《法治研究》2020年第6期要目

《法治研究》期刊

浙江省法学会主办

·理论前沿·

现代刑法的理念与方法

作者：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授。

摘要：树立现代刑法的理念和方法是防范错案的必然路径。错案的防范和现代法治理念、方法论存在紧密的关联。防止错案，首先，实体法不能缺位；其次，现代刑法的理念必须是合理的；最后，方法论应当做出一定程度的改变。因此，如何把刑法学上的研究或者思考转换成司法人员能够理解、认同的话语系统，对刑法学而言，是一个重要、紧迫的任务。唯有如此，才能寻求理论和实务的最佳结合点，才能通过刑法理念和方法论的转变来达到防范冤假错案、实现社会治理的目标。

关键词：现代刑法 理念方法 冤假错案防范·本文系作者应中南财经政法大学、华东政法大学、西南政法大学和教授加平台的邀请，于2020年3月5日晚在“法学名家大讲堂”所作讲座的记录稿。讲座题目是《现代刑法理念与防范错案》，主讲人根据讲座记录稿进行了适度修改，并增加了个别注释，特此说明。

非法吸收公众存款罪存与废的法教义学分析

作者：李晓明，苏州大学王健法学院教授、博士生导师，苏州大学国家监察研究院院长、刑事法研究中心主任，法学博士。

摘要：《刑法修正案（十一）》加重了“非法吸收公众存款罪”的刑罚，然而学界对该罪名的存废存在长久争论。主张废除论的学者认为，该罪名最初设置的经济与社会背景已不存在，甚至当初所保护的“金融秩序”法益已转变为“公众资金安全”法益。主张存在论的学者，有的坚持保守立场和正确解释法律观点，即既不扩大也不缩小；有的主张鉴于被保护的法益发生变化，需要通过法律修改保护新的法益，即将“存款”修改为“资金”。本文提出暂不取消罪名、不增加法定刑的观点，但限制停用，待我国“民间融资法”出台后再予废止。

关键词：刑法修正案（十一） 非法吸收公众存款罪 存与废 民间融资法·本文系2017年国家社科基金重大项目“网络金融犯罪的综合治理”（项目编号：17ZDA148）阶段性成果。

非法集资犯罪的司法扩张与刑法修正案的省察

——基于《刑法修正案（十一）（草案)》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪修改的展开

作者：郭华，中央财经大学法学院教授、博士生导师。

摘要：《刑法修正案（十一）（草案）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪作出了修正，通过提高法定最高刑期和调整量刑结构来加大惩罚的刑罚剂量，这种严刑峻法对回应高亢的社会呼声和暂时压制高发的集资类犯罪具有积极意义。由于现代集资类犯罪的场景不同于早期刑事对其立法的环境，刑法在此方面的修改应当关注现代集资犯罪的型构变化，纾解资本市场交易创新诉求与刑事司法泛刑化间的紧张，适当释放刑法原有压缩金融创新的空间，将影响金融交易秩序的行为放逐给行政监管，抑制“重刑主义”超出罪质供给给资本市场过于苛刻刑罚的趋势；厘清行政制裁与刑罚打击边界，以免重刑造成金融改革创新在规避风险中止步退却，致使刑法背负影响金融交易效率、金融创新和民营经济繁荣发展的“恶法”污名。

关键词：刑法修正案 集资犯罪 司法扩张 重刑省察

骗取贷款罪的司法困境及立法完善建议

作者：肖中华，中国人民大学法学院教授、博士生导师。

摘要：刑法设立骗取贷款罪的初衷，在于处罚以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段骗用银行或者其他金融机构贷款的行为，以维护金融安全。骗取贷款罪的法益是以信贷资金安全为内容的贷款秩序。实务中所认定的许多骗取贷款案，忽视骗取贷款行为自身应有的诈骗性质，对“欺骗手段”作扩大化理解，对骗取贷款行为缺乏实质危险考查，从而导致骗取贷款罪处罚范围过宽。现行刑法对该罪的结果、情节双重入罪标准的特殊设计，为不当地处罚不具有可罚实质根据的行为提供了支撑。基于民营企业发展的现实需求，在立法上限缩骗取贷款罪的成立范围，删除“有其他严重情节”构成要素，是明智之举。建议以“造成重大损失”为入罪基准，合理规范骗取贷款罪的处罚范围；在升格法定刑中基于行为已然造成重大损失，再考虑是否造成“特别重大损失”或者“有其他特别严重情节”，合理安排法定刑。

关键词：骗取贷款罪 法益 司法困境 立法建议

行政违法行为的犯罪化及其合理限制

——兼评《刑法修正案（十一）（草案）》中野生动物保护的规定

作者：张勇，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师。

摘要：为了强化政府管控和社会治理，通过刑法修正案将某些行政违法行为犯罪化成为立法趋势。《刑法修正案（十一）（草案）》保持了这种行政犯立法惯性，在野生动物保护等方面都有其典型表现，这对于保护公共卫生安全和生态安全有积极的一面，但也存在过度犯罪化的漏洞和风险。基于行政违法与刑事违法的质量差异性、行政犯立法的谦抑性与比例性、行政犯立法的体系性与多元化，有必要对行政违法行为的犯罪化予以限制。在野生动物保护领域，通过侵害野生动物行为刑事违法性的实质判断、刑法前置性行政规范的限定解释、附属刑法规范立法模式的构建，实现对行政违法行为犯罪化的合理限制。

关键词：行政违法行为 犯罪化 刑法修正案 野生动物保护·本文系2019年度国家社科基金一般课题“大数据背景下公民个人信息刑法保护体系研究”（项目编号：19BFX074）阶段性成果。

论高空抛物犯罪的罪刑规范构造

——以《刑法修正案（十一）（草案）》为背景

作者：赵香如，湖南大学法学院副教授，长沙市中级人民法院挂职院长助理、审判委员会委员。

摘要：我国学术界反对《刑法修正案（十一）（草案）》高空抛物独立成罪的具体理由并非刑法谦抑主义立场的投影，而更多为立法技巧之考量。我国高空抛物法律规范不能满足广大群众对公平正义需求之现实矛盾、刑法规范的行为规制机能以及司法实践定性的偏差均要求刑法对高空抛物犯罪采取独立式罪刑规范。以法教义学为指导提炼出我国刑法存在行为犯型、具体危险犯型、数额较大型、真正情节犯型、数额巨大型、实害犯型、复合要素型七种入罪模型，高空抛物犯罪应采取具体危险犯型，即具体危险犯+ 加重犯+ 减轻犯的罪刑结构，在此基础上进行高空抛物罪的法条设置。

关键词：刑法谦抑原则 罪刑规范 情节严重 具体危险犯

高空抛物犯罪案件司法证明之难题

作者：韩旭，四川大学法学院教授、博士生导师。

摘要：由于高空抛物行为作为民事侵权案件和作为刑事案件具有不同的证明责任和证明标准，这就给高空抛物犯罪“入刑”后案件的证明带来了困难。该类案件在司法证明上具有自身的特点：一是直接证据较少，高度依赖被追诉人口供；二是属于非接触型犯罪，可资利用的证据有限；三是公安机关调查取证量大，需要可能加害人的积极配合；四是如果被追诉人辩称非本人所为必然加大证明的难度。刑法修正的良法美意若要得以实现，需要司法实务上证明难题的缓解。一是尽可能适用认罪认罚从宽制度，以获取真实自愿的口供；二是对居民小区和城市马路实行监控录像全覆盖；三是强调可能加害人的配合义务，注重“不在犯罪现场”事项的证明；四是运用“大数据”、人工智能和人力资源进行分析证明；五是运用间接证据进行推论，以缓解主观罪过证明上的困难。虽然《刑法修正案（十一）（草案）》将高空抛物入刑，但是《民法典》规定的相关民事法律规范仍然适用，被害人一方在提起附带民事诉讼时，仍可要求未尽必要安全保障义务的物业服务企业赔偿损失。抛掷物必须是足以危及公共安全的物品，对物品能否危及公共安全，可通过司法认知，运用经验法则予以说明，不必进行专门的司法证明活动。

关键词：刑法修正案 民法典 高空抛物犯罪 司法证明

我国网络犯罪立法前置化：规范构造、体系检讨与路径选择

作者：阎二鹏，海南大学法学院副院长、教授、博士生导师，法学博士。

摘要：在刑法调整范围日益扩张的现实下，我国关于网络犯罪的刑事立法总体上呈现出对传统法益保护前置化的态势，其技术路径则主要体现为预备行为与帮助行为的实行化；宏观上我国社会情势的急剧变化和微观上传统刑事法理的“不适”导致网络犯罪的前置化立法具有某种实践正当性，但刑事法网的过度扩张亦可能引发集体法益的抽象化、刑事处罚边界不明、刑法体系内部不协调等难题；刑法教义学中的共识性命题在不断调试过程中于网络犯罪立法亦应遵循，从而求得法益保护与犯罪圈扩张之间的平衡。

关键词：网络犯罪立法 法益保护 犯罪预备 帮助犯·本文系2019年国家社科基金项目“新型网络犯罪对传统刑事法理论的突破与应对研究”（项目编号：19BFX062）阶段性成果。

·专题研究·

监察法学的学科定位与理论体系

作者：封利强，浙江工商大学法学院教授。

摘要：在监察法研究领域，监察法学的学科定位与理论体系是亟待解决的重要课题。当前学界对监察法律问题开展的“零敲碎打式”研究存在视角单一化、思维惯性化、理论碎片化的弊端。从研究对象和研究方法来看，将监察法学确立为一门独立的法学二级学科不仅是必要的，也是可行的。监察法学理论应当贯穿法治反腐和标本兼治两大理念，遵循重典治权、集中统一、权威高效、监察法治四项原则。我国未来的监察法学理论体系应当以监察法律关系为主线，由主体论、权责论、程序论和制裁论四个主要部分构成。

关键词：监察法学 监察机关 监察程序 理论体系

非法证据排除规则在监察程序中的价值预期与合理运用

作者：李海峰，成都大学法学院教授，法学博士。

摘要：监察体制改革确立了监察权在国家腐败治理中的主导地位，防止程序恣意自然成为规范监察权运行的核心内容。证据作为程序的灵魂，监察证据的法定形式、调查取证的标准要求以及禁止性规范为非法证据排除规则直接适用于监察程序提供了现实条件与理论支撑。非法证据排除规则对于监察程序秉承法治理念、弥合监察取证规范不足、促进程序协调衔接有着强烈的价值预期，在其运用过程中仍需通过厘清非法监察证据的本质与内涵、划定非法监察证据的排除条件、规范非法监察证据内部流转机制等途径，合理设定和完善非法证据排除规则适用的监察证据类别、监察排除模式以及监察排除规程，以利于更好地实现非法证据在监察程序中的自我排除。

关键词：监察体制改革 非法证据 自我排除·本文系国家社会科学基金一般项目“刑事庭审证明实质化视野下的取证规范化研究”（项目编号：18BFX085）阶段性成果。

我国监察管辖制度体系的构成及完善

作者：阳平，中央纪委国家监委中国纪检监察学院助理研究员，法学博士。

摘要：我国监察管辖制度体系是规范监察机关管辖事宜的制度总称，包括监察机关的职能管辖、监察关联案件的管辖规则、监察机关的管辖原则、监察管辖与审判管辖的衔接程序等四个构成要素。现有监察管辖制度体系体现了“加强党对反腐败工作集中统一领导、实现监察机关对公职人员的监察全覆盖，建立权威高效的监察体系”的价值，但在规范监察权运行、有效衔接司法、保障被调查人权利方面仍存在不足。对监察管辖制度体系的完善应着眼于综合体现上述各种价值。

关键词：监察  衔接  监察管辖  审判管辖

监察机关移送案件刑事立案相关问题研究

作者：楼丽，浙江省人民检察院第三检察部副主任，三级高级检察官。

摘要：对于监委移送案件，司法实践中存在检察机关收案登记和立案审查两种做法。对监察机关移送案件进行刑事立案是必要的，这是统一诉讼理论和法律实施的需要，是我国刑事诉讼程序体例设置的内在要求，是启动刑事诉讼程序的功能需要，是把好刑事诉讼入口关的过滤需要。监察机关调查的职务犯罪案件刑事追诉时效延长的时间点应该前移至监察立案。只有被调查人在监察机关立案调查前主动交代，才应当被认定为“被追诉前主动交代”。

关键词：监察机关 移送案件 刑事立案 诉讼时效

·法治论坛·

《民法典》不采用债法总则的本国立法史和比较法依据

作者：徐国栋，厦门大学法学院罗马法研究所特聘教授，法学博士。

摘要：自1958年中苏关系破裂后的我国民法典草案不设债法总则，把债法分解为合同编和侵权责任编，在20世纪80年代的草案中，还把侵权责任编改名为民事责任编。我国《民法典》基本遵循这一传统，不过把民事责任编还原为侵权责任编，但在总则编保留民事责任章规定违约责任和侵权责任的一般问题，并另立人格权编。从比较法的角度看，不少国家的民法典都拆散大债法，表明了立法者对盖尤斯过度概括异质性人类行为在一个范畴下的做法的反叛。在这一过程中，产生了以民事责任的宏大范畴概括一切违反民事义务行为，并以之改变整个民法的逻辑结构的尝试，但未成功，导致各国立法者在宽窄不同的含义上使用民事责任概念。我国《民法典》对大债法的拆解，是这两大理论风云施加影响的结果。

关键词：债法总则 侵权责任编 民事责任 人格权编 民法典

公司清算义务人侵权责任的体系解构

——兼论《民法典》第70 条与《公司法司法解释二》相关规定的适用关系

作者：赵吟，西南政法大学民商法学院副教授、法学博士，人工智能法律研究院金融科技法律研究中心主任，浙江大学破产法研究中心研究员。

摘要：司法实践中有关公司清算义务人侵权责任的分析和判定面临诸多问题。《民法典》第70条与《公司法司法解释二》的相关规定表述存在差异，致使法律适用标准不统一，进而导致裁判结果不同。公司清算义务人侵权责任认定的前提在于明晰清算义务主体范围，准确区分公司清算过程中的作为侵权与不作为侵权，通过厘清清算义务以识别过错因素。在结果要件中，非清算义务人股东的剩余财产分配请求权受损亦属于考量范畴，以《民法典》第70条第3款为直接依据。具体到因果关系的判断，要准确把握消极事实的因果关系证明规则，避免不恰当地扩大债权人的举证责任。

关键词：公司 清算义务人 侵权责任 不作为侵权

·本文系司法部2018年度国家法治与法学理论研究项目“证券市场先行赔付制度构建研究”（项目编号：18SFB3026）阶段性成果。

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信息编辑 ✎ 泽宇

排版编辑 ✎ 煜雅