三维视角评述刑法修正案（十一）二审稿的相关内容

作者简介：张高媛，中国人民大学法学院2020级刑法学硕士研究生。

目  次

一、宏观概述：整体修改内容简介

二、中观评价：立法特色概括与评析

三、微观分析：从个罪修改切入

（一）二审稿第一条

（二）二审稿第二十七条

四、总结

【摘要】宏观层面上，相较于一审稿，刑法修正案（十一）二审稿新增十一条，并对一些罪名的章节安排、刑罚设置、条文表述及行为类型的描述做出了修改，两次审议稿都集中体现了立法机关关注秩序的维持与安全的保护。中观层面上，立法突出三个问题：回应人民的呼声、严密犯罪圈以及秉持“宽严相济”刑事政策进行刑罚设置。微观层面上，降低刑事责任年龄是关照民众情绪的立法，程序和实体双重限制导致法条被激活的概率较低；高空抛物在二审稿中的规范设置比一审稿更为合理，但缺乏概括性，而且单独设置新罪名的意义有限，此举有违立法经济性原则，应予慎重对待。

【关键词】刑法修正案 二审稿 刑事责任年龄 高空抛物

一、宏观概述：整体修改内容简介

《刑法修正案（十）》仅仅增加了侮辱国旗、国徽罪，所以上一次大规模的修改刑法应追溯到2015年的《刑法修正案（九）》，至今已有五年时光。社会生活中产生一些新的现象，如恶性事件发生后民众对法律的质疑、维护经济秩序与放活经济之间的平衡、科学技术发展对于道德伦理的挑战等等，都要求刑法做出回应。在这种情况下，《刑法修正案（十一）》（草案）应运而生，其一审稿于2020年7月3日出台，二审稿于10月21日出台。

相比较一审稿，二审稿一共新增十一条，由原来的三十一条变成四十二条，新增内容包括：对现行刑法17条刑事责任年龄的调整；对182条操纵证券、期货市场罪的修改；对191条洗钱罪的修改；对200条单位犯金融诈骗罪处罚规定的修改；对236条强奸罪的修改；增加特殊职责人员性侵罪；对237条猥亵儿童罪的修改；对277条妨害公务罪的修改；增加盗用、冒用他人身份罪；对303条赌博罪、开设赌场罪的修改；增加非法提供麻醉药品、精神药品罪中关于兴奋剂的使用。二审稿修改的部分包括对高空抛物罪和侮辱、诽谤英雄烈士罪章节位置的调整，前者从第二章调整为第六章，后者从第四章调整为第六章，以及其他一些犯罪行为方式的增删和法定刑的调整。一审稿对现行刑法的修改只涉及分则部分，集中于分则第二章、第三章、第六章，有少数条文涉及第四章、第五章、第九章、第十章的内容。二审稿对于总则部分的修改体现在对刑事责任年龄的调整，相比较一审稿增加的内容主要集中于第三章、第四章和第六章。

两次审议稿集中体现了立法关注秩序的维持与安全的保护。其一，对生产安全的保护，134条第2款增加“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”的行为方式；增加一条对生产作业中违反有关安全管理的规定，有造成重大伤亡事故或者其他严重后果现实危险的行为规制，由于重大责任事故发生往往造成较为严重的人身、财产损失，增设危险犯体现了刑事立法重视预防的理念。其二，对食品药品安全的保护，141条和142条生产、销售假药、劣药罪的修改，将药品使用单位的人员纳入犯罪的主体范围，严密法网。141条二审稿删掉了一审稿关于“违反国家规定，未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品销售”的表述。142条删除现行刑法的罚金倍比计算方式。对408条食品监管渎职罪的行为方式做出细化规定，更加明晰负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员的职责范围。其三，对经济金融秩序的维护。如欺诈发行股票、债券罪、违规披露、不披露重要信息罪，明确公司企业控股股东、实际控制人的刑事责任，增加量刑档次或者提高刑期，操纵证券、期货市场罪的行为方式更进一步细化。其四，对公共卫生安全的保护，总结新冠肺炎疫情的经验，对妨害传染病防治罪的内容进行完善，规制对象不仅限于甲类传染病，还包括依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病。其五，对生物资源和生态环境的保护，集中体现在我国人类遗传资源和野生动物资源的保护，以及国家生态保护区和自然保护区的环境保护，对基因编辑、胚胎克隆的规制是对科技和伦理冲突的回应。

二、中观评价：立法特色概括与评析

其一，更加关注对民意的回应。草案二审稿开篇是对刑事责任年龄的调整，将已满十二周岁不满十四周岁的人，故意杀人、故意伤害致人死亡、情节恶劣的，经最高检核准，纳入应该负刑事责任的范畴。近年来受人关注的未成年人犯罪案件频发，未成年人犯罪有低龄化、暴力化趋向。“大连13岁男孩杀死10岁女孩”一事，很大程度上成为降低刑事责任年龄的导火索，上述事件发生后民众反映强烈，一方面从案发前后男孩的行为和语言推测其已经有较强的恶意和对杀人行为的认知能力，另一方面则是谴责刑法覆盖范围的不周延导致对如此恶性事件无能为力，关于增添“恶意补足年龄”规则或者降低刑事责任年龄的呼声较高，这次修法回应社会关切。二审稿对奸淫幼女和猥亵儿童的关注，并且增加特殊职责人员性侵罪和盗用、冒用他人身份罪，以及一审稿中也涉及到的高空抛物入刑问题，某种程度上也是对社会热点事件的反思与回应。刑罚权来源于人民，二审稿草案坚持以人民为中心，围绕重点领域、社会热点积极回应人民群众关切，回应实践中的重大现实问题，固然有重大积极意义。充分考虑公众对刑法的认同感，有利于弥合法律专业者和社会大众在理解法律上的分歧。对民意的回应反映出立法时偏重报应刑的思想，然而刑罚的正当性不能仅体现在报应或者预防的某一方，刑事立法具有专业性、庄严性和严谨性，民意或舆论与刑事立法活动的关系理应张弛有度，刑事立法应力戒情绪性立法，将生活思维与专业思维混为一谈可能导致立法和理论研究的水准降低，所以部分立法是否有失偏颇还有待进一步考量。

其二，犯罪圈更为严密。基于社会生活出现的新情况新问题，刑事立法也出现较为活跃的趋势，除了体现在处罚的早期化、处罚的重刑化、新刑罚制度的设立等方面，首先就体现在犯罪化的动向上。相较于一审稿，二审稿在一些罪名的行为方式设置上更为严密，如操纵证券、期货市场罪，一审稿并未对其进行修改，二审稿将现行刑法各款中关于“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的表述，放置于总起句部分，使得法条用语的表达更加精炼有概括性，同时结合司法实践增加了三款操纵证券、期货市场的行为方式，立法者在采用兜底式条款的同时，并进一步详细、充分的列举已经认识到的常见的犯罪类型，是有利于严密法网以及刑法典安定性的。二审稿在现行刑法的基础上，增加一款强奸罪的法定刑升格条件，增加特殊职责人员性侵罪，并为猥亵儿童罪增设法定刑升格条件，无疑体现出对未成年人性自主权的强化保护，然而特殊职责人员性侵罪的增设，实质上是在特殊情况下提高了性同意年龄，而在降低刑事责任年龄的同时提高性同意年龄，使得刑法在评价未成年人的辨识能力时有所错位。同时，二审稿的修订侧重于对奸淫幼女行为的规制，没有采取类似于“奸淫已满十周岁不满十四周岁”这样的表述，而是将奸淫不满十周岁的幼女规定为奸淫不满十四周岁幼女的加重处罚情形，二者存在包容关系，在表述上更为严谨。但是奸淫幼女和强奸行为在构成要件上存在较大的区别，或许将奸淫幼女的行为单独规定为犯罪在法条表述上更为协调。

其三，刑罚设置秉承“宽严相济”的刑事政策，但是整体上从宽并不明显。二审稿第四十条对于现行刑法431条的修改，比起一审稿删去了“情节较轻”的处罚，对赌博罪和开设赌场罪的法定刑设置也有所提高，体现出刑罚设置的从严。两次审议稿中有多个数额犯的量刑增加了“数额特别巨大”的档次，如非国家工作人员受贿罪、非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪。其中非法吸收公众存款罪二审稿在一审稿的基础上，增加了“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”的表述，体现了一定程度的从宽。此前，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”实践中也存在较多对于所吸资金主要用于正常生产经营活动且能及时清退的案件，或者涉案金额不大且能清退款项资金的，予以不起诉处理的案件。可见，对于法益侵害程度轻微，并能及时消除侵害的非法吸收公众存款行为，司法解释和实务中已经做出轻缓化处理，一审稿将提升法定刑作为回应当前非法吸收公众存款犯罪案件多发的工具，在民营企业融资困难的大背景下，并不一定会起到积极的预防效果，二审稿从轻或者减轻处罚的规定无疑具有重要意义。

三、微观分析：从个罪修改切入

（一）二审稿第一条

二审稿第一条对刑事责任年龄的修改，是相较于一审稿增加的内容。对现行刑法的修改包括：已满十四周岁不满十六周岁的人，应当负刑事责任的罪行由“投毒罪”改为“投放危险物质罪”；对因不满十六周岁不予刑事处罚的，必要的时候依法进行专门矫治教育；增加“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任”。

《刑法修正案（三）》对刑法114、115条“投毒罪”的犯罪方法和对象作出增补，将原有对象扩大为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，相应罪名也修改为“投放危险物质罪”，但是总则第十七条规定“投毒罪”却并未作出对应修改，相对负刑事责任年龄人是否对投放放射性、传染病病原体等物质承担刑事责任长期以来存在争议。反对者认为，既然立法未作出修改而出现处罚漏洞，司法的解释活动不能越权，况且不能排除立法机关有意而为之，或许是考虑到实践中几乎不存在相对负刑事责任年龄人投放放射性、传染病病原体物质。而学界通说是将十七条的投毒罪理解为投放危险物质罪的，然而不管之前的修法是有意而为之还是存在疏漏，此次立法修改回应了学界通说观点，肯定了相对负刑事责任年龄人对投放放射性、传染病病原体等物质承担刑事责任。

对于因不满十六周岁不予刑事处罚的，现行刑法规定必要的时候可以由政府收容教养，二审稿将其表述改为“依法进行专门矫治教育”。收容教养制度在发展过程中出现了法律依据不足、程序不正当、适用细则模糊、执行机构混乱等问题。在《预防未成年人犯罪法》的修订过程中，强调建立专门学校实行矫治教育以解决收容机构混乱的问题，并明确专门学校和专门矫治教育的法律定位，对实行矫治教育的具体程序、适用范围作出规定，二审稿的修改也在刑法上提供依据，体现了国家对未成年人教育为主、惩罚为辅的政策。

有关刑事责任年龄要不要降低的问题，学界讨论较多且观点对立。主张降低刑事责任年龄的观点认为，理论界和实务界都曾提出如今14周岁的年龄起点已然过高，从实践来看当前犯罪低龄化暴力化趋势日益明显，从理论来看刑事责任年龄已不符合实质因素，青少年的辨认和控制能力明显提高。反对的观点认为降低刑事责任年龄是将社会的责任推卸给青少年，刑罚并不能有效抑制青少年再犯罪，犯罪标签不利于青少年再社会化，降低刑事责任年龄起点会严重影响刑法的稳定性，也不符合国际上的相关规则。我认为降低刑事责任年龄主要是为了满足人们的报复心理，而在刑法上的报应是以行为人对犯罪行为具有责任为前提，责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件，“无责任则无刑罚”，但责任并不能为刑罚的设置提供正当化根据，否则会陷入绝对报应刑的困境中，所以即使个案中未满14周岁的青少年有辨认、控制能力，也不能认为对其施加刑罚就是正当的，还需要结合刑罚的目的判断。有学者指出，国内外立法和司法实践都证明在一般刑事司法体系下对未成年人施加刑罚的特殊预防效果最差，能否实现一般预防的效果还不确定。所以即便是在二审稿已经支持降低刑事责任年龄的情况下，仍然要尽可能限缩已满十二周岁不满十四周岁的人应当负刑事责任的范围。

二审稿的限定在于，实体法上仅限于犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡且情节恶劣的，程序上要经最高人民检察院核准。问题在于，核准是始于立案还是核准起诉；核准的标准是“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”即可，还是“事实清楚、证据确实充分”；在最高检核准前可否采取强制措施。有关核准问题在刑事实体法上主要体现为最高法核准死刑、核准酌定减轻处罚、核准特殊情况的假释以及最高检核准追诉。核准追诉的程序设置，在2019年修改的《人民检察院刑事诉讼规则》中规定，对于经过二十年追诉期限认为必须要追诉的案件，“未经最高人民检察院核准，不得对案件提起公诉”，说明最高检核准主要是为提起公诉提供依据。同时还规定由公安机关报请核准追诉，并明晰了报请核准追诉的案件应当符合的条件，由同级人民检察院受理并层报最高人民检察院审查决定。因为经过二十年犯罪分子可能已经改过自新，已经修复的社会关系趋于稳定，最高检在核准追诉时采取“以不核准追诉为原则，以核准追诉为例外”，结合所犯罪行性质、情节、后果以及作案动机、作案手段等，在逃期间的表现，到案方式以及认罪悔罪态度等，并判断犯罪的社会危害和恶劣影响是否依然存在，因犯罪造成的社会矛盾是否得到有效化解，严格把关核准追诉的案件。二审稿降低刑事责任年龄很大程度是回应民众对于未成年人恶性犯罪事件的关注，但立法者会更多考虑施加刑罚的必要性和可行性，增加最高检核准的这一规定，是为了严格限制对十二至十四周岁的人追究刑事责任的范围，由最高检起到把关的作用，所以二审稿第一条提到的核准程序可以比照核准追诉来理解。在十二至十四周岁应当负刑事责任的场合，最高检应该进行实质审查，且审查标准应该达到审查起诉的标准，即“事实清楚、证据确实充分”，行为人基本情况应予以查明，故意杀人、故意伤害致人死亡且情节恶劣达到犯罪事实清楚、证据确实充分的程度，同时了解犯罪产生的社会影响和社会矛盾激化程度进行综合衡量。

这样一来，可以预想在司法实践中，该条文被激活的情况应该不会很多。虽然通过实体规范和程序设置的双重限制可以较好地在立法专业技术和民意情绪化之间寻求平衡，但我还是认为降低刑事责任年龄的规定可能并不是一个最好的达到预期社会效果的选择。因为在发生恶性事件之后，群众关注的是该未成年人要为自己的行为付出代价，并且不能再有类似的事情发生，而群众对于刑事法律的理解，可能仅仅停留在刑罚阶段，对于保安处分等非刑罚处罚措施知之甚少。有关保安处分与刑罚的关系，存在一元论和二元论之争。一元论认为刑罚和保安处分目的都是改善犯罪人、预防犯罪，实现社会防卫，因而无需区分；二元论认为刑罚只能适用于满足严格犯罪构成的犯罪行为，在同样有破坏社会秩序、侵害公民合法权益可能时，需要考虑采取预防措施，保安处分有必要性。陈兴良教授认为，有必要将保安处分引入刑罚体系，建立保安刑，与传统刑罚方法并列，强化预防功能。我国现行刑法中虽然虽无保安处分之名，却有保安处分之实，例如现行刑法的收容教养制度，就是适用于已经构成刑事不法的未成年人，为预防其再次犯罪或者实施刑事不法行为而设立的保安性措施。所以将收容教养改为矫治教育并在程序、适用规则上予以明确固然具有积极意义，而在法律上提供依据还需要明确定性其法律性质以及权限归属。在刑法中明示保安性措施的法律性质，并协调好其与刑罚的关系，有助于避免将刑法等同于刑罚的尴尬境地，建立起明确的“刑罚-保安处分”双轨制，从而在发生类似未成年人恶性事件之后，民众不是一味呼吁降低刑事责任年龄，而是能够意识到有与刑罚地位等同的保安处分措施的存在。

总之，降低刑事责任年龄是在热点事件和民众情绪的推动下做出的修改，立法者从程序和实体方面对适用该法条的范围做出限制，固然有利于寻求法律专业与社会一般人理念的平衡，但是立法应该更加发挥正向指引作用，如建立起“刑罚-保安处分”双轨制。

（二）二审稿第二十七条

2019年最高法颁布司法解释《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中明确指出，运用刑罚手段惩治情节和后果严重的高空抛物、坠物行为的必要性和重要性，有效防范、坚决遏制此类行为发生。民法典编纂过程中，在侵权责任编中也对高空抛物行为予以了否定性评价，并明确高空抛物行为可能需要承担刑事责任，赋予公安机关查明真相的义务，很大程度上将减少“难以确定具体侵权人”情形的出现。刑法修正案吸收司法解释内容，并且与其他部门法做好衔接，具有积极意义。一审稿第一条将高空抛物行为放入第114条第二款和第三款，表述为“从高空抛掷物品，危及公共安全”；二审稿将该行为的位置调整到“妨害社会管理秩序罪”中第291条之一，将表述进一步修改完善为“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”，同时对法定刑有所提高。总体上，二审稿对高空抛物行为的刑法规制更加精准，体系更为合理。

司法解释强调对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。其实对于高空抛物行为在刑法上的定性，有一些可以直接被现有的刑法规范进行评价，这一点存在基本共识。新设立罪名要考虑是否可以容纳进现有的罪名体系，尽量减少单纯为回应民意而不必要的立法，对于达到值得刑法保护程度的行为，而现有罪名体系难以完整评价的，可以考虑设置新的罪名。

首先，有一些高空抛物的行为不具有法益侵害性，不宜纳入刑法调整的范畴。如行为人从高空扔下一张纸巾、一些碎纸、泼下一盆水，或者是在荒无人烟的高空抛下物品，并不会对他人的人身财产造成法益侵害的危险，也不会危害公共安全或者妨害社会管理秩序，仅仅适用道德评价即可，没有必要用刑法规制，这一点是存在共识的。

其次，有一些高空抛物的行为可以纳入现有的刑法体系中。针对特定的某一个人或者某几个人实施伤害或者杀害的行为，高空抛物是作为故意伤害或者故意杀人的手段行为，不涉及公共安全的判断，可以认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。如果是过失实施的高空抛物行为导致人重伤或者死亡的，按照过失致人重伤或者过失致人死亡处理。在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚。故意实施高空抛物导致财物毁坏，达到数额较大或者情节严重标准的，应当认定为故意毁坏财物罪。两次审议稿都将高空抛物行为划定在轻罪的范畴中，处刑在一年以下有期徒刑、拘役或者管制，同时还规定了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，那么既构成高空抛物犯罪又构成其他犯罪的，想象竞合，从一重罪，在处理上也不存在适用难题。

最后，高空抛物入刑主要期待规制的行为在于，高空抛掷物品有造成不特定人员伤亡的危险，但是并没有产生实害结果的情况下要如何处理？这又可以分为三种情形讨论：过失高空抛物有造成不特定人员伤亡的危险；故意高空抛物有造成不特定人员死亡的危险；故意高空抛物有造成不特定人员伤害的危险。

第一，如果过失实施的高空抛物行为没有导致死亡和重伤的结果，就不以犯罪论处。因为过失犯以发生结果为处罚的必要要件，广义的结果虽然包含危险结果、危险状态，但是将危险也理解为过失犯的结果有扩大范围之嫌，过失犯中的“结果”应该仅包括客观现实的损害结果。刑法分则中也仅仅规定了过失致人重伤和过失致人死亡的情形，过失致人轻伤都不用刑法调整，那么在过失仅仅导致具体危险发生而没有实害结果的场合，也没有必要处理这种情况。

第二，对于后两种情形按照司法解释和现在的司法实践一般是以以危险方法危害公共安全罪处理，一审稿也吸收借鉴这一观点，表述为“危及公共安全”，又因为该行为的可罚性达不到放火、爆炸、决水的程度，在刑罚设置上予以从宽，所以将这类型为归入114条第二、三款，并设置了“拘役或者管制，并处或者单处罚金”的轻刑。然而这相当于是将“以其他方法危害公共安全”中的一种方法抽出，单独设置成轻罪，导致的疑问在于，为何偏偏规定高空抛物这一行为？在人员密集的场所投掷多块重物、在高速行驶的车辆中扔掷物品等类似的情况，为何不列举出来？这一点也反映出司法解释立法化过程存在的问题，司法解释的针对性强，回应社会热点，具有可操作性和便捷性，规制的范围更为具体，而刑法则应该具有一定程度的概括性，应尽可能寻求同类等值条件，进行规范化表述，否则会出现立法上的漏洞。

更根本的问题在于，将高空抛物认定为危害公共安全类的犯罪，会导致对“公共安全”概念的理解不当。“公共”的概念，我国刑法通说接受“不特定或者多数人”的观点，认为“多数人”并不是一个确切的数字，“不特定”并不等同于不确定是哪一个对象，而是指行为可能侵害的对象和造成的结果是不确定的，行为人无法具体预料也难以实际控制，行为造成的危险或者侵害结果随时可能扩大，也即“不特定”随时可能向“多数”发展。“安全”的概念，通说认为不特定多数人生命、身体或者重大公私财产的安全。严格进行解释，高空抛物的行为不具有放火、爆炸、决水的特点，不会一旦发生就无法得到控制，行为终了后也不具有继续扩大的危险，一般情况下很难认定危及公共安全。我认为，只有在一些极其特殊的情况下，如在高空向下抛掷炸药，或者在车流密集的过街天桥上向下抛物有导致重大交通事故的危险性，才可能危及公共安全，而上述情况又可以按照爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪处理。而即使是在人员密集场所抛出诸多物品，也只具有导致多数人伤亡的具体危险，危险不会进一步扩大。

张明楷教授认为现有刑法体系下可以完整评价高空抛物行为，故意实施的高空抛物行为致人死亡或者有致人死亡的具体危险的，不论高空下人员多少以及抛掷物品的多少，应当一律认定为故意杀人罪。故意实施的高空抛物行为具有导致他人身体伤害的危险，但没有导致人员伤害的，由于我国的司法实践并不处罚故意伤害的未遂，进而将其解释为构成寻衅滋事罪。但是将最后一种情形解释为寻衅滋事罪的殴打、恐吓、拦截行为，似乎有些超出社会一般人的观念，看似是处于扩大解释和类推解释中间的模糊地带，将高空抛物行为单独规定为一类犯罪可以在这种情形下进行更为合理的评价。

总之，相较于一审稿，二审稿将高空抛物行为规定在妨害社会管理秩序一章中，以“情节严重”为构成要件，并且提高法定刑，较好地将不具有法益侵害危险的情节轻微的高空抛物行为排除在外，而且又避免对“公共安全”概念的不当理解，在一定程度上可以维持以危险方法危害公共安全罪的处罚范围，同时在刑罚设置上也更为合理。然而将高空抛物这一具体的行为确立为一个新的犯罪，却对同类行为照顾不周，立法技术上缺乏概括性，这样可能导致刑法过于臃肿。同时拆解高空抛物行为类型发现，在现行刑法体系下基本可以对该行为做出周延评价时，再单独设置新的罪名意义不大，似乎有违立法经济性原则。

四、总结

本文对刑法修正案（十一）二审稿的评述，从三个层面进行：宏观层面对整体修改内容进行简介，突出对秩序的维持与安全的保护；中观层面对立法特色进行概括与评价，突出回应人民关切、严密犯罪圈、刑罚设置宽严相济三个问题；微观层面对个罪的修改进行阐述，着重分析降低刑事责任年龄与高空抛物入罪。总体上，我认为相较于一审稿，二审稿在罪名的章节安排、刑罚的设置、法律条文的表述及行为类型的描述上都有较大进步，体现社会大环境变迁下刑法积极介入社会生活，回应人民群众的期待，为社会秩序安稳保驾护航的功能。但似乎也存在过度重视民意和回应社会热点事件，进行一些象征性立法的情形，如果一个罪名被激活的概率较低，或者能够被现有刑法体系完整评价，那么立法的必要性或许体现的并不明显。

另外，本文期待探讨但是并没有做出回应的法条修改，还有二审稿第二条的妨害安全驾驶罪，这与高空抛物行为一样，也涉及相关司法解释，即《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，那么在司法解释立法化的过程，还有哪些值得注意和应用的技巧方法，以及对于司法解释规定了但立法中没有规定的情形要如何处理等问题，可以再做进一步探讨。

参 考 文 献：

（下滑查看）

1.参见严励：《<刑法修正案（十一）（草案）>的刑事政策审读》，载《法治研究》2020年第5期，第16-24页。

2.参见张宝山：《刑法修正案（十一）草案：回应人民关切》，载《中国人大》2020年第13期，第33-34页。

3.参见温登平：《反思常识主义刑法观》，载《中国刑事法杂志》2013年第9期，第3-12页。

4.参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以<刑法修正案（九）>为视角》，载《法学评论》2016年第1期，第86-97页。

5.参见付立庆：《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020年版，第49页。

6.参见付立庆：《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020年版，第64页。

7.相关案例参见沁检公诉刑不诉〔2014〕18、19号。

8.相关案例参见长检公诉刑不诉〔2016〕2号。

9.参见韩轶：《刑法更新应坚守谦抑性本质——以<刑法修正案（十一）（草案）>为视角》，载《法治研究》2020年第5期，第49-55页。

10.参见徐光华：《论相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的范围：对传统罪行说与罪名说的重新解读》，载《法学杂志》2010年第2期，第128-130页。

11.参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2019年版，第85页。

12.参见温雅璐：《收容教养制度的发展困境及司法化重构》，载《青少年犯罪问题》2020年第1期。

13.参见杨统旭：《现行刑事责任年龄规定的困境及出路》，载《青少年犯罪问题》2018年第6期，第13-20页。

14.参见林清红：《未成年人刑事责任年龄起点不宜降低》，载《青少年犯罪问题》2016年第1期，第28-34页。

15.参见张明楷：《责任主义与量刑原理：以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期，第128-145页。

16.参见刘俊杰：《论降低刑事责任年龄起点的不可行性》，载《法学杂志》2020年第7期，第121-131页。

17.参见韩晓峰、王海：《核准追诉制度若干问题研究》，载《人民检察》2009年第4期，第12-16页。

18.参见黄河、覃剑峰、刘涛：《核准追诉案件办理疑难问题探析》，载《人民检察》2019年第23期，第12-18页。

19.参见付立庆：《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020年版，第6页。

20.参见陈兴良：《刑法哲学（第六版）》，中国人民大学出版社2017年版，第591页。

21.参见时延安：《保安处分的刑事法律化：论刑法典规定保安性措施的必要性及类型》，载《中国人民大学学报》2013年第2期，第102-111页。

22参见时延安：《隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，载《法学研究》2013年第3期，第140-157页。

23.参见石冠彬：《民法典侵权责任编：体系解读与立法评析》，载《中国人民大学学报》2020年第4期。

24.参见曾粤兴：《对<刑法修正案（十一）（草案）>的审思与建议》，载《法治研究》2020年第5期，第34-48页。

25.参见付立庆：《刑法总论》，法律出版社2020年版，第212页。

26.参见夏勇：《高空抛物的刑法定位——关于<刑法修正案（十一）（草案）>第一条的理解和改进》，载《法治研究》2020年第5期，第82-88页。

27.参见童德华：《司法解释纳入刑法的调整思路——简评<刑法修正案（十一）>条目一与条目二》，载《上海法治报》2020年7月22日。

28.参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第687-689页。

29.参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期，第12-26页。

30.参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期，第12-26页。

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本文责编 ✎ 郑力凡

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