福田平《行政刑法》读书笔记（三）：行政犯的主体

前言：本文是日本著名刑法学者福田平教授《行政刑法》一书读书笔记的第三部分，遵从原本的章节编排，预计总共将分为六部分。虽说题为读书笔记，但多少有些“名不副实”，在内容上更多的只是对原文的摘录和整理，而少有笔者自身的思考。

福田教授的《行政刑法》一书首次出版于1959年，距今已逾60年的时间，年代虽已久远，但丝毫不掩其体系的齐备完整和理论的详实精当，仔细品读想来亦足以一窥行政刑法园地的全貌。行政法和刑法的交错近来备受国内学界瞩目，福田教授的这本“小册子”是一块砥石也是一座路标，在夯实基础理论的同时，也在时时警醒自己思维的创获是否已经能够超越这60年前的成果。

整理者：项佳航，华东师范大学刑法学硕士生。

作者简介：福田平，1923年生于东京都。1947年毕业于东京大学法学部，毕业后成为东京大学研究生院特别研修生，导师是团藤重光教授，1950年任神户大学副教授，1958年任神户大学教授，1962年以论文《违法性的错误》获东京大学法学博士学位，1964年后历任东京教育大学文学部教授、一桥大学法学部教授、法学部部长，1987年任东海大学法学部教授。福田平教授的代表专著有：『違法性の錯誤』成文堂1960年版；『行政刑法』有斐閣1959年初版；『目的的行為論の基礎』有斐閣1967年版；『目的行為論と犯罪理論』有斐閣1999年版。

行政犯的主体

一、业务主体的处罚规定

（一）业务主体处罚规定的意义

在行政法上有许多对实施了违反法规的行为加以处罚的规定。现如今，随着社会经济生活中企业组织的活动范围日渐宽广，在经济、财政、警察治安等行政法领域，企业组织都扮演着越来越重要的角色，因此就需要有对违反行政法规的企业组织加以规制的措施。

对于业务主体的处罚在形式上可以区分为所谓的“转嫁罚规定”和“两罚规定”。“转嫁罚规定”是指对于代理人、户主、家属、佣人及其他员工的与业务相关的违法行为，受处罚的是业务主体。此外，在业务主体是法人时的理事、董事和其他职员，业务主体是未成年人或禁治产者时的法定代理人也要受到处罚，这是旧立法上的一般规定（转嫁罚规定）。但此后，在行为人是其他一般人时，对业务主体也要加以处罚，即两罚规定的普遍化。现如今，已成为对业务主体加以处罚的立法原则。但如上所述，业务主体的处罚规定以自然人或法人为对象，对于处罚法人来说，其是否具有犯罪能力是一大问题（留待后述），以下先讨论自然人作为业务主体被处罚的情形。

对于处罚业务主体的违法行为的根据，存在以下不同见解：

A.转嫁责任说

本说认为业务主体的责任是由他人的行为导致的无过失责任，是一种转嫁（代位）责任，是犯罪主体与刑罚主体应该具有同一性这一刑法原则的例外，这完全是为了管理目的而设立的。此说向来是日本的有力说，且为实务判例所采纳（泉二、牧野、泷川）。

大判大正12年2月27日刑集2卷134页、大判昭和13年3月4日新闻4248号13页：《买卖法》32条之六，不论业务主体意思的有无，对于员工与业务相关的违法行为，业务主体当然负有责任；大判昭和17年9月16日刑集21卷417页：《国家总动员法》48条，业务主体的责任与业务主体是否具有故意、过失无关；大判昭和17年7月24日刑集21卷319页：业务主体并非是因为不履行对员工的监督才受处罚的。

确实在行政刑法领域，相比于固有刑法，其伦理因素较弱而合目的性（管理目的）因素更强。但对于行政犯，姑且不说完全无视其伦理因素而对其加以处罚的做法是不被允许的，更不用说单单只是从管理目的出发，就简单肯定作为近代刑法的责任主义的例外的代位责任。而且，向业务主体追究无过错责任对于根本就不可能防止的员工的违法行为来说，能否实现管理目的也是成问题的。

B.过失责任说

此说认为处罚业务主体是基于其自身的犯罪，其并非是转嫁（代位）责任，而是过失责任。此为现今的多数学者所支持。如美浓部博士认为：对业务主体的处罚并非是代为承担违反相关规则的责任，而是其作为经营活动的负责人，负有对员工万全的注意义务，而对业务主体加以处罚是因为其怠于履行这种监督义务；小野博士认为：业务主体负有选任监督义务，处罚业务主体并非是因为代位责任，而是自己的过失责任，其并非是责任原则的例外，而且该说还调和了行政刑法上的合行政目的因素与伦理因素，是较为妥当的见解。

根据此见解，两罚规定中对于业务主体的处罚也并非是员工责任的转嫁，员工是因其违法行为而受处罚，而业务主体是因其不履行监督义务而受处罚，对于两者适用不同的构成要件。当员工死亡导致对其提起诉讼的公诉权消灭时，对于业务主体仍然可以提起独立的诉讼。业务主体的责任以结果回避可能性为前提，在其完全不可能进行监督的情形下，不能认为其具有过失。

（二）关于处罚业务主体的诸问题

1.业务主体的含义

业务主体之所以对员工的违法行为负有监督不足的责任，是因为作为事务的经营主体处于经营活动的中枢，对于从事业务的全体成员都处于支配者的地位。因此，所谓“业务主体”以为自己之计算而经营事务为必要，而不能单纯只看业务名义来决定是否是业务主体。即名义上是业务主体但并非为自己的利益经营业务的不能被认为是真正的业务主体。根据承揽合同而执行事务的人不是业务主体。此外，在业务主体被废除后，其仍然要为在经营过程中的员工的违法行为负责（大判昭和18年3月24日新闻4845号5页）。

2.“与业务相关”的含义

业务主体只有在员工实施与“业务相关”的违法行为时，才会被处罚。关于“业务”的含义，在刑法上被理解为是“人基于其社会上的地位持续实施的事务，而不必是主要的事务”（大判大正12年8月1日刑集2卷673页）。在对业务主体处罚规定上“业务”的理解亦同此旨趣。故其不论是主业务还是附随业务，在业务主体是法人的情形亦不必是规定在其章程范围内的业务。

对于员工的行为以与业务“相关”为必要。所谓与业务相关的行为是指行为人主观上具有完成业务主体的事业的目的，且结果及于业务主体的行为，而不要求该行为是为了执行合法的业务。

3.“员工”的含义

关于“员工”的含义，美浓部博士认为“其不必是业务主体自身直接使其从事相关业务的人，只要处于经营事务的集团生活中，直接或间接的处于业务主体的管辖监督之下者，均属于规定中的‘员工’”。此见解可谓妥当。例如，并非受业务主体的雇佣，而是辅助业务主体的雇员的人也属于员工（大判大正7年4月24日刑录24辑392页）；为从业务主体处承包了工程的包工头所使用的人，也属于业务主体管理下的员工（大判大正13年4月23日刑集3卷353页）；不必与业务主体之间有雇佣合同，只要在其监督下服务于业务的人也属于员工（大判昭和9年4月26日刑集13卷527页）。

4.业务主体为未成年人或禁治产者时的责任

在业务主体处罚规定中，当业务主体是无能力者时，有所谓转嫁罚规定：“当业务主体为未成年人或禁治产者时，该处罚适用于其法定代理人，但具有与经营相关的和成年人一样的能力的未成年人不在此限。”即，在业务主体是无能力者时，其法定代理人作为责任主体，但该法定代理人的责任不是转嫁责任（虽然按此说，业务主体对员工的违法行为的责任是转嫁责任），而是因为其处于应监督保护无能力的业务主体的地位，而被课与了防止员工实施违法行为的注意监督义务。法定代理人是因为其自身违反了该义务而负有责任。

然而在两罚规定上，除了没有上述规定，就连排除适用《刑法》39条和41条的规定也没有，此时在员工实施违法行为时无刑事责任能力的业务主体的责任就成立一大问题。但基于处罚业务主体是因为其怠于履行防止员工的违法行为的注意监督义务，所以在没有履行注意监督义务的能力时，就不能对无刑事责任能力的业务主体加以处罚。（八木赞同，美浓部反对）

5.未明文规定对业务主体的处罚的情形

对于未明文规定处罚业务主体，而但与有处罚规定的法规性质相同的行政法规，美浓部博士认为：“假如这种未明文规定是因为立法者的疏忽。则基于其宗旨与其他具有处罚规定的法规相同，有理由相信此时业务主体应该负有责任，这种未明文规定应该通过解释加以补正。”但这种补正解释是否违反罪刑法定原则是值得讨论的。当法规只规定了员工的违法行为的构成要件和另一个业务主体的监督不履行的构成要件，而未对该业务主体的处罚加以规定时，却要承认对该业务主体的处罚，这种解释出法律未规定的新的构成要件的做法，恐怕是有违罪刑法定主义的“禁止类推”原则的。

6.业务主体处罚规定上的员工责任

在所谓的转嫁罚规定上，业务主体因员工与业务相关的违法行为而受处罚，而对于作为事实上的行为人的员工的责任却无明文规定，此时该如何处理员工的的责任是一大难题。由于业务主体负担的是转嫁责任，从这一点来看，若行为人本人自己不应受处罚，而业务主体却要受罚是不妥当的。对于员工是否要受到处罚这一点，取决于对业务主体的处罚规定是只面向于业务主体还是面向于除此以外的其他人。若只面向于业务主体，则员工没有相应的主体资格，不会满足其构成要件，也就无法被处罚。相反则可以。那种认为对实施违法行为的员工一律应加以处罚的见解是不对的。

对于两罚规定，应该对各行政法规加以考察。

第一，当该法规是面向一般人时，对于员工违反该法规的行为，无需根据两罚规定，只需根据该规定来加以处罚。当该违法行为是与业务相关时，再根据两罚规定对业务主体加以处罚。

第二，当A法规以一定的义务者（如业务主体）为对象，但在另一条文（B法规）中规定有对员工实施违反A法规的行为时加以处罚时，对于员工不需要根据两罚规定，而是根据这里的B法规加以处罚。

第三，当法规以一定的义务者（如业务主体）为对象，同时缺少上述B规定时，由于员工由于不具备构成要件的主体资格，而不满足相应的构成要件，因此根据该规定其不受处罚，此时才需要根据两罚规定对员工加以处罚。对于两罚规定为何能够为员工创设处罚这一问题，应该认为员工只是不符合某一规定的主体要件，但是其违法行为仍然符合了该规定的其他要件，此时是基于对行政法规的管理目的的合目的性对其加以处罚的。

二、法人的犯罪能力

（一）比较法上的考察

1.英美

自十九世纪前半叶以来，一改之前的做法，英美法开始肯定法人的刑事责任能力。究其原因，在于英美世界企业组织的繁荣发展，即原先由于企业的社会重要性不大，故对其无实际的处罚必要性，然而随着工业革命的兴起，处罚必要性也与日俱增。当然这种变化不是一蹴而就的，首先在十九世纪40年代，肯定了对non-feasance的法人处罚，然后扩大到mis-feasance，之后又承认了对实施以mens rea为必要的犯罪的法人的处罚，时至今日，处理仅限于自然人可以实施的犯罪（如强奸、重婚等）以外，均肯定了对法人的处罚。

关于法人的处罚根据，虽然最近有将承认法人自身的直接责任的倾向（Stephen，Clark-Marshal），但一般来说，还是将法人的刑事责任作为一种代位责任（vicarious liability）来理解。此外需要注意的是，如何理解法人的刑事责任与处罚法人制度的发展之间没有关系，支配判例法对法人进行处罚的，是社会必要这一目的性思考和公共政策思想。正如Jescheck所言，英美刑事司法的伦理基础，并非责任刑，而纯粹出于对公共安全、公共秩序以及社会福利等实际目的的考虑。

2.欧陆诸国

“法人无犯罪能力（Societas delinquere non potest）”这一原则统治着大陆法系的刑法。该原则可回溯到罗马法，在当时对于该原则的适用范围也有过激烈地争论，到了中世纪，则基本肯定了法人的犯罪能力。教会法学者多少肯定了团体的犯罪能力，后来的注释法学派也承袭教会法学派的观点，认为团体具有犯罪能力（区分了固有的犯罪团体和非固有的犯罪团体，前者中，团体是正犯，团体成员是共同正犯或教唆犯；后者反之）。

A.在德国，到了十八世纪末，随着绝对主义和启蒙自由思想的出现，承认法人犯罪能力的理论失去了其政治必要性和实际必要性，否认犯罪能力的思想快速流传，并得到了Feuerbach和Grolmann的支持。在立法上，1813年的《巴伐利亚刑法典》，1840年的《汉诺威刑法典》，1841年的《黑森（Hessen）刑法典》都明文规定了排除对团体的刑事处罚，到了1851年的《普鲁士刑法典》，1871年的《帝国刑法典》则认为不对团体进行处罚是当然的，甚至对此都不需加以明文规定。其后随着Gierke的团体法主张，其才再度成为问题。申言之，随着十九世纪末以来，法人重要性的增加，再次出现了处罚法人的必要性，但随着围绕法人犯罪能力的相关讨论的展开，近代刑法理论认为承认法人的犯罪能力与刑法原则之间相冲突，进而否认法人的犯罪能力。现在，在德国的立法上已经看不到残留有处罚法人的规定了，但是应该注意到在经济法领域仍然有针对法人及其他团体的过料存在。

B.在瑞士，学说、判例原则上均持否定对法人进行处罚的立场，但在警察·行政·经济刑法上例外地承认可对其加以处罚。即便是在立法上，通过瑞士《刑法》第18条、第27条、第102条、第326条的规定处罚也能推测出否定了对团体进行处罚，此外由于保留了第333条第一项的规定，在警察法、经济法、行政法、保险法领域仍然存在针对法人的罚金和过料的规定。

C.在意大利，“法人无犯罪能力”作为宪法上的原则被加以确定（意大利《宪法》第27条）。在特别刑法领域规定对法人的处罚的法律被判定是违宪的。在其他判例中也通常认为不可以对法人加以处罚。可以看出在意大利不处罚法人原则是被严格遵守的。

D.在西班牙，通说和判例均否定了法人的犯罪能力。1928年的西班牙《刑法》44条规定了“刑事责任是个人的”，但该规定在1944年被删去。不过这不意味着现行刑法放弃了不处罚法人的原则，这一点可以从第172-176条、第238条以及第265条等推测出来。此外，需要注意的是在西班牙规定了广泛的针对团体的保安处分。

E.在法国，虽然通说也否认法人的犯罪能力，但与意大利和西班牙不同，对此通说的批判颇多。近十年来，反对说渐趋有力，立法上原则否定法人的犯罪能力，但在行政刑法、租税刑法、经济刑法领域例外地对其加以承认。应注意的是，1945年5月5日颁布的“针对与敌国通谋的新闻、出版、报道事业的规定”，该法规规定了针对法人的刑罚和相应的程序。判例上，虽然也以法人不负刑事责任为原则，但却未能贯彻此立场，在行政刑法、经济刑法、租税刑法等未对法人的处罚加以明文规定的情形，通过解释也承认了对法人的刑事处罚。

（二）关于日本法上法人犯罪能力的理论考察

在日本，判例自明治以来，一直采取否定法人犯罪能力的立场，通说对此亦持相同态度。顺应行政刑法上法人处罚规定的扩大现象，出现了肯定法人犯罪能力的有力说。其作为刑法特别是行政刑法上的重要问题，在此主要考察如下几点：

法人的犯罪能力问题，一直以来就是和法人的本质相关联。法人拟制说自十九世纪初被提出以来，就成为了否定法人犯罪能力的见解的理论基础，与此相对肯定法人的犯罪能力的学者则极力主张法人实在说。需要注意的是对于法人的本质问题的立场，并不必然导致在法人的犯罪能力问题上的相应结论。例如，中世纪的教会法学者以及后期的注释法学派一边主张法人拟制说，一边也承认法人的犯罪能力；在英美，维持法人拟制说也并未给处罚法人造成障碍；在德国居统治地位的是法人实在说，但其仍然限制对于法人的处罚。因此，法人犯罪能力问题，不单单是由法人的本质论所决定的，毋宁说，前提是在主体是法人的情形下是否还存在可罚行为，即重要的是行为能力和责任负担问题。

法人的行为能力问题：就行为这一概念来说，在如今的刑法学上，虽然有因果行为论、社会行为论、目的行为论的对立，但在其是人的举止（menschliches Verhalten）这一点上这些见解是相一致的。因此，作为人的举止的行为，并非只是由法律概念构成的其应该具有一个实体，换言之，行为是一个超越了法律概念的世界的前存在，其为法律评价的对象。行为只能由人做出，即便是法人的行为也是由作为其机关的自然人做出的。据此，法人就失去了作为权利义务主体的独立的社会作用。即便是承认法人的行为能力的人也不否认行为是由作为机关的自然人做出的。但持这一见解的人认为作为机关的自然人是以法人机关的意志来行动的，不能将其与法人分开来考虑法人的行为。不过，这实际上是将行为的归属于行为本身相混同了。归属是通过法律实现的，但行为是一个先于法律的存在。作为“人的举止”的行为只能由自然人做出。上述的主张不过是将作为自然人的行为通过机关与法人之间的关系归属于法人已，其仍然不能说是法人的行为。当然，从法律的角度来看这是可行的，例如民法上就可以将法人机关的行为归属于法人。

法人的责任负担能力：对于刑事责任概念的构成，理论上尚存争议，但对刑事责任的本质是非难可能性这一点基本上为今日的刑事责任理论所赞同。如果说刑事责任是对行为人人格的非难可能性，则不论将责任的根据求诸有瑕疵的动机还是人格责任，责任非难只有对具有伦理上的自我决定之主体性的人才是有可能的。法人即便不是单纯的法律上的拟制而是社会上的存在体，欠缺伦理上的主体性的法人也不可能承担刑事责任。换言之，不可能将作为机关的自然人的行为归属于法人。以刑事责任为前提的刑罚，也以与法益侵害相联结的具有伦理上主体性的人格为对象，因此法人也不具备承受刑罚的能力。

（三）行政刑法上对法人的处罚

1.意义

通过以上介绍，可以明确发现法人在刑法上是不具有犯罪能力的。但是，日本法上存在着大量的有关处罚法人的行政法规。自明治33年法律52号（在税收法上对法人的处罚规定）以来，准用该法规的规定以及持有相同宗旨的规定大量出现，到最近既处罚法人又处罚行为人的两罚规定也开始逐渐增多。显然这会触及到如何理解行政法规上对法人的处罚规定的问题。

通说判例虽然否定法人的犯罪能力，但是对于行政法规上对法人的处罚规定却理解为从行政目的来看因他人的行为而处罚法人是合理的。对此，美浓部博士批判道：这完全无视了刑罚是对犯罪的处罚这一性质，其所造成的犯罪人和受刑人不一致的情形打破了刑法的基本原则。对于这一批判，判例所做的回应是：在对法人的处罚规定上设置的罚金是行政处分、保安处分，故并不会违反刑法原理。但这种解释与日本《刑法》第9条将罚金明确规定为刑罚的立法是相矛盾的。

应注意的是，存在于固有刑法领域否认法人的犯罪能力，但在行政刑法领域有条件地对此加以肯定的观点。美浓部博士区分了刑事犯和行政犯，行政犯是因为违反了为了实现行政目的而制定的法规所课与的义务而受处罚的，法人当然也是纳税义务、警察义务等行政法上义务的义务人，在其违反上述义务时，对于行政犯来说并非绝对没有性质上的犯罪能力。但法人通过作为其机关的自然人的意思以及行为来实现其社会机能，即便根据行政法规，法人是行政法上的义务人，对于该义务的履行仍然是需要通过自然人的行为来实现的，只不过是将该自然人的行为归属于法人而已。换言之，是自然人的行为对法人产生法律效果。因此，问题在于机关的行为在行政法上能够归属于法人，但不能使得机关的行为违法行为直接归属于法人并使其受刑罚处罚，在此有必要检讨其与刑事责任以及刑罚之间的关系。换言之，如果认为在行政刑法领域完全适用固有刑法的原理是妥当的话，那么使法人因自然人的行政违法行为而负有刑事责任的做法就会与刑事责任以及刑罚的本质相背离。

此时，就有必要重新审视美浓部博士所提出的固有刑法和行政刑法之间的差异。与固有刑法相比，行政刑法的伦理特性更弱但合目的特性更强，因此对于行政犯的刑罚制裁与对刑事犯的刑罚制裁比起来，伦理因素更弱但一般预防因素以及出于政策考虑的威吓刑因素更强，基于行政犯的此种特性允许就机关的行为对法人科处刑罚。不过这只是基于行政法的特性将机关的行政违法行为归责于法人而已，并非是承认法人具有实施行政违法行为的能力（行政刑法上的犯罪行为能力）。此种做法可能会受到违反刑法原理的指责，但这是注重行政刑法的特殊性，来将刑事责任加以修正，并从法人与机关的关系出发，使法人对机关的违法行为承担刑事责任。

2.处罚法人的规定

在日本对于法人的处罚有两种立法模式：

1.对于法人的代表人及其雇佣人等人员所做的与业务相关的违法行为，法人需受处罚（转嫁罚规定）；

2.对于法人的代理人、使用人等人员所做的与业务相关的违法行为，不仅人员本身要受处罚，法人也需受处罚（两罚规定）。

法人的代表人，由于其为法人的机关，其所为的与业务相关的行政违法行为直接对法人发生法律效果，法人需对此负直接责任。与此相对，对于法人的代理人、使用人等的与业务相关的行政违法行为，虽然法人机关并未实施该行为，但是其具有怠于履行监督义务的责任，再通过法人机关与法人之间的关系，该怠于履行监督义务的责任最终由法人承担。

对于两罚规定，在行为人是代表人的情形下，仍然要对行为人和法人同时进行处罚，有反对意见认为这有违刑法禁止二重处罚的规定。但代表人的违法行为说到底还是其自身的行为，即便是出于行政刑法的合目的性考量的需求，将其归属于法人，但也不意味着就免除了代表人的处罚，出于管理需要，对代表人加以处罚并不会导致与禁止二重处罚原则的冲突，也不会造成刑罚权的不当扩张。

（四）关于处罚法人的诸问题

1.对解散后法人的处罚

对于解散以后的法人是否还可以进行刑事处罚这一问题，理论上存在两说：解散后清算完成前可处罚说和解散后不可处罚说。美浓部博士认为：“法人因其解散而不再存在，只不过在其为实现清算目的的范围内可视其仍然存续，即便在其解散后才发现其在存续过程中实施了犯罪，也不能再对法人进行处罚”。对于解散后才发现的犯罪当然不能再提起公诉，即便是解散前已经提起的公诉，在法人解散后也应驳回起诉。但根据日本《民法》73条的规定，法人在解散后并非直接丧失法人格，而是继续以解散之前的同一人格存续，只不过对其加以“在清算目的内”的限制，并不能认为解散之后法人人格就消灭了。然而，“清算目的范围内”，不过是出于私法的视角对法人的活动范围加以限制，还是能够承认法人人格在清算过程中仍然存续。也就是说，即便有这样的限制还是能够认为清算中的法人具有刑事诉讼法上的当事人能力，可以成为公诉的对象。但按此理解，会产生清算中的法人违反行政法规也需要被处罚这样不协调的结果。换言之，直到清算完成并注销登记以后，法人人格才消灭，在注销登记之前都是可以进行处罚的。

然而，清算终了以“现存事务的终了”为当然前提，故就法人人格的消灭而言，现存事务的范围问题就变成了关键。换言之，清算过程中的法人可以作为刑事诉讼的对象，问题在于接受刑事诉讼的审理是否可以被认为是“现存实务”的问题。判例有认为必须在进行完刑事诉讼后，法人才能注销登记。但这一判例见解存在两个问题：

第一，“现存事务”的意义在于，法人需要有清算制度是因为其没有像自然人这样可通过继承使权利义务关系加以移转的方法，刑事诉讼上的被告人地位是一身专属的，其不符合应该通过清算程序使之终了的“现存事务”的范畴。

第二，按此判例的理解，一旦刑事诉讼程序开始，法人人格就不能消灭，这会使得日本《刑事诉讼法》339条1项4号关于刑事诉讼过程中法人的合并的有关规定变为一纸空文。因此，应该认为在私法上的法律关系整理完毕之后，清算过程就结束了，此时法人就应归于消灭，而与刑事诉讼活动是否完成无关。（但将其限定为私法上的法律关系的做法，显然是没有考虑到税务、罚款等公法上义务）

2.无明文规定对法人加以处罚时

在行政法规上存在按照其性质应该设立对法人的处罚（如《特许法》、《商标法》、《实用新型专利法》等），但实际上并未设立情况。此时是否还应该处罚法人在理论上存在争议。判例认为此时没有处罚法人的特别规定，应该处罚事实上的行为人。对此，美浓部博士则此时对法人进行处罚也是理所当然的。

对此，福田教授认为应该分类讨论，即法人的代表人实施与法人业务相关的违法行为与一般职员实施与法人业务相关的违法行为。

A.在后者的情形，是因为法人机关的监督义务的违反以及法人机关与法人之间的关系，才使得法人最终负不履行监督义务的责任。这种监督责任与员工的违法行为产生的责任不同，是由处罚业务主体的法规所创设的，在明文规定时自然便不需要处罚业务主体，无论其是自然人还是法人皆是如此，否则便违反了罪刑法定主义。

B.在前者的情形，如前所述，在行政刑法上是由于法人与其机关之间的关系才使得法人最终对其行政违法行为负责。此时，即便没有明文规定，也要对法人进行处罚。但这似乎会与罪刑法定原则产生冲突，毫无疑问仅以行政法规的特殊性以及法规的性质、精神为理由扩大刑罚的处罚范围，是违反罪刑法定原则的。但是，在即便没有明文规定处罚法人的情形，若从行政法规自身的解释出发也认为需要对法人进行出发的情形，该规定应该被理解为是日本《刑法》第8条（有关罪刑法定原则的条文）上的“特别规定”，故应允许就代表人的行为对法人加以处罚。

3.因员工的与业务相关的违法行为而处罚法人的代表人

在行政法规上也存在因为员工的与业务相关的违法行为而处罚法人的代表人的规定（《劳动组织法》31条2项，《职业安全法》67条等）。对于员工的违法行为业务主体负有监督注意的义务，为了确保该义务的履行，对作为法人的机关而事实上履行该义务的代表人，对其加以处罚是妥当的。对此做反面解释，就可以得出此时就不需再处罚法人。问题在于当有两个以上的代表人的时候，应如何适用该罚则。对此，以美浓部博士为代表的学者主张：各代表人在内部可能有义务的分工，但对外其作为一个整体，而负有单一的监督注意义务，而非是各个代表人单独的负有该义务，各代表人之间处于连带关系。申言之，仅自己履行了监督注意义务不能成为免责事由，代表人需要对其他代表人不履行义务的行为负责。对此，福田教授类比交通领域共同过失的情形，认为代表人之间并非是处于连带关系，只要自己已经履行了监督注意义务就可以免除相应的责任。

4.对非法人团体的处罚

以上所述是基于法人是一个统一的组织体以及能够发挥一定的社会职能的特性而展开的，但在现实中存在着无法人人格但仍然具有一定组织性且也发挥了重要社会职能的团体，对此类团体能否采取和法人一样的对待，便是以下要讨论的问题。

在日本，直到二战以后才出现了处罚非法人团体的相关规定（《交易税法》、《政治资金规制法》、《企业团体法》等）。此时对其加以处罚问题不大。但在对此无明文规定时，如《国家总动员法》第48条，只规定了处罚主体限于“法人和人”，便会出现是否能够对非法人团体加以处罚的问题。判例（大判昭和18年3月29日刑集2卷61页）上有根据该48条规定，对合伙组织加以处罚的情况。对此小野博士认为，为了确保国家的统治目的的实现，此时依照《国家总动员法》的立法宗旨，也允许对非法人团体加以处罚。但福田教授认为，将非法人团体解释为符合“法人与人”这一主体要件，会违反罪刑法定主义所要求的“禁止类推”原则。

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本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ Ben