一份落选的鉴定式案例分析答卷
作者简介：毛球，中国政法大学研二学生。
作者按：
现在摆在读者诸君面前的，是一份落选的答卷。之所以仍然不揣浅陋向青苗投稿，是因为笔者认为这个案例以及鉴定式方法本身值得探讨。案例分析本就没有固定的结论与论证，视野越广，则越可能峰回路转，引出意想不到的妙笔（比如笔者就没有关注到本专题另一篇文章点出的展期之性质）。因此，笔者愿先抛砖引玉，为后续比赛以及各位读者的讨论提供一点已见。
一、本案的核心是承租人先买权与买卖不破租赁。就先买权而言，国内文献已经较为充分地揭示了其结构，较少被关注的问题是损害赔偿之范围：（1）先买权行使所产生买卖合同项下之替代给付损害赔偿，是否应基于规范保护目的而限制先买权人请求合同对价与无租赁权负担房屋市价之差额（所谓Verkehrswert in vermietetem Zustand），以及是否应根据损益相抵扣减承租人因取得租赁物所有权而免付剩余租期之租金。该问题德国判例曾有过反复，学说也有争议。（2）通知义务违反所产生之损害，有学者认为包括另行购房/搬迁、就先买权之调查费用，但实则本案中不无条件性的疑问；若通知义务导致先买权无法行使，德国法认为可以适用源自证券法的“正确说明行为之推定”（Vermutung aufkärungsrichtigen Verhaltens，实乃举证责任倒置），从而明确允许先买权人请求数额等同于买卖合同履行利益之赔偿，与我国学者认为的不得请求履行利益正好相反。这些都是有待进一步探究的问题。就买卖不破租赁而言，（1）其是引导我们反思物权本质很好的例子。按Canaris之总结，物权的绝对性体现为三种效力，诉讼保护、继受保护、抵御破产/强制执行；契约移转实质上与继受保护（能对受让人主张效果）并无不同，既然实质上具有绝对效力，那么即应类推适用绝对效力之规则，例如公示原则（占有是不动产绝对效力恰当的公示方式吗）、处分权原则（出租他人之物是否发生买卖不破租赁，例如江河公司出让所有权后又与张某续租）、绝对效力之善意取得（张某之续租是否能够善意取得针对湖海银行之租赁权）等问题即接踵而至。这些问题在本案中也都属于决定鉴定方向的关键问题。（2）买卖不破租赁是基于弱者生存保障的特别法，然则其是对何种一般法的偏离？这涉及到在一般情形，媒介占有人应否享有一定的物权性地位的问题，在我国与物权法23、26、34条，在德民与929（其中的占有指示Besitzanweisung）、931、986 II、1007都有体系关联，学说上则涉及基于债务关系的支配权理论、Dulckeit的履行理论。（3）在效果上，由于中国特色的229条，买卖破租赁说、占有抗辩权说、契约移转说、更新说均在文义范围之内，如何根据客观上规范在法体系中表现出的意旨，而非解释者主观的前见进行论证，构成对鉴定结论有决定性作用之问题。这一问题在笔者看来取决于（2）之结论，也取决于三人关系中维修、租金、解除等利益状态的全面衡量。
二、自中南暑期班真正接触鉴定式，至硕士阶段陆续完成若干鉴定报告，笔者已深刻地感受到，鉴定式方法的精髓与局限。鉴定式真正的精髓在于内部的三层四步（已发生之要件、已发生之抗辩、未消灭之抗辩、可行使之抗辩权），以及外部的五步（契约、类契约、物权、侵权、不当得利），换言之，正是因为各种要件、抗辩的复杂可能性，人脑无法全面顾及，因此有必要体系性地加以检视，以避免类似期末考试中出现的一步没想到、步步没想到的灾难。但这内外九步必须以请求人/被请求人、请求内容均已确定为前提。当本案问道，法律状况如何（Wie ist die Rechtslage），需要首先确定两方当事人、可能的请求内容、分析顺序时，鉴定式方法就完全无能为力了。经过几番推倒重来，笔者最终认为应当先以法律关系方法确定当事人、请求内容、分析顺序，后以鉴定式方法检索具体请求权基础。即使或许正是因为“不够鉴定式”而遭落选，笔者至今仍然认为这是最为理性与科学的分析框架。因为否则的话，无法向读者交代为何有这些而不是那些内容的请求权，为何先分析这种而不是先分析那种请求权的顺序；肆意从某处开始分析而无法给出理由，将容易违反“不遗漏、不重复”之原则。此外，鉴定式的局限还在于，鉴定式能够写得多漂亮，取决于写作者是否有充足的实体法积累。例如若此前未能对上述问题点有所了解，那么压根不可能想到需要对其进行探讨，因此希冀以鉴定式来促进实体法知识的增进，可能就会是一种空想，不少鉴定报告其实是伪装成鉴定报告的、结合具体案例讨论的学术论文而已，重视案例对法律本土化的作用也无需以鉴定式的方法展开案例研究。如此，鉴定式是一种方法，也许更是一种重要的方法，但也仅仅只是一种方法。
目 次
第一部分 分析顺序（1）
第二部分 先买权
壹、分析顺序（2）
贰、先买合同
一、张某或得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司承担内容为买卖合同履行利益的损害赔偿责任？
（一）请求权已发生
1. 买卖合同 = 先买权有效行使
2. 义务违反 = 给付不能
3. 可归责性
（二）请求权未消灭、可行使
（三）损害计算
1. 损害
2. 因果关系
3. 损益相抵
（四）小结
叁、通知义务违反
一、张某或得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司承担内容为租赁合同履行利益的损害赔偿？
（一）请求权已发生
1. 租赁合同
2. 义务违反
3. 可归责性
（二）请求权未消灭、可行使
（三）损害计算
1. 损害
2. 因果关系
（四）小结
二、张某或得依据《合同法》第42条第2项请求江河公司赔偿损害？
（一）请求权已发生
1. 先合同义务违反
2. 可归责性
3. 行为能力
（二）请求权未消灭、可行使
（三）损害计算
（四）结论
三、张某或得依据《侵权责任法》第6条第1款请求江河公司赔偿损害？
（一）请求权已发生
1. 违背善良风俗
2. 责任能力
3. 故意
（二）请求权未消灭、可行使
（三）损害计算
（四）小结
第三部分 买卖不破租赁
壹、分析顺序（3）
贰、租金返还
一、张某或得依据《民法总则》第122条请求江河公司返还2012年12月27日至2019年4月所支付租金？
（一）请求权已发生
1. 得利
2. 基于给付关系
3. 给付目的不达
（二）小结
二、湖海银行或得依据《民法总则》第122条请求江河公司返还2012年12月27日至2012年12月31日租金？
（一）请求权已发生
1. 得利
2. 权益归属
3. 无正当事由
（二）请求权未消灭、可行使
（三）小结
第四部分 2012年租赁合同
壹、分析顺序（4）
贰、房屋占有返还与损害赔偿
一、湖海银行或得依据《合同法》第235条第1句请求张某返还房屋占有？
（一）请求权已发生
（二）请求权未消灭、可行使
（三）小结
二、湖海银行或得依据《侵权责任法》第6条第1款请求张某返还房屋占有？
（一）请求权已发生
1. 绝对权被侵害
2. 行为
3. 责任成立因果关系
4. 违法性
（二）小结
三、湖海银行或得依据《民法总则》第122条请求张某返还房屋占有？
（一）请求权已发生
1. 得利
2. 权益归属
3. 无正当事由
（二）请求权未消灭、可行使
（三）小结
叁、代物清偿与权利瑕疵
一、湖海银行或得依据《合同法》第206条第1句请求江河公司返还借款？
（一）请求权已发生
（二）请求权未消灭
1. 代物清偿
（三）小结
二、湖海银行或得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司损害赔偿？
（一）请求权已发生
1. 义务违反
（二）小结
第五部分 2013-2018年租赁合同
壹、所有人-占有人关系
一、湖海银行或得依据《民法总则》第122条请求张某返还对租赁房屋2013-2018年之使用利益？
（一）请求权已发生
1. 得利
2. 权益归属
3. 无正当事由
（二）请求权未消灭
（三）请求权可行使
1. 同时履行抗辩权
（四）小结
二、湖海银行或得依据《物权法》第242条请求张某损害赔偿？
（一）请求权已发生
1. 符合《物权法》第34条要件
2. 因使用
3. 恶意占有人
（二）请求权未消灭、可行使
（三）损害范围
（四）小结
贰、租赁合同不履行
一、张某或得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司赔偿损失？
（一）请求权已发生
1. 租赁合同
2. 义务违反
3. 可归责性
（二）请求权未消灭、可行使
（三）小结
第六部分 2019年租赁合同
壹、买卖合同不履行
一、王某或得依据《合同法》第135条请求湖海银行交付房屋占有？
（一）请求权已发生
1. 买卖合同
（二）结论
贰、所有人-占有人关系
一、王某或得依据《物权法》第34条请求张某返还房屋占有？
（一）请求权已发生
1. 请求人为所有人
2. 请求相对人为现实占有人
3. 无权占有
（二）请求权未消灭、可行使
（三）小结
二、王某或得依据《侵权责任法》第6条第1款请求张某返还房屋占有？
（一）请求权已发生
1. 绝对权被侵害
2. 行为
3. 责任成立因果关系
4. 违法性
5. 责任能力
6. 过错
（二）请求权未消灭、可行使
（三）损害赔偿之具体方式
（四）小结
三、王某或得依据《民法总则》第122条请求张某返还房屋占有？
四、王某或得依据《民法总则》第122条请求张某返还对租赁房屋2018-2019年之使用利益？
五、王某或得依据《物权法》第242条请求张某损害赔偿？
叁、租赁合同不履行
一、张某或得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司赔偿损失？
第一部分 分析顺序（1）
本案核心的事实是租赁房屋的两次出卖/出让，承租人先买权、买卖不破租赁是两次出卖/出让所引发的核心法律效果。首先，江河公司向湖海银行第一次出卖房屋时，张某之先买权可能会影响江河公司向湖海银行让与所有权的效力，若让与因之无效，则买卖不破租赁不会发生。其次，湖海银行是否因该买卖不破租赁而受租赁契约之拘束，又决定了湖海银行向王某之第二次出卖/处分会否触发又一次的先买权以及买卖不破租赁。在这两步法效果确定后，租赁/买卖合同中原/次给付关系、租金返还、房屋占有返还、损害赔偿等效果也都会相应确定。因此，本文按照两次出卖的时间顺序，以先买权和买卖不破租赁为重点展开分析。
第二部分 先买权
壹、分析顺序（2）
不同学说下，先买权之效力各不相同，各种效力方案对下文之分析有决定性影响。因此为简便考虑，此处首先处理该理论问题。主要的学说有三：强制缔约请求权、仅产生买卖合同的相对性形成权、可限制出租人处分权之绝对性形成权。[1]
强制缔约说与相对性形成权，所能实现之效果基本没有差异，均为买卖合同下的履行利益损害赔偿，但形成权说在诉讼之外即可行使，仅需诉请买卖合同之履行这一次诉讼，强制缔约说要实现诉讼经济，必须合并请求缔结买卖合同之诉与买卖合同履行之诉，解释上反倒冗余，因此多数学说已逐渐抛弃强制缔约说。
相对性形成权与绝对性形成权之优劣，则取决于对《租赁合同司法解释》第24条第4项之解释。该项规定，若善意第三人从出租人手中购买租赁房屋且已登记，承租人不得再主张先买权。按相对性形成权说，先买权唯一的效力仅是在租赁双方间发生买卖合同，无涉第三人利益，因此无论第三人善恶意抑或登记与否，均不应影响先买权之行使，否则仅因为无关变量之不同而差异化保护承租人，将违反相同事物相同对待之基本原则。因此，第24条第4项字义上明显与相对性形成权说不合。不过，应否严格按文义进行解释，还取决于承租人先买权之规范目的。承租人先买权之规范目的乃保护承租人常年在同一地点形成的已稳定的生活/经营关系，不被破坏，如果承租人一家总是因为房屋被出卖而不停迁徙流离，则对人之社会生存极为重要的情感纽带将受撼动。然而，其一，相比于典型的绝对性先买权，此种规范目的是否足以证成对财产处分权之限制，仍不无疑问。作为绝对性先买权的按份共有人先买权与股东先买权，都旨在保护合作关系、阻止未经合作人同意的第三人强行进入合作关系进行破坏，非绝对性形成权不能抑制集体行动困境带来的高昂交易成本，绝对性先买权对于维持有限公司的封闭性、保障共有关系之效率，都至关重要。承租人先买权尚未达到此种关键之地位。其二，即便需要保护承租人，以限制出租人处分权的方式提供保护，也值得怀疑。出租人之处分权被限制后，出租人为免除自身责任，需要与第三人约定买卖合同的解除条件，相关交易成本则又会以租金的方式被转嫁给承租人，最终的结果是房屋租赁市场中的供给减少或者租金上涨。已有观点指出，更好的做法毋宁为由政府针对特定承租人进行补偿。[2]因此，基于以上理由，应当认为承租人先买权乃相对性先买权，对《租赁合同司法解释》第24条第4项进行限缩解释：仅第三人善意且已登记时，承租人不享有先买权，第三人非善意或未登记之情形，承租人得行使先买权，且效果仅为发生买卖合同。
在相对性先买权说下，若张某成功主张先买权，张某与江河公司间将发生与江河公司和海湖银行间交易条件相同的买卖合同，但该合同将因为湖海银行已取得所有权而陷入给付不能，从而张某仅得请求违约损害赔偿。
此外，依《合同法》第230条，出租人负有通知义务，江河公司始终未通知张某，可能引发损害赔偿。该损害赔偿请求权的基础可能为：违约损害赔偿；缔约过失，即通知义务可能构成先买权行使后成立的买卖合同的先合同义务；侵权损害赔偿请求权，即江河公司故意背俗侵害张某之先买权[3]。
贰、先买合同
一、张某或得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司承担内容为买卖合同履行利益的损害赔偿责任？
（一）请求权已发生
1. 买卖合同 = 先买权有效行使
（1）形成原因 = 先买适状
依《合同法》第174条，有偿合同得参照买卖合同的有关规定。因此能构成先买适状的不仅为买卖，还可以包括一切有偿行为。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第1、6条，执行中的和解协议应由“当事人自愿达成”，特别是“当事人达成的以物抵债执行和解协议，法院不得据此作出以物抵债裁定”，因此，本案中江河公司与湖海银行在执行程序中达成的以房产抵偿贷款的和解协议，仍属于法律行为。问题在于，此种法律行为是否具有有偿性。
1）以物抵债合意之性质
《九民纪要》第44条指出，履行期届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付的，债权人得请求交付。相关释义书更明确指出，最高法院采纳了新债清偿说。[4]不可否认，实践中当然存在新债清偿之情形，但是将所有履行期届满后的以物抵债协议都以准司法解释条文而非判例的方式，界定为新债清偿，则是十分错误的做法。在学理上，新债清偿又名“为清偿而给付”（Leistung erfüllungshalber），是指债务人负担一项新债务，债权人通过对该新给付之变价，而使自己的旧债权得到清偿，典型的例子是开出支票来付款，仅当债权人携带支票于银行成功取得金钱后，旧的债务才得到实现。为清偿而给付的结构中，必须含有变价的步骤，旧债务之清偿仍然是基于变价所得的、完全符合债务本质的普通履行。在大部分以物抵债的案例中，当事人并无变价之意思，其毋宁更是希望一旦债权人取得新给付，所有的债务便可以终结（这也是本案和解的意义所在）。因此，起码对于本案而言，以物抵债合意的性质应当是传统学理上的代物清偿（Leistung an Erfüllungs statt）。
2）代物清偿之有偿性
代物清偿之性质仍然存在很多争议。若按早先德国十分流行的有偿契约说，债权人与债务人达成一项新的负担行为，债务人负有义务提供新给付，债权人负有义务在新给付完成后抛弃旧债权，此二义务间具有交换性，因此名之曰有偿契约。在该说之下，代物清偿毫无疑问具有有偿性。但该说后遭广泛批评，一方面，新旧债间不具同一性，这由此导致旧债权的从权利如担保等将消灭，而且旧债若产生于无偿行为，此种无偿性带来的责任减轻也无法为新债所承继；另一方面，认为债权人会抛弃自己的旧债权，在意思表示的解释上也过分拟制，债权人不会愿意抛弃旧债权。晚近以来的学说主要聚焦于变更契约说与履行契约说。前说认为，当事人双方将旧债之内容变更为新债，只是该变更合意负有现实提出新给付的生效条件，新给付提出时，条件成就，旧债之内容被变更为新债，进而通过新债之普通履行而消灭；后说认为，债之内容并未发生任何变化，代物清偿合意只是双方达成的，将新给付当作旧给付去履行旧债的履行合意，换言之，在普通履行，债务人之给与行为（Zuwendung）因单方目的指定（Zweckbestimmung）而匹配/链接到某一特定的债之上，给与符合该债之本旨，即可基于法律规定消灭债务，而在代物清偿，由于给与与旧债完全不同（按旧债标准去衡量给与完全是异物给付了），因此不光需要债务人的目的指定，更需要债权人一方的同意，将新给付当作是旧给付而去匹配旧债，匹配上之后经现实给付而旧债消灭。[5]就有偿性而言，变更契约说下，变更乃形成性行为，近似处分行为而非负担行为，既谈不上有偿，亦不得谓无偿[6]；履行契约更是如此。
本文无意论证代物清偿之性质究竟应采变更说还是履行说，这一判断牵涉过多的问题，必须综合检讨（下文还会探讨其中的瑕疵给付方面）。无论如何，本案中的以房产抵债的行为应当具有有偿性，可以引发先买适状。理由在于，其一，无论是变更说还是履行说，都必须面对新给付存在瑕疵的问题，而瑕疵担保责任之强度又要求判断行为之有偿性（《合同法》第191条），当原债务系有偿时，代物清偿行为也应当是有偿的，从而债务人须承担如同出卖人的瑕疵担保责任，这一点乃是先定之价值判断，若变更/履行说无法解释，则只能代表其自身之缺陷，而不能从自身之逻辑出发推出有违该价值判断之结果；其二，先买适状不仅包括有偿行为，更包括经济上类似买卖的行为，例如作为出租人的公司的全部股权被有偿让与，此时虽然未发生房屋之出卖，但全部股权之换手实质上与房屋出卖无异[7]，因此，虽然有偿契约说虽然于他处存在缺陷，但在一点上无疑是切中肯綮的：代物清偿的经济实质与买卖无异，是以新给付替换旧给付。也正是基于这些理由，《租赁合同司法解释》第22条才规定，出租人与抵押权人协议折价租赁房屋偿还债务的，承租人可以先买。该条规定的抵押权人的折价，性质上即是代物清偿，本案中虽然并不涉及抵押，但完全可以类推适用该条。
3）通知？
依《合同法》第230条之文义，承租人先买权似乎发生于“出租人出卖租赁房屋前合理期限内通知”之时，但该说有误。首先，仅有交易意向或者出卖人的单方出卖决定，都不够确定，必须待买卖合同正式达成之时才能明确终局的交易条件，此时之通知才是充分、有效的[8]，因此，在解释上，在第230条文义要求的“出卖前”通知外，还必须认为出卖人于达成买卖合同后亦须通知。其次，通知并非先买权发生之要件，而仅是为了便利承租人知晓自己享有先买权从而可以行使所设置，承租人若通过其他途径得知出卖事实，亦当然可以主张先买权。通知或知悉仅影响先买权作为一项形成权的主观除斥期间的起算，而不决定先买权何时产生。因此，通知并非先买适状之要件。[9]
（2）先买权未被排除
前已述及，《租赁合同司法解释》第24条第4项于受让人善意且已办理登记时，排除承租人之先买权。
1）善意
此处的核心问题在于，承租人占有租赁房屋中时，受让人有无义务查询不动产之占有。本文认为，存在该项义务。因为如下文所述，买卖不破租赁以承租人占有租赁物为要件，这正是出于买卖不破租赁无法进入不动产登记簿，退而以不动产占有作为公示手段，既然买卖不破租赁中受让人本就需要查看占有，那么其未查看占有构成承租人先买权中之恶意，也就十分自然了。[10]本案中，租赁房屋处于张某占有中，湖海银行不可能构成善意，故张某之先买权未被排除。
（3）形成权之行使表示
1）同等条件
满足。
2）达到相对人
满足。
（4）未经过除斥期间
1）主观期间
《租赁合同司法解释》第24条第3项仅规定了主观除斥期间，承租人在接到通知后的15日。本案中，江河公司始终未通知张某出卖情况。但如前述，通知的意义仅是为了便利承租人知悉可以行使权利，若有其他确定之证据能够令承租人知悉房屋已出卖以及同等条件，那么知悉可以等同于通知，可以类推适用该条的15日期间。本案中，张某已于2019年4月8日从王某处知悉房屋已确定地被出卖，至4月25日其主张先买权已经过17日。
但是，先买权主观期间乃是从承租人知悉完整的同等条件时起算（《合同法》第230条之有效通知要求包含同等条件），惟有如此，承租人才真正有机会考虑是否购买；从案情中尚不清楚张某何时知悉同等条件，按常理推断，王某作为转买人一般并不清楚江河公司与湖海银行间交易条件，因此张某需自行前去询问江河公司，这段时间计为2日并不算不合理，因此，应当认为并未经过主观除斥期间。
2）客观期间
现行法律没有为承租人先买权规定客观除斥期间。类推其他除斥期间规定也充满疑虑，因为各类形成权的正当性各不相同，相应的各类除斥期间也就不宜作统一规定。[11]即便是同为先买权的按份共有人先买权（《物权法解释一》第11条第4项“共有份额权属转移之日起6个月”）、有限公司股东先买权（《公司法解释四》第21条第1款“股权变更登记之日起1年”），它们均为绝对性先买权，也不能盲目类推至相对性的承租人先买权（这两个先买权的期间自身就相差1倍！），因为绝对性先买权涉及向第三人处分之效力，财产归属秩序受到影响，且涉及第三人利益，当然更有必要限制其期间长度，而相对性先买权仅是发生特定人之间的买卖合同（且可转化为金钱损害赔偿），容许更长期间并不不可。本文认为，相对性先买权可以借鉴解除权的除斥期间，因为它们都仅涉及合同双方的利益，利益状态远比绝对性先买权更为相似。依《合同法》第95条，解除权并无客观除斥期间，因此承租人先买权也应不受客观除斥期间之限制。
3）失权
在此需要考虑学说上的，诚信原则限制功能具体化后的禁止矛盾行为的下位情形——失权（Verwirkung）。[12]此处要求两项要件：长期不行使权利（时间要素）；存在特别的情事，使得相对人能够信赖权利人不会行使权利（信赖要素）。本案中，张某经过6.5年才行使权利，可以符合时间要求；但是，张某之不知悉和未行使先买权，乃出于江河公司未尽通知义务，江河公司不得在自己故意不通知张某之后，还可以信赖张某未来知悉真相后自己可以逃避任何法律责任。因此此处也不构成失权。
（5）小结
张某得行使先买权，使自己与江河公司间成立一买卖合同，买卖价金之数额等同于江河公司所欠湖海银行贷款之数额。
2. 义务违反 = 给付不能
江河公司于2012年12月26日将租赁物所有权让与湖海银行，且不可能从现所有权人王某处重新取得所有权，因此已构成主观不能。
3. 可归责性[13]
满足。
（二）请求权未消灭、可行使
满足
（三）损害计算
1. 损害
房屋目前之市价与合同对价之差额（利润损失），属于违约之损害。
2. 因果关系
（1）条件性
满足。
（2）可预见性[14]
满足。
（3）规范保护目的
德国早期判例认为，虽然先买权之效果可令承租人得请求让与房屋所有权，但其目的仍然在于居住保障，房屋所有权仅是服务该目的之工具，法律并非单纯给与其房屋所有权的利益、允许其自由处分，因此应当假定损害未发生时，承租人取得房屋后应当自住，而不能再次出让（或者说即使出让，也必须先与受让人订立长期回租合同）（nicht in bezugsfreiem Zustand weiterveräußert, sondern diese weiter selbst genutzt），该规范保护目的构成对损害范围之限制，因此损害范围为：租赁物之市场价格与合同对价差额 - 租赁物长期租赁的总租金（=Verkehrswert in vermietetem Zustand）。[15]不过，德国今日之判例已转变立场认为，先买权之规范目的亦容许承租人取得所有权后，无负担地向第三人再次处分（geräumt veräußern），因此赔偿之范围无需扣除租金（=Verkehrswert in unvermietetem Zustand）。[16]
本文认为，前一观点更为妥当，因为承租人先买权作为偏离一般法的特别保护，应严格受到规范目的的限定，并无理由容许承租人违反保护目的地将所有权出让获利，即使承租人主张出卖后再于他地购买房屋居住，也不应当被允许，因为先买权正是旨在维持承租人在原租赁地长期形成的生活关系不被破坏，若承租人本身即要迁往他处、认为原处之生活关系无足轻重，那么根本有违先买权之目的。
3. 损益相抵
承租人为取得所有权而本需付出的登记费用、税费、借贷资金成本等，由于所有权取得并未真实发生，从而节省了下来形成利益。该利益与违约具有条件性和可预见性的因果关系，应根据损益相抵从损害中扣除。
问题在于，若承租人取得所有权后，租赁合同因不可归责于出租人之原因陷入不能、自动消灭，剩余租期本应支付的租金被节省了下来，该租金是否适用损益相抵。德国判例通说认为，租金乃物之使用利益，其内含于所有权，不得作为单独之损害或损益相抵项目被考虑。[17]本文从之。
（四）小结
张某得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司承担买卖合同之下的履行利益损害赔偿。
叁、通知义务违反
一、张某或得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司承担内容为租赁合同履行利益的损害赔偿？
（一）请求权已发生
1. 租赁合同
通知义务乃租赁合同之内容。更详细地说，应为从给付义务。[18]
2. 义务违反
2019年4月，张某通过其他途径得知了出卖情事，其知悉结果之实现非因江河公司行为之促进，因此通知义务已构成给付不能。
3. 可归责性
满足。
（二）请求权未消灭、可行使
满足。
（三）损害计算
1. 损害
房屋目前之市价与合同对价之差额（所失利益），以及张某从王某处知悉房屋出卖后、前去调查核实先买权所付出之费用（所受损失），均属于损害。
2. 因果关系
（1）条件性
前一所失利益与通知义务违反间，不具条件性，因为若该义务未被违反，张某仍将遭受该项损害，不符合若无则不标准。反之，后项所受损失则属于，因若通知义务未被违反，张某即无需前去调查核实先买适状。[19]
（2）可预见性[20]
满足。
（3）规范保护目的
满足。
（四）小结
张某得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司承担租赁合同之下的履行利益损害赔偿。
二、张某或得依据《合同法》第42条第2项请求江河公司赔偿损害？
（一）请求权已发生
1. 先合同义务违反
（1）义务发生时点：订立合同过程中
缔约过失责任中的义务违反要件，要求违反特定的义务，即法定的先合同义务。该义务自双方进入缔约接触、缔约准备等类似阶段时发生，自合同生效后消灭。所违反之义务若为产生自合同之义务，则并不构成缔约过失，而乃合同保护义务违反的违约责任；同样，若双方未处于《合同法》第42条所称“在订立合同过程中”，亦不构成缔约过失。问题因而首先在于，何为“订立合同过程中”。
《合同法》第13条简洁明快地规定，当事人“订立合同”采取要约、承诺的方式。但学说均认为订立合同之方式并不局限于此，《民法典》从学说于第471条增补“其他方式”。[21]本文认为，本案中当事人属于订立合同的过程中。其一，从文义上言，“订立”之“订”并不必须是“商订”，其也可以被解释为，只是为了区别于“成立”，成立乃合同形成之结果，订立乃合同形成之过程。形成权之行使行为使得合同成立，这当然是合同成立之过程。其二，从目的上言，即使“订立”限于双方合意参与之合同形成过程，先买权之行使也应当能够类推适用符合该要件。因为没有疑问的是，强制缔约（《合同法》第38条、《民法典》第494条）、预约（《买卖合同司法解释》第2条、《民法典》第495条）属于合同之订立（仍是要约承诺），而先买权之性质如前所述，即被不少学说认为是强制缔约（预约与此近似），本文支持形成权说只是出于简便考虑，而并不否认其与强制缔约间的实质亲缘性。缔约过失制度的目的在于，为当事人提供在合同义务发生之前的、强于侵权法的保护，合同形成之方式不同，并不影响该目的之适用。
（2）义务内容：告知义务
出租人与第三人间的同等条件属于《合同法》第42条第2项所谓“与合同订立有关的重要事实”，因为同等条件的内容决定了承租人会否行使先买权进而形成合同。[22]本案中，江河公司故意不告知该信息，构成对该义务之违反。
2. 可归责性
满足。
3. 行为能力
满足。
（二）请求权未消灭、可行使
满足。
（三）损害计算
同前。
（四）结论
张某得依据《合同法》第42条第2项请求江河公司赔偿损害。
三、张某或得依据《侵权责任法》第6条第1款请求江河公司赔偿损害？
（一）请求权已发生
1. 违背善良风俗
善良风俗乃道德入法的主要管道之一，采一般社会人标准。其与诚信原则虽作用领域有别（特定内容权利之发生，权利之特定行使方式），但内容却大致吻合。因此，法律既已在《合同法》第42条第2项确认[23]故意违反告知义务乃违反诚信原则之行为，此处即可当然认为同时构成违背善良风俗。
2. 责任能力
满足。
3. 故意
满足。
（二）请求权未消灭、可行使
满足。
（三）损害计算
同前。
（四）小结
张某得依据《侵权责任法》第6条第1款请求江河公司赔偿损害。
第三部分 买卖不破租赁
壹、分析顺序（3）
承租人先买权仅具相对效力，使得可以适用买卖不破租赁。但是，张某至2019年4月合同终止时一直得如约占有使用租赁物，租赁合同之原给付已履行完毕，因此租赁合同的原给付请求权无法成为请求权基础视角下分析买卖不破租赁的抓手，而只能另觅他者。本文选取租金不当得利，将2012年12月27日至2019年4月之租金分成不同时段，以完整分析两次可能的买卖不破租赁。
贰、租金返还
一、张某或得依据《民法总则》第122条请求江河公司返还2012年12月27日至2019年4月所支付租金？
（一）请求权已发生
1. 得利
满足。
2. 基于给付关系
“给付”指有意识、有目的之增益他人财产。张某支付租金，显然系有意识之给与行为；且其旨在清偿向江河公司所负租赁合同中的租金支付义务，也具有给付目的（该义务客观上是否存在，不影响主观目的之存在，而仅影响该目的是否不达），构成给付。
3. 给付目的不达
给付目的不达是指给付人所追求之给付目的并为实现。对清偿目的而言，即指债务不存在或者未被有效清偿。
（1）2012年12月27日 - 2012年12月31日
1）买卖不破租赁
首先需要考虑的是，租赁合同可能因为买卖不破租赁而移转至湖海银行，从而张某已不对江河公司负有债务。
① 有效租赁合同
满足。
② 承租人占有期间
《合同法》第229条文义上并未规定所有权变动需发生在承租人占有期间，但是应作此种限缩解释。理由在于，其一，承租人保护并不是绝对的，还需要兼顾其他利益，这其中很重要的就是受让人之交易安全保护。如果不要求承租人占有也可以发生受让人受拘束之效果，那么将来买受人都必需去调查出卖人是否签过租赁合同，这种对合同的调查极高成本，而且会对一切不动产（动产亦然！）交易都产生影响。本来仅是为了保护弱势承租人的制度，却让所有不动产交易都为之买单，成本收益不可不谓失衡。其二，若买卖不破租赁制度不要求公示，则所有权人可以通过倒签租赁合同、与他人通谋虚伪预签（预签方式甚至无法被司法鉴定出来！）租赁合同的方式，损害受让人（包括担保物权实现程序和强制执行程序中的拍卖、变卖受让人）利益，并且第229条的文义上甚至不限于法律行为方式的物权让与，此种危害就更为显著。其三，生存保障所欲保护的对租赁物的使用，以占有为前提，承租人尚未占有，意味着其对使用利益并不十分重视，相比于更加积极促成租赁物交付的承租人，更不值得保护。在本案中，该要件是满足的。
③ 向第三人有效让与
如前述，代物清偿仍为基于法律行为的物权变动，该要件满足。
④ 出租人、所有权人、出让人为同一人
该要件同样未为实证法字义所规定，但应对其进行限缩解释。否则所有权人未参与租赁合同之形成，若买卖不破租赁规则仍能拘束受让人，则将构成对其所有权之不当干涉。本案中该要件满足。
⑤ 法律效果
以上要件均符合，发生买卖不破租赁。但其具体法效果，仍有必要深化分析。
a. 契约移转说
该说为目前通说[24]，其认为《合同法》第229条的法律效果为所有权让与发生之同时，租赁契约发生法定债之移转，由受让人承继广义债之关系。
b. 买卖破除租赁说
（a）该说认为，严格遵循客观解释，从第229条的文义并不能得出，合同法定移转等各种买卖不破租赁的效果。因为该条使用的表述并非“合同承继/权利移转”“对受让人继续有效”，而是“不影响租赁合同的效力”，“法条语句其实并未提供任何‘买卖不破租赁’之信息；相反，将其理解为否认‘买卖不破租赁’似乎反而更为圆通。债权契约的效力至少包括特定的给付内容与特定的当事人受其拘束两个方面。其中任一方面发生变化，其效力均已受到影响——即使债的同一性仍然得以维持。因此，所谓‘不影响租赁合同的效力’，最合乎情理的解释只能是‘租赁契约依然只拘束出租人与承租人’。如果能够转而拘束买受人，则无论如何不得再以‘不影响租赁合同的效力相称’”。[25]
首先需要说明的是，此处探究的问题并非没有意义，相反，其具有根本性的意义，其决定了第229条究竟应当如何解释，具有左右本案鉴定结论的分量。此问题之上虽已形成通说，但通说并非不可挑战，多数人的意见也可能建立在海市蜃楼之上。[26]要为本案寻找牢固的、正确的结论，就必须不可回避地、严肃认真地对待该学说提出的技术上的、方法论上的质疑。
其次，本文认为，该说所言具有一定的合理性。当事人乃契约内容之要素，要约承诺之内容并非简单的“租赁房屋”，而是“何人租赁何人之房屋”，相对人选择之形成（Gestaltung），毫无疑问乃契约之内容，也正是因此，当事人同一性之错误才会构成意思表示之内容错误。因此，契约的当事人变更时，契约的内容毫无疑问也变更了，那么债权之效力就变更了，租赁合同就不得谓未受影响。
然而，文义并非法律解释之终点，依据规范目的对法条文义进行扩张或限缩也是常见的解释方法。若基于买卖不破租赁之目的，将第229条“不影响租赁合同的效力”中的“影响效力”理解为有效/无效意义上的“使无效”，那么买卖不破租赁仅是移转债之关系，当然没有使债之关系无效或消灭，此种解释并非不可接受。而且，学者苏永钦对第229条的评论“完全混淆契约效力、履行和移转问题”[27]，也是将本条之“影响效力”作此理解。
问题因而进入方法论层面，如何理解和探求规范之目的。本文其实也同意该说主张的客观解释[28]。法律的目的不同于立法者的目的，二者最为显著的差别即在于，是否在法条的文义中有所表达。立法者的主观目的不得对法律解释有所影响，这是基于富勒所谓的法律的道德性：法律是国家与公民间的互惠契约，如果国家的行为要求未在法条的文义中显现，公民就无法对其加以察觉并遵守，无法预见和无法遵守的法律是不道德的。因此，问题的关键在于，支持买卖不破租赁的承租人保护目的是否能从现行法（而非无关的资料）中得以发见。
（b）“论者或以为，最高人民法院《民通意见》第119条第2款早已明确规定了‘买卖不破租赁’，并且，《担保法》第48条及其司法解释第65条亦皆表示肯定，这说明，我国法律一直奉行‘买卖不破租赁’规则。为了维持法律制度的连贯性，以及维护法律体系的内在统一性，《合同法》第229条亦应作相同解释。此类争辩似是而非。法律规范的效力由上位规范导出，而不是来自于先前同位阶甚至低位阶规范。”[29]
旧法或者低位阶的法律不行，那么可否直接从《合同法》的条文本身，总结出承租人保护的一般原则，再以该原则支持对第229条偏向承租人之解释？
本文认为，《合同法》中涉及承租人保护的条文有：第230条先买权；第234条共同居住人[30]。《民法典》第734条第2款还新增了优先承租权。第234条之目的在于，不让与承租人生前共同居住之人因承租人死亡而受到影响，因此该条只是在说共同居住人承继承租人原有之地位，而承租人原有何种地位，则与该条无关，因此从该条中既无法推出买卖破除租赁，也推不出买卖不破租赁。第230条旨在保护承租人长期稳定的生活/经营关系不受影响，而买卖不破租赁仅保护租赁期间的生活/经营关系不受影响，属于短期保护，因此从保护力度更强的第230条应当可以举重以明轻地推出第229条的弱度保护。
然而，问题并非就此结束。还应考虑，先买权仅为相对性先买权，完全不影响第三人之利益；而买卖不破租赁却对第三人之利益产生影响，即便第三人可向出卖人主张权利瑕疵责任，但却面临出卖人破产风险且远更为麻烦。因此，第230条虽然第229条对承租人的保护力度更大，但其是以对第三人交易安全之影响显著更小为前提的，该部分对第三人之影响可否通过降低承租人保护得以正当化，并未可知，从而无法从第230条举重以明轻地推出第229条定。因此，欲从《合同法》条文本身进行解释，是失败的。
（c）本文认为，可从《物权法》第26条推出《合同法》第229条为买卖不破租赁。《物权法》乃与《合同法》同位阶之法律，且为新法，以此为依据不会遭遇相关质疑。本文从动产和不动产的对比中开始论证。
若租赁标的物为动产，出租人将该动产所有权让与第三人，可适用《物权法》第26条，出租人需将其对承租人的合同性返还请求权，让与给受让人以代替交付。而根据《合同法》第82条，面对受让人基于该合同性返还请求权，承租人可以抗辩其尚未到期而拒绝返还。更为关键的是，受让人即便基于《物权法》第34条主张所有物返还请求权，也会因为请求权间的相互影响，同样受到来自《合同法》第82条的阻碍。而为何合同返还请求权能够影响到所有物返还请求权，或者说《物权法》第26条的价值判断为何具有封闭性、优先于《物权法》第34条，这需要探究返还请求权让与以代交付制度本身的独特性。
我们可以先假设，如果不存在返还请求权让与以代交付这一制度，那么根据一般规则，标的物处于第三人占有时的让与，只能借助现实交付中的占有指示（Besitzanweisug）制度来实现（这正是德民一草尚未引入返还请求权让与以代交付的制度时的状况），在占有指示中，只有待出让人指示、且第三人事实上遵从了该指示，改变了自己的占有意思为受让人而占有后，出让人才丧失间接占有，受让人才取得间接占有，现实交付才得以发生，所有权才得以移转。不难发现，这一方案具有严重的缺陷，其使所有权移转取决于第三人之意思，会极大地阻碍交易——由于第三人与受让人间并无法律关系，第三人一旦遵从指示、允许所有权的移转，自己反倒会面临无法对抗受让人的不利益，因此第三人往往不会轻易同意遵从指示，这样为争取第三人之同意，出让人就要付出高昂成本，不利于所有权的高效流转。但如果直接放弃对第三人同意之要求，这样虽然便利了交易，但却偏离一般规则地损害了第三人之利益。因此，作为折中，法律设计（德民二草仿照商法交付证券Tradiitonspapier的结构而设计）了返还请求权让与以代交付的制度来平衡双方利益：一方面，法律拟制返还请求权让与之时，第三人之占有意思发生变更，这样所有权让与即无需第三人之参与；另一方面，法律也要求处分双方必须让与返还请求权，以保障第三人对出让人的抗辩可以向受让人主张，利益不至于过分受损。[31]在此意义上，有学说精到地指出，在返还请求权让与以代交付中，第三人的法律地位不被降低，是在补偿其为了交易便捷所作出的牺牲。如此，第三人保护这一价值判断，当然应是封闭的，其构成了所有权自由让与之的前提，必须禁止受让人通过主张第34条的请求权来架空这一立法目的。
相较之下，不动产所有权之让与因为登记簿之存在，而适用《物权法》第9条第1款，无法适用第26条，进而无法适用《合同法》第82条，第三人无法对受让人主张任何抗辩。对此，我们不禁要问：此种差别处理是正确的吗？动产还是不动产，只是财产形态的不同；登记还是交付，也只是财产权公示方式之不同。财产形态和财产权公示方式与第三人利益保护并无任何关联，此二者之不同也就不应影响对第三人利益保护的水准。因此，《物权法》第26条秉持的保护第三人利益之观点，完全可以类推至不动产之情形。
或许有人会说，在一般法的层面上，此时第三人本来就不值得任何保护，取得所有权之受让人就是应当能够驱逐第三人，这是第三人应当承受的与出让人只缔结了债权行为的风险。本文必须承认，这种批判是非常有道理的；可是，这一批判恰恰也能适用于前述的动产让与情形，而《物权法》第26条的存在本身明确表达了立法者对此种观点的否定。在立法论上，这一观点启发我们进行以下弥足珍贵的思考：交付原则本来的目的是为了公示物权变动，但其附带地在占有指示情形下赋予了第三人决定所有权移转的权力，这种对第三人利益之保护，是不是超出交付原则本来目的的意外效果，进而返还请求权让与以代交付进行的所谓折中、矫正，也是完全多余的？但在解释上论，第三人应当受保护的结论已无可辩驳。
（d）若将《合同法》第229条解释为买卖破除租赁，该条就将构成《物权法》第26条之特别法，但此种区分对待动产与不动产的做法，缺乏正当性，没有任何理由可以证成特别法之合理性。因此，《合同法》第229条的规范目的应被解释为债务人保护，从而买卖破除租赁说是错误的。不过，否定买卖破除租赁说并不当然等于肯定契约移转说，还可能是下述其他构造，仍有待讨论。
c. 请求权移转说（有权占有说）
该说认为，《合同法》第229条文义上的“不影响租赁合同的效力”应被解释为，“租赁合同不因租赁物权利归属变动而变动其效力，这样就使承租人在租赁物权利归属变动后可以继续依租赁合同占有租赁物，并以这样的有权占有来对抗租赁物新权利人的返还原物请求权”，“承租人占有租赁物的合法原因、占有本权得以维持……承租人对租赁物的占有性质没有变化，仍为有权占有”[32]。
该学说一方面认为，承租人相对于受让人仍为有权占有，那么逻辑上必然得出受让人负有容许承租人占有租赁物之义务；另一方面其又认为，承租人系“继续依租赁合同”而占有，即占有本权仍为租赁合同。综合即可得出，租赁合同中的容忍承租人占有租赁物之义务从出租人处移转至了受让人了。
相比于合同整体移转，仅移转容忍占有的单个债务，会面临如下诸多问题：其一，用益。受让人仅是负有义务容忍承租人占有，而非容忍使用收益，承租人须将孳息（如转租所收租金）和使用利益（等于租赁市场价格）返还给受让人。这样，承租人除了要按约向出让人支付租金外，还需向受让人支付一笔市场价格的租金。当然，受让人在支付该笔市场价格租金后，有权以出让人违约为由向其追索，但须负其破产风险。其二，租金。收取租金之债权仍位于出让人处，受让人无权请求承租人向自己支付租金，也无权请求出让人向自己让与所收取之租金或未来的租金债权，因为权利瑕疵责任之内容并不包括让与该债权。或许可以非常勉强地从我国实证法中解释出类似于德民第285条的代偿请求权，从而受让人可以行使该权利请求出让人将租金债权让与自己：已有学者在风险负担情形中，类推《物权法》担保物权的物上代位性规则，认为原给付不能后之代偿可以被替代请求[33]；若权利瑕疵在租赁期间无法消除，因此可以准用一时部分不能的规则，而租金即是原给付中发生不能之部分的代偿，因此也可以被受让人请求。但是即便如此解释，受让人享有的仍然只是请求出让人让与的债权，仍将负担其破产风险。其三，维修。维修义务仍位于出让人处，受让人无维修义务。出让人为履行其维修义务必需取得受让人同意，否则擅自进入他人所有之不动产，以及改动不动产，将构成对所有权之侵犯。而受让人并无义务同意，其既无向承租人之义务，也无在与出让人的关系中同意维修之义务。因此，如果受让人因为各种原因（比如想敲竹杠或者单纯不想掺合那堆破事）不同意，那么维修就无法进行。其四，形成权。合同解除权、撤销权等形成权从属于合同关系，仍处于出让人处，因此，若受让人基于重大事由欲终止合同，其不能享有该项终止权；此外，若承租人欠负租金，享有违约终止权的也是出让人，若出让人选择不终止，则受让人仍受容忍占有债务之拘束，并不合理。
因此综合而言，一方面，租赁关系的各项权能弥散在三方之间，任一权利之实现，又将引发连锁的追偿等问题，使得问题变得异常复杂。另一方面，从利益状态上而言，债之关系的碎片化，也会使得各方当事人权利义务失衡，受让人负担债务，却无法取得租金、要向出让人追索，更无法在承租人根本违约时从债务中脱身，要请求出让人行使解除权，进而总体上受出让人之摆布；出让人在维修方面则受受让人摆布；承租人同样在用益和维修方面受制于受让人。相较之下，广义债之关系整体移转，就不仅能简化法律关系，减少中间环节，更使得各方间利益均衡，特别是在不损害承租人利益的状况下，强化了受让人的利益保障，相较之下单个债务移转即有违反比例原则之嫌。因此，契约移转说应当成为解释之方向。
d. 更新说
该说国内主张较少，主要在早前德国的判例上十分流行。可以轻易得出，契约移转说相比该说更优，因为能够保持债务关系之同一性，从而原债之违约金/定金约定、担保（特别是押金）等，可以法定移转至受让人处，对其保护更为周到。[34]
e. 小结
综上，应当采取契约移转说。2012年12月26日所有权发生移转时，租赁合同发生法定移转 ，江河公司退出租赁关系，湖海银行成为出租人。
2）表见清偿
尽管租金债权发生了移转，但可能因为《合同法》第89条、第80条第1款第2句的表见清偿[35]，张某的给付仍然有效地消灭了该义务，使得给付目的仍然实现。第80条第1款第2句之要件有二：债权移转、债务人不明知债权已移转。第一个要件显然满足。至于第二个要件，因债务人保护原则，债务人对债权移转并不负任何调查义务，此处之善意也就限于债务人不知。只要张某作为承租人没有在2012年12月26日之后查询过不动产登记簿，一般即构成不知，该要件符合。
因此，构成表见清偿。张某与江河公司间的清偿行为，对出租人湖海银行而言亦生效，因此张某对湖海银行相应的租金支付义务，已因有效的清偿而消灭，给付目的实现，故而不构成不当得利。
（2）2013年1月1日 – 2018年11月
1）买卖不破租赁
此处前两个要件的分析与上文完全一致，但不满足第三、四个要件“向第三人有效让与”“出租人、所有权人、出让人为同一人”。
2）租赁权之善意取得？
可以考虑的是类推《物权法》第106条第1款后段之善意取得规定，认为张某善意取得了对湖海银行的租赁权。类推之理由在于，买卖不破租赁“不仅赋予承租人执租赁契约对抗受让人的效力，而且强制租赁关系移转于承租人与受让人之间，并以所有权移转时未契约移转时点。正因为此一效力的对世性，一如法定物权，理论上当然非属得由当事人决定适用与否的‘任意法’。故不论承租权附随于所有权上，或租赁关系附随于所有权上，都直接造成该所有权的负担（Belastung），而不只是契约当事人的负担（Verpflichtung）。此时和对所有权的‘处分’（Verfügung）一样，都造成权限的‘减少’，不啻使租赁契约于订立时即发生类似处分的结果。”换言之，按德国学者Canaris的总结，物权之绝对性包括，针对任意第三人之诉讼保护、针对任意第三人之处分保护或继受保护、抵御破产及强制执行的能力[36]；租赁契约中承租人一方的债权，根据《合同法》第229条之规定，总是得对抗任何所有权受让人，这种对抗力虽然在构造上来源于法定移转，但在实质上却与“针对任意第三人之处分保护或继受保护”无异，因此单就此种效果而言，得类推处分行为之规则。这也是为何租赁债权在很多时候会被称为发生了物权化、绝对化。当然，“债权物权化”之概括，对于解释法定契约移转规则而言是多余的；但是对解释类推处分行为规则而言，又是非常必要的，例如当乙出租甲之房屋与丙，而甲又出让房屋所有权与丁时，丁是否受租赁契约之拘束呢？该问题无法在法定契约移转下得到解释，或者说法定契约移转中的要件（所有权人与出租人同一，或虽非同意但取得所有权人同意）无法得到解释，只有通过物权化、绝对性效力这种概括，进而类推无权处分的规则，才可以恰当地解释何以需要所有权人之同意。在此背景下，买卖不破租赁的此种物权效力也可以类推善意取得规则，也是十分自然的了。具体言之，契约法定移转若要发生，需得到所有权人之同意，未经同意即类似无权处分，而若存在表见外观、承租人善意，则承租人具有保护必要性。
本案中，不存在权利外观，因为登记并未发生错误；张某在于2013年续签租赁契约时，应查询登记，其亦非善意，因此不成立租赁权之善意取得。
3）普通清偿
湖海银行并未承继2013-2018年租赁契约，租赁契约仍处于张某和江河公司间。那么，张某向江河银行支付之租金，有效清偿了该合同项下义务，给付目的实现，该时段租金也不构成不当得利。
（3）2018年11月 – 2019年4月
1）买卖不破租赁
由前文，湖海银行并未承继租赁合同，且对此未表示同意，因此其将所有权让与王某，并不适用买卖不破租赁规则。
2）租赁权善意取得
同前文，不成立善意取得。
3）普通清偿
同前文，构成有效清偿，不构成不当得利。
（二）小结
张某不得依据《民法总则》第122条请求江河公司返还2012年12月27日至2019年4月所支付租金。
二、湖海银行或得依据《民法总则》第122条请求江河公司返还2012年12月27日至2012年12月31日租金？
（一）请求权已发生
1. 得利
满足。
2. 权益归属
由前文，湖海银行承继了2012年12月27日至2012年12月31日的租赁合同，享有对张某的租金请求权。该债权可以成为判定租金利益归属之依据，即给付利益原则上应由债权人享有。江河公司通过表见清偿攫取该给付利益，使得债权消灭，有违法秩序认为的该利益应归属于债权人湖海银行的判断。
3. 无正当事由
原则上有违权益归属秩序的利益取得，即欠缺法律原因；但例外下，可能有若干正当化事由能够使得利人终局保有利益，该正当事由无法一般性总结，必须逐个根据规范目的进行认定。例如，善意取得意在使取得人终局保有物权，因此可以阻却取得人对原所有权人之不当得利责任。在本案中，江河公司取得租金，虽系表见清偿，但表见清偿之意旨在于保护债务人，而非使表见债权人反倒可以终局保有利益，因此表见清偿并不能成为正当化事由。
（二）请求权未消灭、可行使
满足。
（三）小结
湖海银行得依据《民法总则》第122条向江河公司请求返还2012年12月27日至2012年12月31日租金。
第四部分 2012年租赁合同
壹、分析顺序（4）
至此可以确定，发生第一次买卖不破租赁，2012年12月27日至2012年12月31日的租赁合同已移转至湖海银行；2013年之后的租赁合同并不拘束湖海银行，湖海银行再向王某出卖时，也不会触发第二次先买权和买卖不破租赁。在此背景下，第四部分先分析2012年契约移转引发的周边效果（包括契约终止后的房屋占有返还、代物清偿中的权利瑕疵），第五部分分析2013-2018年租赁合同未移转之效果（主要是所有人-占有人关系、租赁合同违约），第六部分分析类似的2019年租赁合同效果。
贰、房屋占有返还与损害赔偿
就房屋占有返还而言，由于湖海银行现在已非所有权人，其明显不享有所有物返还请求权。且张某取得占有系来自江河公司的交付，不构成侵夺，湖海银行也显然不享有占有返还请求权。可以考虑的只有，合同上的原给付请求权、侵权请求权、不当得利请求权。
就与此相关的损失赔偿而言，由于湖海银行在其丧失所有权之前始终没有找过张某，其最后只是将房屋再次转让，因此可以看出，湖海银行对房屋的需求仅是交易性的，而非使用的性，因此张某之占有并非对湖海银行造成任何损失。
一、湖海银行或得依据《合同法》第235条第1句请求张某返还房屋占有？
（一）请求权已发生
由上文，湖海银行承继了2012年12月27日至2012年12月31日的租赁合同，且并未承继2013年之后的租赁合同，因此2013年1月1日，张某与湖海银行间的租赁合同已届满。因此，合同上的租赁物占有返还请求权已发生。
（二）请求权未消灭、可行使
满足。
（三）小结
湖海银行得依据《合同法》第235条第1句请求张某返还房屋占有。
二、湖海银行或得依据《侵权责任法》第6条第1款请求张某返还房屋占有？
（一）请求权已发生
与所有物返还请求权不同，侵权请求权乃债权请求权，因此一旦发生除非履行即保留在原当事人之间。在2018年之前，湖海银行为租赁房屋之所有权人，需检验张某之行为是否构成对其所有权之侵犯。若构成侵权责任，则即使2018年湖海银行已丧失所有权，然该债权请求权仍然存在。
1. 绝对权被侵害
一切对所有权权能的妨害（违反所有权发生的义务=实施受控行为）都构成绝对权之侵害，此种妨害既包括占有方式之外的妨害，也包括占有方式的，典型者如侵夺占有或扣留占有。本案中，张某在租赁合同结束后，占有本权已丧失，但客观上始终未返还占有，构成占有之扣留。[37]
2. 行为
满足。
3. 责任成立因果关系
满足
4. 违法性
该当性之满足可以引证违法性。但此处需要考虑作为违法阻却事由的受害人同意。本案中，湖海银行既没有明确向张某表示允许其继续占有，也没有作出任何积极行为表达此意愿，其一直保持了不作为。问题因而在于，受害人同意是否可以不作为之形式表达。如果受害人同意必需是意思表示，又因沉默（不作为）原则上不构成意思表示，因此问题之回答就应当是否定的。但是，本文认为，受害人同意并非意思表示，其既非有相对人之意思表示，也非无相对人之意思表示，而更接近于无因管理中的管理意思，只要有任何客观证据可以证明此种内心自然意思之存在即可。因为，一方面，受害人之同意并不具有追求某一法律效果的效果意思，其既不是对已成立侵权责任之免除，也不是对绝对权对世义务的免除（因为其属于违法性层面，意味着作为前提的义务违反是成立的），而只是对侵权人行为的一种认可和谅解，法律根据此种谅解而发生效果；另一方面，从规范目的言，受害人同意之所以能够消除违法性，端赖其同意，这是所有权人对自己利益之处分，而这种意思究竟是否需要表达出来则并不影响该规范目的。本案中，湖海银行明知租赁期限已到期，而在至其丧失所有权的5年内始终未向张某表达过请求返还之意思，此间容许张某占有的意思已经十分明显。
此外，就算以上论证并不成立，张某也不具有过失。张某与江河公司2013年签订新的租赁合同时，虽然因为未查看登记具有重大过失，而不构成租赁权之善意取得。但善意取得中的重大过失并不当然等同于侵权法中的过失，因为前者是在衡量租赁权之取得利益与受让人受租赁权拘束之不利益间的关系，而后者是在衡量占有扣留可否预见及避免的问题。在未受通知的情况下，如果承租人为了避免自己持续进行的占有构成对潜在的所有权受让人的侵权，而要时刻关注登记簿的动态的话，这无论如何是荒谬的；只有当承租人要重新签订租赁合同、取得新的利益时，要求其查看登记簿，才是可以容忍和正当的。因此，在侵权关系中，承租人并不负登记簿查看义务，其有权认为所有权一直是江河公司，从而无需返还占有，对客观上的侵权行为不具有过失。
（二）小结
湖海银行不得依据《侵权责任法》第6条第1款请求张某返还房屋占有。
三、湖海银行或得依据《民法总则》第122条请求张某返还房屋占有？
（一）请求权已发生
1. 得利
满足。
2. 权益归属
2018年之前，湖海银行为所有权人，而占有为所有权之权能，应归属于所有权人。
3. 无正当事由
满足。
（二）请求权未消灭、可行使
满足。
（三）小结
湖海银行得依据《民法总则》第122条请求张某返还房屋占有。
叁、代物清偿与权利瑕疵
湖海银行受租赁契约之拘束，意味着江河公司用以代物清偿的他种给付之履行存在瑕疵。但是代物清偿中的瑕疵问题，在学说上一直争议颇多，尤其集中在债权人可以回归请求原给付，抑或只能针对他种给付主张债务不履行之后果。本文先以原给付请求权之命运为抓手，探究该争议；在此之后，再分析债务不履行的其他方面后果。
一、湖海银行或得依据《合同法》第206条第1句请求江河公司返还借款？
（一）请求权已发生
满足。
（二）请求权未消灭
1. 代物清偿
由前文，代物清偿的构造主要有变更契约说与履行契约说两说。在替代给付有瑕疵之时，变更契约说会否使原给付仍然消灭，取决于其所附条件之具体内容，若变更契约所附条件为“提出他种无瑕疵之给付”，则显然变更此时尚不生效，债权人可当然地请求原契约之履行，若所附条件仅为“提出他种给付”，则条件已成就，原契约已被变更，债权人仅得就新契约主张债务不履行。
而在履行契约说下，亦有不同观点，Harder认为，“他种给付若有权利瑕疵或物之瑕疵，债权人未能获得其于代物清偿所欲受领之标的物，故[原]债之关系实际上并未消灭，债权人得主张原定债权”；Larenz认为，债权人因瑕疵给付有权解除时，其解除之对象并非原契约，而乃清偿契约，清偿契约被解除后，原给付即并未消灭，债权人得行使之。对此两分支，陈自强均不满意，在前一分支，认为瑕疵给付不会消灭债务，过于想当然，因为在普通履行，按某些学说（如法定担保责任说），部分类型之瑕疵给付仍然会使债务消灭；在后一分支，清偿契约并非负担行为，无法想象如何解除。[38]
本文认为应当首先在价值层面选定立场，方可决定以上诸说何者为当。关此问题，可供考虑的价值立场有二：其一，代物清偿应与普通清偿保持一致，普通清偿下请求继续履行原给付之条件为何，代物清偿下请求原定给付的条件就应保持同一；其二，代物清偿本就系原定给付遭遇困难时债权人对债务人之宽恕，给予其以他种给付摆脱债务的机会，若债务人不对此善加利用、因瑕疵而失败，则应当容许债权人回归原定给付，否则过于苛刻。究竟应采何种价值，端赖当事人意思表示之解释。具体就本案而言，如前所述，湖海银行在抵债前应通过查询占有状态得知承租人之存在以及买卖不破租赁之效果，其明知如此而受让房屋所有权，应解释为其对房屋占有并不看重，就算新给付具有瑕疵也愿意接受，因而不应当可以回复请求原定给付；而且，其在丧失所有权前5年内，始终未请求承租人返还占有，更可以印证此点。基于此，本文认为，在本案中，将代物清偿界定为附“提出他种给付”生效条件之变更契约，较为妥当。2012年12月26日代物清偿时，湖海银行之贷款返还请求权因被变更而消灭。
（三）小结
湖海银行不得依据《合同法》第206条第1句请求江河公司返还借款。
二、湖海银行或得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司损害赔偿？
（一）请求权已发生
1. 义务违反
（1）权利瑕疵
由前文，原贷款合同变更为买卖合同。依据《合同法》150条，江河公司负有向湖海银行保证第三人不得向其主张任何权利的义务，而本案中，承租人张某可以向湖海银行主张租赁债权，江河公司违反了该义务。
（2）买受人明知
依据《合同法》第151条，买受人明知或应知时，出卖人的权利瑕疵担保义务被排除。本案中，湖海银行应查询房屋的占有状态，至少属于应当知道权利瑕疵，因此出卖人之义务被排除。因此，本案中不存在义务违反。
（二）小结
湖海银行不得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司损害赔偿。同理，湖海银行也不得请求继续履行、解除合同等。同时，由于出卖人根本不负权利瑕疵义务，不构成义务违反，买受人亦不享有代偿请求权。
第五部分 2013-2018年租赁合同
壹、所有人-占有人关系
所有人-占有人关系主要包括所有物返还、损害赔偿、用益返还、费用返还四个方面。前文已述及，湖海银行现在已非所有权人，不享有所有物返还请求权。对于后三者，涉及复杂的请求权竞合问题。本文认为，其一，损害赔偿之请求权基础应为《物权法》第242条，因为该条相比侵权损害赔偿，加重了恶意占有人之责任，使其对所有“使用”占有物期间的损害负绝对责任，即也须对意外事件和不可抗力负责。这是因为该条旨在阻却恶意占有人使用占有物，这从第242条特意从第244条后段独立可以看出。其二，用益返还之请求权基础应为《民法总则》第122条不当得利，因为一方面，《物权法》第243条文义上限于“孳息”，而不包括用益，另一方面，即便类推第243条，该条也并未优待善意占有人或打击恶意占有人，要件上与普通的不当得利并无差异，不如直接认为其是对不当得利规定之援引。其三，费用返还之请求权基础应为《物权法》第243条后段，该条排除了恶意占有人之费用请求权，不得通过无因管理/不当得利架空之。
一、湖海银行或得依据《民法总则》第122条请求张某返还对租赁房屋2013-2018年之使用利益？
（一）请求权已发生
1. 得利
满足。
2. 权益归属
满足。
3. 无正当事由
《物权法》第243条并未优待善意占有人，善意占有并不构成终局保有利益之理由。
（二）请求权未消灭
满足。
（三）请求权可行使
1. 同时履行抗辩权
（1）双务合同中的对待债权
1）费用偿还请求权
① 善意占有人
前文已述，张某对2012年租赁合同不具过失，但对2013年之后租赁合同未查看登记簿具有过失，且该过失为重大过失，因不动产交易中查看登记簿乃一项最基本义务。因此，张某并未善意占有人。
（四）小结
湖海银行得依据《民法总则》第122条请求张某返还对租赁房屋2013-2018年之使用利益。
二、湖海银行或得依据《物权法》第242条请求张某损害赔偿？
（一）请求权已发生
1. 符合《物权法》第34条要件
在湖海银行丧失房屋所有权前，该要件满足。
2. 因使用
满足。
3. 恶意占有人
由前文，张某系恶意占有人。
（二）请求权未消灭、可行使
满足。
（三）损害范围
租赁房屋经过使用的状态与使用前的状态间之差值，属于损害。该损害无法以回复原状方式填补，只能金钱赔偿，赔偿范围与使用利益相当。
（四）小结
湖海银行得依据《物权法》第242条请求张某赔偿相当于使用利益之损失。
贰、租赁合同不履行
张某需向所有权人返还用益后，可以请求江河公司承担租赁合同不履行之责任。由于租赁合同已于2019年终止，因此无法考虑违约解除；可以考虑的只有损害赔偿。
一、张某或得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司赔偿损失？
（一）请求权已发生
1. 租赁合同
依据《合同法》第212条，出租人负有义务使得承租人能够“使用、收益”租赁物，该义务包括保证第三人不得向承租人请求返还用益，否则租赁之目的即无法实现。
2. 义务违反
满足。
3. 可归责性
满足。
（二）请求权未消灭、可行使
满足。
（三）小结
张某得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司赔偿数额与其应返还与湖海银行用益相当之损失。
第六部分 2019年租赁合同
壹、买卖合同不履行
一、王某或得依据《合同法》第135条请求湖海银行交付房屋占有？
（一）请求权已发生
1. 买卖合同
双方于2018年5月订立的买卖合同约定，“房屋若有占有人员，则由王某清理”。可见，双方约定偏离了任意性的《合同法》第135条之规定，免除了出卖人之交付占有义务。
（二）结论
王某不得依据《合同法》第135条请求湖海银行交付房屋占有。
贰、所有人-占有人关系
一、王某或得依据《物权法》第34条请求张某返还房屋占有？
（一）请求权已发生
1. 请求人为所有人
满足。
2. 请求相对人为现实占有人
满足。
3. 无权占有
满足。
（二）请求权未消灭、可行使
满足。
（三）小结
王某得依据《物权法》第34条请求张某返还房屋占有。
二、王某或得依据《侵权责任法》第6条第1款请求张某返还房屋占有？
（一）请求权已发生
1. 绝对权被侵害
同前满足。
2. 行为
同前满足。
3. 责任成立因果关系
同前满足。
4. 违法性
与前文不同，2018年11月王某取得房屋所有权后，于2019年4月8日向张某请求返还占有，而张某当即表示拒绝。因此，至少在4月8日之后，不可能解释为王某具有受害人同意。张某之扣留占有行为具有违法性。
5. 责任能力
满足。
6. 过错
与前文不同，2019年4月8日后，张某已受王某通知明知所有权让与情事，对于占有扣留具有故意。即使张某认为，王某之通知不具可信性，但在存在重大怀疑的情况下，应查询登记簿，其至少也具有重大过失。
（二）请求权未消灭、可行使
满足。
（三）损害赔偿之具体方式
损害赔偿之原则为回复原状。王某可以结合《侵权责任法》第15条第1款第4项、《民法总则》第179条第1款第4项，请求张某返还租赁房屋占有。
在此需要特别强调的是，其一，此处不应适用“恢复原状”，因为法条的并列已表明“返还财产”已从“恢复原状”中独立的意旨。其二，“返还财产”虽然主要是不以过错为要件的物上请求权的效果，但这不意味着侵权行为之债的内容就不能是返还财产，一切妨碍都构成对所有权之侵害，只要符合侵权行为的各项要件，即发生以回复原状为原则的债务关系，而回复原状即首先意味着排除妨碍。其三，此处所适用的效果不能是“停止侵害”，因为早已有学者通过梳理“停止侵害”在我国的缘起及前东德对德民的发展，得出停止侵害乃消除危险在人格权、知识产权上的具体化，不能适用于有体物领域。
（四）小结
王某得依据《侵权责任法》第6条第1款请求张某返还房屋占有。
三、王某或得依据《民法总则》第122条请求张某返还房屋占有？
同前，2018年之后，王某成为所有权人。王某得依据《民法总则》第122条请求张某返还房屋占有。
四、王某或得依据《民法总则》第122条请求张某返还对租赁房屋2018-2019年之使用利益？
同前，王某得依据《民法总则》第122条请求张某返还对租赁房屋2018-2019年之使用利益。
五、王某或得依据《物权法》第242条请求张某损害赔偿？
同前，王某得依据《物权法》第242条请求张某赔偿相当于租赁房屋2018-2019年使用利益之损失。
叁、租赁合同不履行
一、张某或得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司赔偿损失？
同前，张某得依据《合同法》第107条第3种情形请求江河公司赔偿数额与其应返还与王某用益相当之损失。
注：
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[1] 参见常鹏翱：《论优先购买权的法律效力》，载《中外法学》2014年第2期，第393-407页；朱晓喆：《论房屋承租人先买权得对抗力与损害赔偿——基于德国民法的比较视角》，载《中德私法研究》2013年第9卷，第71-92页。
[2] 参见苏永钦：《关于租赁权物权效力的几个问题——从“民法”第四二五条的修正谈起》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第337页；温世扬、武亦文：《论租赁权的非物权化进路》，载《现代法学》2010年第3期，第100页。
[3] 形成权虽原则上不具有可侵性，但例外故意背俗时也可成为侵权对象。参见朱晓喆：《论房屋承租人先买权得对抗力与损害赔偿——基于德国民法的比较视角》，载《中德私法研究》2013年第9卷，第84-85页。
[4] 参见最高人民法院民事审判庭第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第301-303页。
[5] 参见陈自强：《论代物清偿——契约变更与结束自由之一考察》，载陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第277-302页。
[6] 负担契约变更后，双方之义务较之从前或将加重或将减轻，因此显然属于给与行为。然则该给与行为之法律原因为何？若一方通过对待给付而换取对方同意变更契约，此间“原因行为、作为原因行为履行行为的变更行为”的结构也甚为明晰；若因原合同遭遇阻碍，一方对另一方表示宽容而同意变更合同（或之前双方预估不合现实，现在合意变更以为调整），此时并不存在同意变更之对价，但若据此认为该给与行为乃一方的无偿赠与，则无论如何不符合现实。
[7] 参见常鹏翱：《论优先购买权的行使要件》，载《当代法学》2013年第6期，第68页。
[8] 参见常鹏翱：《论优先购买权的行使要件》，载《当代法学》2013年第6期，第67页。
[9] 德民第463条认为，先买适状乃行使（ausüben）之要件，国内亦有学者持此观点。但若认为同等条件产生之前先买权已经存在，该项形成权之内容究竟为何呢？此种内容之不确定恰恰是不少德国学者批评附双重生效条件之买卖合同说的缺陷所在。
[10] 此处的问题与公报案例“连成贤诉藏树林案”的问题还不完全一致，此处之肯定回答，并不意味着藏树林案中也要肯定不动产所有权善意取得人的一般性占有查看义务。因为这里的善恶意仅决定了受让人取得的所有权上是否有租赁权之负担，而所有权善意取得之善恶意则决定了受让人压根能否取得所有权，二种情形的利益大小不同，认为后者中取得人无占有查看义务，不代表前者中也无，认为前者中存在占有查看义务，不代表后者中也有。
[11] 正是如此，《民法总则》才仅统一规定了诉讼时效之长度。
[12] 学说上有反对意见认为无需该制度，从信赖要素中总是可以规范解释出权利人抛弃的意思表示。本文认为该制度之必要性需要结合具体案例讨论，此处无法深究。
[13] 《合同法》第107条字义本身看不出可归责性的要件，但从同章以及买卖合同章风险负担规范群可以体系解释出，违约以具有可归责性为前提，无可归责性之给付不能属于风险。
[14] 认为可预见性替代相当性之观点，参见姚明斌：《〈合同法〉第113条第1款（违约损害的赔偿范围）评注》，载《法学家》2020年第3期，第181页。认为可预见性与相当性实质同一之观点，参见叶名怡：《违约与侵权竞合实益之反思》，载《法学家》2015年第3期，第130-132页。
[15] Vgl. MüKoBGB/Häublein, 5. Aufl. 2008, BGB § 577 Rn. 22.
[16] Vgl. MüKoBGB/Häublein, 8. Aufl. 2020, BGB § 577 Rn. 34-35.
[17] „Ersparte Mietzahlungen sollen hingegen unbeachtlich sein, weil die jedem Eigentum innewohnende Möglichkeit, die Sache selbst oder durch Vermietung nutzen zu können, in ihrem Verkehrswert bereits enthalten sei und daher nicht zusätzlich neben dem Verkehrswert der Sache als Schadensposition angesetzt werden könne. 138 Dabei gerät aus dem Blick, dass der Mieter den Verkehrswert nicht sofort durch Veräußerung realisieren muss, sondern abwarten kann, bis sein Nutzungsinteresse erloschen ist. Zur Verdeutlichung: Bei einem befristeten Mietvertrag erspart der Mieter durch den Kauf die restlichen Mietzahlungen und kann die Wohnung nach Ablauf der Mietzeit verkaufen, dann zu dem ggf. sogar gestiegenen Verkehrswert (Problem: Wertprognose). In der Zwischenzeit belasten ihn zwar die Finanzierungskosten (bzw. die Kosten der Eigenkapitalnutzung), die der BGH aber richtigerweise bei der Schadensermittlung ohnehin berücksichtigt. Die Argumentation des VIII. Zivilsenats ist insoweit mE nicht konsistent.“ MüKoBGB/Häublein, 8. Aufl. 2020, BGB § 577 Rn. 34.
[18] 有学说认为，通知义务与给付利益相关、旨在强化长期居住使用房屋的利益，但结果上无法诉请履行、只能待违反后请求损害赔偿，因此应归入“与给付有关之附随义务”。参见朱晓喆：《论房屋承租人先买权得对抗力与损害赔偿——基于德国民法的比较视角》，载《中德私法研究》2013年第9卷，第89-90页。本文认为，通知义务应为从给付义务；这一问题实际上是给付义务群的分类标准问题。传统上以能否诉请履行来区分从给付义务与附随义务，确实反映了二者间的以下差异：通知等义务一旦违反，即转化为损害赔偿；违反前，权利人不知相关情事又事实上无法诉请履行。但是该差异却并不具有规范意义，例如给付义务和与给付有关之附随义务，均旨在保护给付利益，可以完全适用相同的规则。因此不如根据所涉利益不同（给付利益、固有利益）而区分为给付义务与保护性义务，这一区分对于损害之计算具有更大的指导意义。陈自强还提出，传统上被归入附随义务者有时也并非不能诉请履行。
[19] 朱晓喆认为，承租人得以出租人违反通知义务，请求其赔偿“因无法购买承租房屋而另行购买或搬迁所支出的不必要费用，或承租人就行使先买权所生之调查、诉讼等费用”。朱晓喆：《论房屋承租人先买权得对抗力与损害赔偿——基于德国民法的比较视角》，载《中德私法研究》2013年第9卷，第90-91页。本文认为，行使先买权之诉讼费用与通知义务违反间并无条件性，因为即使通知后，出租人仍有可能并不配合，承租人还是需要提起诉讼；同理，另行购买或搬迁与通知义务违反间亦无条件性，即便通知了，只要承租人最终选择向第三人履行，另行购买或搬迁仍免不了发生。
[20] 认为可预见性替代相当性之观点，参见姚明斌：《〈合同法〉第113条第1款（违约损害的赔偿范围）评注》，载《法学家》2020年第3期，第181页。认为可预见性与相当性实质同一之观点，参见叶名怡：《违约与侵权竞合实益之反思》，载《法学家》2015年第3期，第130-132页。
[21] 参见罗昆：《缔约方式发展与民法典缔约制度完善》，载《清华法学》2018年第6期，第148-164页。
[22] “所谓‘与订立合同有关’应指影响相对人订约意愿和订约条款安排的事实和情况。”孙维飞：《〈合同法〉第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期，第188页。
[23] 从第3项“其他”可推出第1、3项也均违反诚信原则。
[24] 参见王利明：《论“买卖不破租赁”》，载《中州学刊》2013年第9期，第53页；周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期，第114-115页；黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护——以对〈合同法〉第229条的理解为中心》，载《中外法学》2013年第3期，第620页；徐澜波：《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》，载《法学》2008年第3期，第115页。
[25] 朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》2006年第1期，第32页。
[26] “宁愿违背规范语句的意义，宁愿费尽心力地痛陈第229条之不可理喻，法律学者也要义无反顾地踏上‘买卖不破租赁’之路。这种解释，恐怕不过是屈从了学者‘前见’地结果，易言之，学者早在实证法之前就已经接受了‘买卖不破租赁’的正当性，剩下的任务，只是努力寻找支撑其正当性的理由以及完善相应法律制度。”朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》2006年第1期，第32-33页。
[27] 苏永钦：《关于租赁权物权效力的几个问题——从“民法”第四二五条的修正谈起》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第341页（注释11）。
[28] “也许法条拟定者确乎希望通过第229条表达‘买卖不破租赁’之意旨。然而，如果承认，法律规范的效力并不来自于‘立法者意旨’，那么‘立法者’或‘准立法者’的意志如何，在法律解释中就不再重要，重要的是，规范自身表达了何种意义。”朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》2006年第1期，第31-32页。
[29] 朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》2006年第1期，第32页。
[30] 该条并非承租人死亡后发生继承的效果，因为“共同居住的人”完全可能不是亲属或具有继承资格的亲属，该条之效果只能以合同的法定移转解释。
[31] 参见庄加园：《基于指示交付的动产所有权移转——兼评〈中华人民共和国物权法〉第26条》，载《法学研究》2014年第3期，第170-171页。
[32] 徐澜波：《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》，载《法学》2008年第3期，第116页。
[33] 参见纪海龙：《买卖合同中的风险负担》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》2015年第11卷，第311-314页。
[34] Vgl. Streyl, Kauf bricht nicht Miete - Grundlagen und Regelungszusammenhang der §§ 566 bis 566c BGB, NZM 2010, 346-350.
[35] 之所以将第80条第1款第2句定位于信赖责任原理，而非遵循法条字义“对债务人不发生效力”定位为权利移转的相对不生效，论证参见豆瓣网友“Tlanbs”的日记：《民法典546条之“对债务人不发生效力”》，载豆瓣网2020年6月6日，https://www.douban.com/note/766363509/。无论如何，本案不属于两种解释产生分歧之处，两种解释在本案中都将得出相同的效果。
[36] 参见金可可：《基于债务关系之支配权》，载《法学研究》2009年第2期，第23-24页。
[37] 史尚宽亦持相同观点，参见史尚宽：《债法总论》，葛云松校，中国政法大学出版社2000年版，第136页。【无占有之权利，而占有他人之所有物者，当然为所有权之侵害。此时民法有特别规定，自应依其规定（民法960条、962条）。然在此范围以外，租赁契约终了后，承租人无正当理由不返还其租赁物时，除依民法第455条之规定应负债务不履行之责任外，是否尚负侵权行为之责，余意，此时可认有两责任之并存。例如日本大正七年五月十八日大审院判例，“为对于不法占据之损害，得以从前之租金为标准，使之赔偿。其 他如有损害，尚得使承租人赔偿之，”即示此旨。】
[38] 参见陈自强：《论代物清偿——契约变更与结束自由之一考察》，载陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第293-295页。
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本文责编 ✎ 金钟罩
本期编辑 ✎ Ben