《德国物权法案例研习》读书有感

作者简介：钱玥，南京大学中德所2018级研究生。

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鉴定式案例分析法（Gutachtensstil）在德国法学生的日常生活里有着举足轻重的地位：大到两次国家考试（Staatsexamen），小到期末的笔试（Klausur），如果学生想要以高分通过这些，就不得不参加各种练习课（Übung）并进行大量的练习，不得不极其熟练地掌握这种案例分析方法。

这种案例分析法表现为经典的三段论形式：第一步是提出一个尚未有肯定答案的假设作为总起句（Obersatz），如“某当事人可能[1]依据某法条对某人享有何种请求权”。第二步即明确定义（Definition），先找到这个被假设成立的请求权所依据的规范，拆解要件，确定这个请求权必须满足哪些条件才得以成立；对那些有待解释的未定义的概念，有时可能还需要对其进行定义和解释。第三步将案例事实归入要件前提之中，也即对案件事实进行涵摄（Subsumtion）。第四步是回应总起句中的假设，肯定地得出结论“某当事人得以/不能依据某法条对某人行使某种请求权”。

此时，学生必须能够完整提取案情中的信息，梳理当事人之间的关系，按照一定的逻辑对当事人之间的法律关系进行不同角度的分析，并且适当展示不同的学说观点。考官通常只会问“请分析各位当事人之间的法律关系”“某人可以向某人行使哪些请求权”“某人能否向某人主张返还某物/支付费用等请求”这种较为笼统的问题，这就给了考生更多的发挥空间。所以，学生需要穷尽所有可能的解题路径，涵盖所有可能涉及的法律问题，并在最终提出一个在“客观上”相对正确的、有说服力的解决方案。

德国学者认为，鉴定式案例分析方法并非仅在法学院的象牙塔里敝帚自珍，它对于实务也有重要的指导意义。在处理实务案件时，法官和律师也会运用这种案例分析方法分析梳理各类交错的请求权，为撰写以理服人的判决和思路清晰的辩护词作准备。[2]

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而这本由德国学者延斯·科赫和马丁·洛尼希教授合著、吴香香老师翻译的《德国物权法案例研习》就是一本面向德国普通学生、以标准鉴定式案例分析法写成并适于备考训练的、案例研习书。作者以一个个有趣的案例串联起物权法中的所有核心问题，带着学生们探求一个个当事人之间错综复杂的请求权关系。一般情况下，学生需要在完成案例分析报告的过程中完成以下步骤：（1）整理题干和案情；（2）撰写草稿提纲；（3）检查结论；（4）成稿。[3]本书即以书面和图表的形式，清晰地展示了一份案例报告成型的过程。每篇案例分析报告由案情、问题、思路、解答等部分组成，能够完整体现作者对每个案情抽丝剥茧的分析过程以及对所涉及的每个请求权的理论分析。

首先，在案情部分之后，作者会画出当事人之间的关系图和时间表，使学生能够一目了然地了解基本案情信息，也展示了在撰写案例分析报告时作者剖析案情的思路。

在上图所示的案例中，案例设问是：若F支付尾款后，得否请求O返还山地车？作者的解题思路如下：首先检视的是所有人向无权占有人行使的返还请求权（德国《民法典》第985条），而该请求权成立的前提之一即为请求权人必须为所有权人，因而作者继续采用了历史方法检视案情发展过程中所有权在O、N、K、U、F等人处的流转过程，确定其最终所有人。此时N和K之间是否存在一个完整有效的所有权让与？K和F之间是否存在一个完整有效的所有权让与？F支付尾款后是否对K与F之间的行为的法律性质产生改变？N的解除表示是否改变了当时的所有权归属？案情中的细节都是不容忽视的、影响权属变动的重要因素，是需要解题人一一分析思考的。同时作者以“提示”的方式警醒读者：一般情况下可以用历史方法检视所有权归属，但在涉及期待权时，也可以不使用历史方法。“提示”也是该书具有特色的部分，在存在争议的问题上，作者以这种方式提醒读者，此处存在与案例解答正文中不一致的观点，或者是作者在此采某种观点或某种检索顺序的理由。由此可见作者严谨的治学态度。

而后，作者又检视了以存在法律禁止的私力侵夺为前提的占有回复请求权（德国《民法典》第861条第1款结合第858条第2款第2句），以及作为前手占有人可能针对现占有人享有的返还请求权（德国《民法典》第1007条第1款和第2款）。因为在物权法中最重要的前置问题——所有权归属——已在关于第985条的请求权检视部分中被分析了，此时的请求权检视就不必重复这个部分的工作了。由此可见请求权检索的顺序也有解题效率上的考虑。在物权法部分的请求权似已被检视完毕时，作者仍检视了可能存在的不当得利返还请求权（德国《民法典》第812条第1款第1句第2种情形）。

在每个请求权检视的过程中，作者都是先以一个假设前提开篇的：“F可能对O享有一种基于……的请求权”，再反向倒推，如果假设成立则需要满足何种条件，该条件又由何种概念组成。此时作者再回头结合案情分析当事人的何种行为符合概念的定义，进而分析使假设成立的前提是否能够得以满足，最后就可以自然得出开篇的假设前提是否能够成立，F是否可以对O行使该请求权。实际上，运用鉴定式案例分析法，和玩迷宫游戏时，从迷宫出口开始连接入口反向找出通关路径，有异曲同工之妙。当然，路径可能并非唯一，当事人可以根据自己的需要、举证的难度自行选择请求权基础作为起诉依据。而在练习过程中，学生必须尽量思考所有可能有关的请求权路径并进行检视（不局限于某一部门法），即使最终证明该请求权不成立、已消灭或存在抗辩权，也必须在案例分析中完整呈现这个部分的思考过程；否则，考官有可能会认为考生的思維不严谨、不到位，进而扣除相应分数。

在如此详实的案例分析报告中，读者能够体会到一个非常生活化的案例被严谨的法律人拆解分析得出结论的细致过程，也能够试着在现行法框架下，以本书中的案例分析技法在课堂上和实务中解决案例。

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近年来，不少受过德国教育熏陶的中国学者正在积极地引入这种案例分析方法，比如中国政法大学、西南政法大学、中南财经政法大学、广东财经大学等院校都已经开设了暑期案例研习班，帮助学生掌握原汁原味的案例分析方法。尽管已经有了这些尝试，但短短一两周的暑期班还是无法提供足以使学生熟练掌握这种案例分析方法的高强度训练；囿于师资和精力，暑期班教授的学生数量也较为有限。因此，翻译优秀的鉴定式案例研习书，能够为更多有志于此的学生提供自主学习这些框架完整、论述严密、原汁原味的德国法案例研习报告的机会。

也许有人会有疑问：对于一个并不复杂的案例，却在解析时作出了如此繁复的论证，这样的分析方法是否有如“杀鸡焉用牛刀”般冗余呢？

实际上，大部分法律人在工作中遇到的大部分案件，一眼望去都可以在现行法框架下得出结论。那么法律人为什么还需要在法学院学习四年乃至更长的时间呢？在理想状态下，法律人在经历如此长时间的学术训练后能够培养出所谓的“法律思维”，即能够专业地分析条文规范、进行法律论证，使得专业人士针对法律问题所下的结论具有逻辑、使人信服、经得起推敲。鉴定式案例分析法就是一种以现行规范为基础的、极为严密的分析方法，每一步都小心地走在法律概念、法律解释、法律规范和对事实的涵摄这些前提上，绝不是模模糊糊的“凭感觉认为”“凭正义观念认为”。即使需要在论证中引入公平正义等价值观念，解题人也必须在现行法的基础上，谨慎地运用各种方法进行法律解释工作。经过大量的学术训练后，面对简单的案情轻轻松松、如烹小鲜，面对复杂的案件沉着稳定、举重若轻，这才是受过系统法学院教育的法律人和凭着直觉发表观点的普通人之间理应存在的差别。

并且，鉴定式案例分析方法要求作者在论证的过程中，不能忽视任何可能有关的解决路径；尽管最终被证明“此路不通”，但也要在论证中“穷追猛打”。尽管在参加德国的期末笔试或国家考试时，考生都被允许携带法条进入考场，减轻了考生在背诵上的部分负担，但鉴定式要求面面俱到的论证还是能够立竿见影地考验出考生的基本功是否扎实，考生对于基础概念、主流学说、主要争议是否了解。与僵硬的名词解释、简答论述相比，以案例关联记忆概念和学说、锻炼说理能力自然更加有效（就像背诵外语单词不如背诵整个例句更有效），也使学生在法学学习中减少了枯燥感。

也许有人会有疑问：本书是以德国民法规范为据撰写的，对于中国学生而言，参考意义是否就大打折扣呢？中国的学生们应该怎样学习这本书呢？

笔者认为，德国民法本来就是我国法最重要的继受对象之一，即使读者并不十分了解德国法，看到一些规范时也会倍感亲切。适当掌握一些德国法知识对于深入学习了解我国规范背后的理论也有辅助作用。

此外，掌握这种分析方法最重要的意义并非是掌握实体法知识，而是在面对一个陌生而棘手的案例时，读者能够学会在一团乱麻的思绪中理出一个小小的线头，并逐步有条理地呈现出自己的思考过程。在这个过程中能够收获比较法知识并能结合我国规范思考则更是锦上添花了。当然，研习案例分析方法只是为优秀的案例解析打开了良好的开头、搭建了一个初步的框架而已，更重要的还是要掌握扎实的知识基础、熟悉学理观点和实证规范，这样案例解析才会有血有肉、使人信服。

笔者也建议，读者们在阅读该书时，不妨对着德国的物权法案例尝试以中国的现行法规范和鉴定式分析方法作出解答，这样不仅能够使读者对于鉴定式案例分析法的体会不浮于表面，而且在对以两国规范分析案例的结论进行对比的过程中，读者也得以深入挖掘中德两国实证法和法学理论的深层次差异。如果能结成学习小组定期互相评析报告，或者有老师予以针对性指导，读者可能会收获更大的进步。

注释：

[1] 在德语表达中通常运用虚拟式表示出一种提出假设的语气。参见【德】罗兰德·史梅尔：《如何解答法律题：解题三段论、正确的表达和格式》，胡苗苗译，北京大学出版社2019年版，第47页。

[2] Vgl. Hannes Beyerbach : Gutachten, Hilfsgutachten und Gutachtenstil–Bemerkungen zur juristischen Fallbearbeitung, JA 2014, S. 813 f.

[3] 参见【德】托马斯·M. J. 默勒斯：《法律研习的方法：作业、考试和论文写作》，申柳华、杜志浩、马强伟译，北京大学出版社2019年版，第37页。

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本文责编 ✎ 钱玥

本期编辑 ✎ Ben