辩证看待人格权的独立成编

作者简介：张孝成，北京观韬中茂律师事务所实习律师，吉林大学法学院2016级本科生，学习和工作方向：行政法、民法、劳动与社会保障法。

摘要：民法典人格权编并不具有改变传统民法“重物轻人”倾向的意义，其在民法典体系中的顺序也并不合理。关于梁慧星教授反对人格权独立成编的理由，王利明教授并未在法理上作出有说服力的回应。王利明教授对人格权独立成编更多地只谈及重要性而未论证其必要性和合理性。就人格权编的内容而言，其条款主要分类权利确认型条款和义务规范型条款。这两类条款分别存在不同的缺陷需要运用法解释学进行有效弥补，以期人格权编在人格权的利用和保护上真正发挥有意义的实效。

关键词：民法典；人格权；独立成编

引言

2020年5月28日,《中华人民共和国民法典》由第十三届全国人民代表大会第三次会议正式通过。《民法典》正式将人格权编作为独立的一编规定在法典之中。多年来以梁慧星和王利明教授为代表的诸多学者，关于人格权是否应当独立成编的争论最终也以人格权独立成编而终结。然而，我们应当如何看待已然成编的人格权，人格权编是否真得像学者们所言的那样意义非凡，本文拟从辩证的角度予以简单分析。

一、关于民法典

人格权编的几点疑惑

（一）人格权编改变了

“重物轻人”的传统？

王利明教授在谈论民法典的体系创新之处时，极力称赞人格权独立成编改变了传统民法“重物轻人”的倾向，突出了人的主体地位，凸显了民法典的人文关怀。其谈到“传统大陆法系国家民法典虽然以保障人身权和财产权为己任，却仅在分则中规定了财产权（物权、债权）和身份权（有关亲属、继承的规定），对人身权中最重要的权利即人格权，却没有在分则中作出规定，这本身表明，传统民法确实存在着‘重物轻人’的体系缺陷。”[1]然而，民法中物权与债权并非是物的权利，而是人的权利。各国民法对物权、债权的重视同样是对“人”这一民事主体权利的重视。各国民法典的立法设计并不存在“重物轻人”的说法。因此，人格权独立成编改变了“重物轻人”的倾向，突出了“人”的主体地位的说法并不成立。

（二）人格权编

为何放在第四编？

既然人格权单独设为一编的目的是为了突出了人的主体地位，凸显了民法典的人文关怀，那么为什么不把人格权编直接作为民法典总则后的第一分编，而是放在物权编与合同编之后作为第四编呢？将人格权编作为分则第一编不是更能凸显对人的重视，更能使我国民法典屹立于世界民法之林吗？

同时，民法典总则编第五章民事权利一章的相关条款也是从人法到物法这样的顺序排列的：第109、110条规定人格权；第111条规定个人信息权；第112条规定身份权；第113条规定财产权的总规定；第114-117条规定物权；第118-122条规定债权；第123条规定知识产权；第124条规定继承权；第125条规定投资性权利；第126条作为民事权利和民事权益的兜底性条款。按照总则编民事权利一章的顺序，我国分则编的设计应该是人格权编和婚姻家庭编作为分则的前两分编，然后依次是物权编、合同编、继承编和侵权责任编。这样的顺序不仅能够最大程度地彰显人格权编的地位，凸出对“人法”的重视，而且也与总则编民事权利一章的顺序相一致。

王利明教授其实已经意识到这一点。他撰文写到“从体例结构上看，《民法典》关于人格权编的规定，仍有值得完善之处，这主要表现在，人格权在民法典中不应规定在第四编，而应当置于分编的第一编。其理由主要在于：一是，与《民法典》第2条的规定相一致。《民法典》第2条在确定民法的调整对象时，明确规定调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，并且将人身关系置于财产关系之前，可见，与我国1986年颁布的《民法通则》第2条相比较，该条更凸显了对人身关系的重视。我国2017年颁布的《民法总则》在“民事权利”一章中，也是先规定人格权，然后才规定财产权。”[2]既然在立法之时已经意识到人格权编放在总则编之后作为第一分编更为适宜，那么民法典为什么没有将人格权编作为第一分编呢？

笔者推测，人格权是否独立成编本来在法学界存在很大争议。经过长期争论和游说，在民法典中将人格权独立成编已经是民法学者能够达成的最大共识了。倘若再有人提出将人格权编放在物权编和合同编之前作为分则第一编，这将突破多数民法学者对人格权的“容忍”，引起民法学界甚至是整个法学界的哗然与反对。同时，这也将与世界其他国家通行的民法体例严重相背。毕竟人格权法或许只是在象征意义上重要，在具体的条文规范和法律制度上，人格权法的数量、复杂程度、可操作性以及实际效能远远不能与物权法和合同法相比。因此，基于现实的考虑，法律设计者将人格权编放在了合同编之后作为分则第三编，这样既实现了人格权独立成编的目的，也不致于引发太大的反对和争议。

二、梁慧星、王利明教授关于人格权是否独立成编理由的对比分析

梁慧星教授反对人格权独立成编的理由除了多见于梁慧星教授在各地的讲座和一些网络文章外，主要集中于《中国民法典中不能设置人格权编》（《中州学刊2016年第2期》）《民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案》（《甘肃政法学院学报》2018年第3期）两篇文章。其反对人格权独立成编的主要理由有：1.人格权具有先在性和防御性，其权利构造与物权、债权不同，法律可以规定内容很少；2.对人格权的保护完全可以通过总则编和侵权责任编的立法来实现；3.人格权独立成编会导致法律适用中出现人格权编与侵权责任编的“双重适用”问题；4.人格权编可能涉及政治性问题，导致颜色革命，有极大的社会危害性。

在民法典通过后，王利明教授在2020年第4期的《上海政法学院学报（法治论丛）》上发表了《民法典编纂中的若干争论问题——对梁慧星教授若干意见的几点回应》一文。文章第一次全面回应了梁慧星教授关于人格权独立成编的若干疑问。下文，笔者将围绕梁慧星与王利明教授的观点与理由，展开对比分析，辩证地探究人格权独立成编的意义和影响。

（一）人格权究竟有多少内容需要民法典予以规定？

梁慧星教授认为，人格权具有防御性、先在性、不可定义性、不可言说性等诸多特殊性。这些特殊性使得人格权与其他民事权利有本质区别，也不能适用民法总则编关于法律行为、代理、时效、期日、期间等的规定。同时，这些特性也使得人格权在内容上较之物权和债权少了很多。

从权利的来源上讲，人格权具有先在性，即人格权的存在先于法律的规定和确认。也就是说，人格权不以法律的设定为前提。在法律没有规定人格权的国家，自然人、法人和组织的人格权依然存在。正是因为人格权的先在性，所以人格权法不需要考虑法律应该设定多少种人格权；人格权如何取得；人格权的成立和生效要件是什么等问题。

从权利的属性上讲，绝大多数人格权具有极强的人身专属性和防御性。物权和债权虽然也有归属，但是作为财产权利，其可以依照法律规定和当事人意思而发生转移和增减。但人格权不会发生这样的转移和增减。生命权、健康权、自然人的姓名权、肖像权、名誉权等不存在转让、继承、增减的空间和可能。因此，人格权无需法律规定权利的转让、继承、增减等问题。用梁慧星教授的话总结就是 “权利的产生、成立、生效、变更、转让、终止、行使、撤销、放弃、继承等等内容，对人格权都不存在。因为人格权是一种防御性的权利，没有产生、成立、生效、变更、转让等问题”[3]。

对此，王利明教授并未正面回应这一点质疑。笔者认为梁慧星教授主张的这一点也确实是人格权独立成编的最大障碍。法学初学者学习民事权利的主要内容无非是权利的设定、成立、生效、变更、终止等这些内容，这些内容也构成了物权法和债法的主要内容和精髓。人格权作为一种防御性权利不存在像物权和债权这样庞大的内容构造和体系，所以人格权就少了很多。各国民法也只注重对人格权的宣示性规定，而不做过多描述。

在制定人格权编过程中，不少学者也都提出类似的困惑和质疑。例如，学者柳经纬认为人格权的主体、人格权的变动、人格权的法律救济均无需规定在人格权编中。只有人格权的客体和内容可能规定在人格权编中。这样一来“不仅内容少 ,而且条文数不多 ,如作为单独一编 ,显然与民法典的其他分则编动辄数百个条文相比 ,极不协调。”[4]学者程啸也在其个人专著中指出“最需要考虑的是在人格权单独成编情况下，究竟应当规定一些什么？如果没有什么实质内容可规定，只是对各类具体人格权作定义性的规定，那么人格权虽然形式上独立成编了，而实质意义就已经很小了”[5]

（二）人格权的内容能通过总则编和侵权责任编的设计来规定吗？

关于这个问题，王利明教授在回应梁慧星教授的文中谈到“侵权责任法真的无法完全容纳人格权法。”。他给出三点理由“一是侵权责任法是救济法，无法确认各项人格权，而人格权法是权利法，有关人格权的确认，应当由人格权法完成”“二是民法典人格权编一共51条，民法典侵权责任编也只有 95 条，如果将人格权编的51条都搬进侵权责任编中，那么将占到侵权责任法的很大比例，这还叫侵权责任法吗”“三是人格权法中的大量规范根本不可能放在侵权责任法中，与侵权责任法的规范属性不符合，如人格利益的合理使用、许可使用、预防性的规则等，在行为人根本没有构成侵权时，也可以适用，这些内容怎么可能放在侵权责任法中呢？”[6]

关于王利明教授谈到的第一个理由。笔者认为，人格权的确认确实无法通过侵权责任法实现，但是可以通过总则编实现。《民法典》第109条、第110条已经规定的人格权的类型。如果觉得这两个条文不够的话，可以在民法典制定时再增加几条，哪怕在总则编民事权利一章增设专门的一节也可以。但也没必要单设一编，然后以“自然人享有……”这样的排比句毫无意义地罗列人格权来确认人格权的类型。

关于王利明教授谈到的第二个理由。笔者认为，不赞成单独设人格权编而是通过总则编和侵权责任编的协调实现人格权的保护就是要简化不必要的人格权条款，而不是将现有的人格权编所有条款都整合进侵权责任编。换言之，现行人格权编的51个条文中相当一部分条款属于意义不大的非必要条款，将这部分条款删去后，剩下的人格权规范完全可以在总则编和侵权责任编中体现。至于人格权编中哪些条款属于非必要的条款，下文将予以阐明。

关于王利明教授谈到的第三个理由。笔者认为，这个理由确实是一定程度上可以支撑人格权独立成编的理由。人格权确实不仅仅包含享有和保护两个层面，它还有利用的层面。特别是在现代社会，对人格权的合理正当使用确实是一个应该重视的问题。制定民法典时，对这一问题有所回应是正确的，是前沿的。

总的来说，人格权存在享有、保护和利用这三个层面的问题。人格权的享有因其先在性而无需法律多言，在总则中作一下总的概括和说明即可。人格权的保护确实可以通过侵权责任编的规范来实现。唯有人格权的利用问题总则编和侵权责任编可能确实在现行体系下无法解决。但是，是否仅因为人格权的利用问题而需要在民法典中单独成立一编还是一个值得商榷的事情。同时，现行民法典人格权编是否真的对人格权利用问题作了高效和科学的设计也是一个有待实践检验的问题。

（三）人格权独立成编

会导致“双重适用”吗？

梁慧星教授认为《民法典》第995条规定的“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”将会导致人格权编和侵权责任编的双重适用。具体就是指“依据该原则，法官裁判侵害人格权案件，都必须同时适用人格权编规定该类人格权受侵害时加害人应当依法承担责任的条文，以及 《侵权责任法》规定责任构成和法律效果 （具体责任）的条文。”[7]这样的规定一方面导致人格权侵权案件在裁判案件依据和请求权基础上需要一并适用人格权编和侵权责任编的规定，另一方面会增加法官的办案压力。

对此，王利明教授回应道：首先，民事案件具有复杂性，许多民事案件涉及到多种法律关系，法官不可能仅引用一个条款裁判；其次，民事法律中存在大量不完全条款和引致条款。这两类条款的运用必然会与其他条款结合适用才可以正确裁判；最后，国内外的司法实践普遍会在一个案件中引用多个条款进行裁判。[8]

笔者认为，关于人格权编是否会导致法律的双重适用问题。王利明教授的观点和理由确实站不住脚。梁慧星教授所言的双重适用问题是指法官在裁判案件时针对案件的一个事实需要选择两个具有相同意义（或近似意义）的法律条款进行裁判。而王利明教授所说的是一个案件涉及多少法条的问题。两者根本不是一回事。大多数民事案件由于事实的复杂性当然需要数个法律条款进行裁判。但一个法律事实的认定并不需要多个条款，或者说只需要一个规范性条款足以。以人身损害赔偿案件（致伤）为例，法官在裁判该类案件时，一方面需要适用《民法典》第1003条关于身体权的规定，另一方面又需要根据侵权责任编的规定认定损害赔偿责任的构成与大小。当然，有人会说人身损害案件可以不用《民法典》1003条的规定，直接用侵权责任编的规定足够了。这种说法当然成立，毕竟在民法典生效前的时代，我国的司法实践一直是这样进行的。但如果这样，诸如《民法典》第1003条这样的人格权条款又有什么意义呢？法院无需引用该类条款进行裁判。难道是为人们生活行为做指引？可是，现实中“自然人享有身体权”“任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”这样朴素的道理还需要一部法典化的基本法律长篇累牍地加以规定吗？即使不规定，难道人们就丧失了身体权？显然，人格权编是否会导致“双重适用”的问题或许只是一个技术性问题，充其量是将简单的事情复杂化罢了。但是写入民法典的人格权条款的意义何在？在现实生活中有什么样的意义和作用？或许更值得法律设计者深思。

（四）人格权编会导致社会动荡，

甚至引发颜色革命吗？

梁慧星教授反对人格权独立成编的另一个重要理由是：世界范围内只有乌克兰民法典将人格权单独成编。乌克兰民法典于2004年1月1日生效，然而，乌克兰在2004年年底就发生了剧烈的政治运动和颜色革命。究其原因就是乌克兰民法典人格权编中规定了结社自由和集会自由权。梁教授认为“乌克兰陷于动乱，是因为整个社会毫无限制地自由放任，而乌克兰民法典为整个社会毫无限制地自由放任提供了法律条件。虽然不能说乌克兰民法典是使乌克兰陷于长期动乱的主要原因，但起码是重要原因之一。乌克兰人口约 4800 万，经登记注册的政党就有 198 个。”[9]

王利明教授在这一点的回应上比较到位。他指出，《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》 中明确指出“草案第四编‘人格权’在现行有关法律法规和司法解释的基础上，从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式，不涉及公民政治、社会等方面权利。”

正如王利明教授所言，民法典人格权编中也确实没有规定任何政治和社会性的权利。因此，即使勉强认为乌克兰的颜色革命与其民法典中规定的结社自由和集会自由权有关联。但是我国民法典并未规定政治和社会性权利。况且，我国是共产党领导下的人民民主专政的社会主义国家。现行民法典人格权编将引发社会动荡和颜色革命的说法确实没有任何根据和可能。

总体来说，关于梁慧星教授反对人格权独立成编的理由，王利明教授并未在法理上作出有说服力的回应。王利明教授更多地是在谈论人格权独立成编有极强的人权意义，突出了对人的尊重。但是如果难以举证一个事物存在的必要性和合理性，仅仅论及事物的意义和作用，在道理上往往很难让人接受新生事物的存在。特别是制定一部关乎十四亿人口大国基本民生的法律，任何条文的增减都要有足够的说服力，更莫论一整个分编的制定。

三、民法典人格权编条款的规范分析

民法典人格权编共计51个条文，多数条文大致上可以分为两类：一类是以“自然人（法人/非法人组织）享有……权”开头的权利确认型条款；另一类是包含“不得/禁止/应当”的义务规范型条款。

就权利确认型条款而言，其存在的意义确实不大。人格权的存在和享有不以法律设定和规定为前提，该类条款不能起到设定人格权的作用。而且该类条款表达的都是不言而喻的规则，生命权、身体权、健康权等权利类型已经在总则编予以确定，即使分则编不规定这些条款，也不影响相应人格权的享有和保护。另外值得思考的一个事情是，人格权编中的权利确认型条款在实践中究竟会起到什么作用？一方面，单凭一个权利确认型条款无法实现对受侵害人格权的全面救济，毕竟人格权的救济还需要考虑侵权责任的构成和范围，这离不开侵权责任编的相关条款。该类条款的裁判性较弱，法官更可能用该类条款进行说理而非直接作为裁判的依据；另一方面，权利确认型条款也不属于设定人格权的条款，其更多地具有一种宣示和象征意义。这类条款也起不到行为规范的作用。那么一个法律既没有裁判意义，又难起到行为指引的功能，这样的条款究竟应该如何得到贯彻实施呢？

就义务规范型条款而言，一般来说民法上的义务规范型条款是为民事主体设定具体的民事义务或规定民事权利行使的界限。然而人格权编的诸多义务规范型条款却是在为非民事主体设定行政法甚至是刑法上的义务。例如《民法典》第1002条至第1004条规定的“任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”“任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”“任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”第1005条“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”第1008条第2款“进行临床试验的，不得向受试者收取试验费用。”第1009条“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”第1010条第2款“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。” 第1039条“国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。”等。上述条款所规定的义务均不是民事主体的民事义务，而更多地属于公法上的义务。

以《民法典》第1005条规定的法定救助义务为例进行说明：当一个自然人受到歹徒的殴打时，在场的巡逻警察负有法定的救助义务，但是如果警察不予施救，那么受害人能以警察违反了民法典1005条的规定而要求警察承担民事责任吗？只要具备些法律常识的人都可以知道显然是不能的。另外对于《民法典》第1010条第2款规定的单位的性骚扰防止义务，在性质上更应该属于机关、企业、学校等单位需要承担的公法义务或社会义务，而非对个人承担的民事义务。如果单位的员工向单位管理部门反映受到性骚扰，但单位管理部门不予受理，也不采取预防措施，那么员工能否以单位违反了民法典规定的该项义务而要求单位承担民事责任，赔偿损失？我想现行司法实践中显然是不可行的。[10]因此，虽然这一类条款规定在民法典中，但个人却无法根据这一条向单位主张民事责任。那么该条所规定的单位的性骚扰防止义务在现实中更有可能沦为自觉条款。单位想遵守就遵守，不遵守也不会承担任何责任，是否遵守全靠单位的“自觉性”。从另一个角度说，该条所规定的义务更像是一种难以产生法律强制力的“柔性义务”。然而王利明教授却指出“人格权编对有关主体防止性骚扰的义务作出规定，有利于从根本上预防和减少性骚扰行为的发生，其根本上也是为了实现对侵害人格权行为的事先预防。”[11]但是，这样没有法律强制力的“柔性义务”又何以承担“从根本上预防和减少性骚扰行为的发生”的重任呢？

所以说，人格权编中的这些条款都不属于真正的民事法律。这些条款看似规定了义务，但并没有创设出真正的民事义务。这类条款更应当规定在行政管理领域的法律法规中。如果说人格权编中的权利确认型条款只是意义不大，但并不算错的话，那么义务规范型条款则是真真确确的画蛇添足，滥竽充数了。

除此之外，人格权编亦有许多条款不属于人格权的范畴。例如第1021条规定“当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。” 第1022条规定“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”“当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。”这两条从性质上讲更多地属于对肖像许可使用合同的解释规定，属于合同法的范畴，与人格权的权利内容并无关联，规定在人格权编实为不妥。

四、结语：当立法已成定局

目前，民法典已经通过，人格权也已独立成编。基于立法论的批评和反思也确实没有太多意义。但是学界也没必要过分宣扬人格权编有多么重大的意义。毕竟有时将一个事物捧得高高的，最终反而会摔得惨惨的。人格权编究竟是民法典的亮点还是缺陷，还有待实践的检验和证明。理论和实务界更应将精力集中于如何解释好人格权编，更好地发挥人格权编的现实作用。基于此，笔者认为未来解释人格权编的主要任务应包括：如何更好地发挥人格权编的裁判功能？怎样让人格权编更好地促进、规范和指引人格权的利用？如何有效地将人格权编条款所蕴含的民事权利义务阐释出来？诸如对此类问题的努力，或许才是对民法典人格权编最好的态度。

参考文献：

[1]转引自王利明：《体系创新：中国民法典的特色与贡献》，载《比较法研究》2020年第4期。

[2]同前注[1]

[3]梁慧星：《民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案》，载《甘肃政法学院学报》2018年第3期。

[4]柳经纬：《民法典应如何安排人格权制度》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期。

[5]程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第18页

[6]王利明：《民法典编纂中的若干争论问题——对梁慧星教授若干意见的几点回应》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2020年第4期。

[7]同前注[3]

[8]同前注[6]

[9]梁慧星：《中国民法典中不能设置人格权编》，载《中州学刊》2016年第2期。

[10]例如在（2020）京02民终6633号民事裁定书中，原告以北京京东世纪贸易有限公司为被告主张单位未尽到性骚扰防止义务，要求损害赔偿。北京市第二中级人民法院认为，京东公司系企业法人，并非性骚扰损害责任纠纷的适格被告，驳回上诉。

[11]王利明：《民法典人格权编的亮点与创新》，载《中国法学》2020年第4期。

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本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ 冬眠的熊