公司高级管理人员解聘法律适用冲突及其解决路径

作者简介：蔡耀轩，西南政法大学2019级硕士研究生，主要研究方向为经济法、劳动法。

摘要：高级管理人员解聘法律适用冲突的核心问题有二，一为基础法律关系性质，二为解聘行为法律效果。高级管理人员与公司的基础法律关系属于劳务契约范畴，对其性质认定应当摆脱形式标准和劳动者身份界定路径的束缚，坚持从属性标准，具体判断属于委任关系还是劳动关系。公司解聘高级管理人员须通过董事会决议形式作出，解聘决议属于单方法律行为，其法律效力为经理权的撤回，并不对基础法律关系产生直接影响。解聘决议和基础劳务契约的关系应当基于劳务契约类型分别判断。若为委任关系，公司无理由解聘高级管理人员即意味着行使合同任意解除权，须一并解除基础劳务契约，从而保证高级管理人员退出公司机制顺利运行。若为劳动关系，公司无理由解聘高级管理人员，只有在符合法定解除条件时方可一并解除劳动合同，其他情形应视为劳动合同变更。

关键词：高级管理人员；劳动关系；委任关系；从属性；解聘纠纷

一、问题的提出

法律在进行制度安排时往往基于调整对象在社会生活中的实际地位抽象出不同的假设，并以此作为制度设计的前提。[1]我国《劳动合同法》基于“强资本、弱劳工”、“劳资双方地位不平等”的理论前提，在相应的制度设计中对劳动者进行了倾斜保护。同时，《劳动合同法》在调整对象上采取了单一的调整模式，即将调整对象笼统界定为“劳动者”，既未明确劳动者的内涵，也未对具体的类型和范围作出规定。这导致《劳动合同法》适用主体在理论层面极其广泛，不论劳动者处于什么社会阶层，也不论劳动者和用人单位的具体关系，都在同一维度上进行保护，适用相同的法律制度。

在劳动关系过度抽象化的引导下，单一模式调整、高保护标准的《劳动合同法》自问世以来，不仅在理论层面争议不断，在具体实践中也遭遇了许多的困境。其中争议突出的一项就是公司高级管理人员是否适用、如何适用《劳动合同法》的问题，具体涉及到高级管理人员的聘任、解聘、工资报酬、劳动合同签订、竞业限制等一系列事项。本文主要讨论高级管理人员解聘时的法律适用冲突，即公司董事会依据《公司法》所规定的职权对高级管理人员的聘任和解聘事项属于公司内部自治事项，只要不违反公司章程，董事会可随时解聘替换高级管理人员。但在我国单一化的劳动关系调整模式下，高级管理人员仍然属于《劳动合同法》保护对象，《劳动合同法》对劳动合同的解除做了极其严格的规定，用人单位只有基于法定事项才可解除合同，违法解除劳动合同行为是无效的。

司法实践中最典型的冲突为，公司往往适用《公司法》规定直接解聘高级管理人员，并据此一并解除双方之间的劳动合同。而高级管理人员的抗辩理由则是《劳动合同法》已对用人单位解除劳动合同的事由做了明确规定，公司无权随意解聘公司高级管理人员并解除劳动合同。由此可见，公司与高级管理人员的争议焦点在于公司解聘行为的法律效果，公司能否在解聘的同时一并解除劳动合同以及解聘是否要受到《劳动合同法》的限制均与此相关。而需要进一步回答的问题是，发生公司高级管理人员解聘纠纷的根本原因是什么呢？笔者将在下文通过案例分析和理论阐释，对上述问题进行回答。

二、典型案例和法律适用分歧

（一）江苏宝得换热设备有限公司与邓国富劳动合同纠纷上诉案（以下简称邓国富案） [2]

2013年6月22日，宝得公司根据公司总经理奚某的提名，经三分之二以上的董事表决通过，形成决议如下：鉴于邓国富工作严重失职，且涉嫌破坏公司的正常生产经营，自即日起，解除对邓国富副总经理（副经理）职务的聘任。同日，宝得公司发布公告，自即日起解除与邓国富的劳动合同、终止劳动关系。邓国富在被解除劳动合同之前，担任宝得公司的副总经理，分管公司的生产和采购。

2013年9月25日，邓国富向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝得公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金；2、支付拖欠工资。江阴市劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，邓国富向该委提出终止审理的申请。该委员会于2013年10月21日作出澄劳人仲定字（2013）第463号决定书终结仲裁活动。邓国富遂诉至法院。

该案历经二审，最终法院支持了邓国富要求公司支付经济赔偿金的诉讼请求。但法院同时认为，聘任和解聘公司高级管理人员以及决定其报酬事项是公司法授予董事会的职权，如何行使该职权是公司内部经营管理事项，在公司章程或其他约定对董事会该项职权没有明确限制的情况下，董事会可以无理由解聘高级管理人员，因此公司解除与高级管理人员的劳动合同关系并不违法。

（二）家化公司与王茁劳动合同纠纷上诉案（以下简称王茁案）[3]

2014年5月12日，家化公司召开董事会，认为王茁对公司受到证监会处罚负有不可推卸的责任，审议并通过了关于解除王茁总经理职务及提请股东大会解除王茁董事职务的议案。5月13日，家化公司向王茁送达《员工违纪处理通知书》，通知书载明由于总经理王茁工作严重失职，对公司造成重大损害，决定自2014年5月13日起予以辞退；王茁将不再是家化公司员工，不再承担总经理职务，不享受公司任何相关权益。

王茁对通知书内容及处理结果均不予认可，于2014年6月4日向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与家化公司恢复劳动关系，并支付其相应工资。该委于8月4日作出裁决：1、对王茁要求与家化公司恢复劳动关系的请求予以支持；2、家化公司应支付王茁2014年6月1日至6月24日的相应工资。家化公司不服，诉至法院。

该案历经两审，最终法院支持了王茁要求家化公司恢复劳动关系的诉讼请求，并对相应工资予以确认。法院认为我国尚未建立独立于劳动关系之外的委任制职业经理人制度，劳动合同法也并未将高级管理人员排除在适用范围之外，高级管理人员仍属于我国劳动合同法的调整对象，对其行使解雇权应当遵守劳动合同法的规定。公司董事会聘任和解聘虽属于公司内部治理事项，但当该事项涉及劳动关系的解除时，应当遵守劳动法对解除劳动合同的规定。如果董事会解聘事由不符合解除劳动合同的法定条件，解聘并不一定意味着对劳动关系的解除，而是应当视情况对劳动者的职位予以调整。

（三）法律适用的分歧与争议焦点

从上述案例中，我们可以清晰地看到法院在公司高级管理人员解聘纠纷案件中裁判思路和裁判依据的分歧。两个案例虽然在发生时间、审判层级和审判法院所在地区上非常相近，而且案件内容、争议焦点也基本相同，其核心问题都在于公司董事会以总经理工作严重失职为由将其解聘并解除劳动合同关系是否违法的问题。但是两法院在裁判思路上却出现了明显差异，集中体现在公司解聘高级管理人员的权力是否应受到《劳动合同法》的限制，以及公司行使解聘权能否产生劳动合同解除的法律效果上。

邓国富案中，法院在肯定“邓国富与宝得公司之间的法律关系同时受劳动法及公司法的调整”的同时，认定“高级管理人员与公司之间的关系本质上属于建立在信任基础上的委任关系”。法院认为，根据公司法规定“聘任或者解聘公司副经理是公司董事会的职权，在无公司章程或者其他约定对董事会该职权予以限制的条件下，董事会有权无理由解聘副经理”，最终得出结论“公司据此解除与该公司副经理的劳动合同关系不违法”，并“有权无理由解除公司高管的劳动关系”。在说理部分法院援引了最高人民法院的指导案例来进行进一步论证，“公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法不应干涉公司自治”。

王茁案中，法院认为“高级管理人员目前仍属我国劳动合同法调整对象，对其行使解雇权应当符合劳动合同法的规定”，“高级管理人员作为公司员工，相关的劳动权利受劳动法保护”。虽然“董事会有权聘用或解聘高级管理人员是公司法赋予董事会的权利”，但董事会依照公司法解聘高级管理人员并不必然导致劳动合同的解除，在解聘事由不符合劳动合同解除的法定条件时，应视为对劳动合同的变更。同时，法院认为公司基于公司法享有的无理由解雇权与基于劳动法严格限制下的法定解雇权之间有联系，但并不冲突。董事会解聘高级管理人员并不突破劳动关系，只是对劳动合同的变更，要解除劳动合同仍然需要符合《劳动合同法》规定。

可以看出，上述法院均在努力协调高级管理人员解聘适用法律上的冲突。邓国富案件中，法院通过将委任关系和劳动关系统一理解，绕过了《劳动合同法》中对公司解除劳动合同权利的限制，直接适用了《公司法》，这便意味着公司解聘高级管理人员即意味着双方劳动关系的解除。而王茁案中，法院通过对无理由解聘权与法定解雇权的分层理解，阐释了公司“无理由解聘”高级管理人员虽然属于公司内部自治事项，但只有在符合《劳动合同法》规定的情况下才会导致劳动关系的解除，其他情况仅视为劳动合同变更。这意味着公司对高级管理人员的无理由解聘权只能在不突破《劳动合同法》的范围内适用。

因此，我们可以得出公司高级管理人员解聘纠纷法律适用冲突的核心问题如下：

1.董事会无理由解聘高级管理人员是否能够产生劳动法上劳动合同解除的法律效果？

2.若公司解聘高级管理人员的法律效果并非劳动合同解除，那么解聘与解除劳动合同之间的关系是什么呢？

3.高级管理人员与公司之间的基础法律关系是什么？是委任关系？还是劳动关系？抑或二者并存之？

三、学界现有研究成果与评述

（一）学界现有研究成果综述

总体来看，学界目前对上述问题的研究成果比较丰富，具体梳理如下。

第一，对于高级管理人员与公司之间的基础法律关系的认识，决定了董事会解聘高级管理人员的法律效果，也决定了解聘与解除劳动合同之间的关系。学界对这一问题的回答，总体上遵循了劳动者身份 -– 基础法律关系的判断路径。肯定高级管理人员劳动者的身份，必然得出二者之间存在劳动关系的结论；对于二者之间是否还存在其他法律关系，学界观点并不统一。否定高级管理人员劳动者的身份，必然会否定其基础法律关系为劳动关系，学者们一般主张二者之间属于委任关系。另外，还有学者主张不能一概而论，应当具体判断。笔者暂将上述三种观点称为“肯定说”、“否定说”与“折衷说”。

“肯定说”认为高级管理人员属于劳动者，其与公司之间存在劳动关系。在此基础上，许多学者根据《公司法》，认为高级管理人员与公司之间还存在委任关系或者聘任关系。徐文进和姚竞燕认为高级管理人员与公司同时构成聘任关系与劳动关系，并与解聘和解雇相对应，这也是从公司法和劳动法视角进行评价得出的结果。[4]黄贤华也认为“按照我国公司法及劳动法的现行规定，经理与公司形成公司法上的聘任关系和劳动法上的劳动关系，两类法律关系并行。”[5]许可研究员的观点也与之类似，他认为公司聘任高级管理人员应当理解为“委任”，高级管理人员因接受公司聘任之后，双方之间成立委任关系。进而认为，“高级管理人员与公司之间既存在着“委任关系”，也有“劳动关系”，且委任关系分量重于劳动关系”。[6]周圆不仅认为两种关系并存，而且还认为委任关系是劳动关系的基础性关系。[7]

“否定说”一般认为高级管理人员与公司之间的基础法律关系为委任关系或者属于委任契约范畴。如王保树教授认为认为高管与公司间签订聘任合同，可以理解为委托合同[8]；董保华教授指出职业经理人属于雇主范围，不受《劳动合同法》保护，可纳入《公司法》，根据委托合同获得保护 [9]。王天玉副研究员从从属性视角出发，认为总经理给付劳务由于不具有从属性，应当属于委任合同[10]。郑尚元教授更为具体地指出当下涉及部分经理与高级董事之劳动合同履行与解除，已经将“雇佣”与“委任”之区分问题呈现在现实面前，只不过粗线条的法律制度竟然将经理，尤其经营权力极大、薪资待遇极高的经理等同于一般的劳动法上的劳动者，实际上混渚了雇佣与委任 。[11]

“折衷说”认为高级管理人员与公司之间是否存在劳动关系，不能一概而论，要视具体情形判断。如谢增毅教授认为高级管理人员的劳动者身份是可以成立的，如果公司负责人对经理，就事务的处理，具有使用从属与指挥命令之性质，且经理实际参与生产业务，即属于劳动契约的范畴。[12]另外，李凌云教授认为高级管理人员中的总经理与公司之间存在委任关系，具有不同于单纯劳动关系的特征。对这一情况应适用《公司法》的有关规定，而不应该 主张按照《劳动法》解除劳动合同来处理。至于总经理之外的其他高级管理人员，只与公司存在单纯的劳动关系，而不存在委任关系，这部分高级管理人员如果被解除劳动合同，可以适用劳动法有关解除合同的规定。[13]

第二，关于无理由解聘权的法律效果问题，基于对基础法律关系的不同认识，也存在不同的看法。

1.“肯定说”认为高级管理人员与公司之间存在劳动关系。但由于对二者之间是否还存在委任关系以及对委任关系与劳动关系的认识存在分歧，关于解聘的法律效果也出现了不同的观点。

（1） 解聘的法律效果为劳动关系的解除。如谢增毅教授认为解除高级管理人员职务的行为是由董事会代表公司作出的，当董事会作出决定后，经理人就无法也不应该继续为公司工作。因此，应该视为“解雇”行为，[10]99即劳动关系的解除。

（2）解聘的法律效果为聘任关系或者委任关系的解除，不涉及劳动关系。如徐文进和姚竞燕认为高管与公司之间既存在聘任关系，又存在劳动关系，聘任和解聘的法律效果为聘任关系的成立与解除，不涉及到劳动关系。[2]75

（3） 解聘的法律效果为委任关系与劳动关系一并解除，即将委任关系和劳动关系统一理解。这一观点在本文第一个案例中便得到了体现，邓国富案件中，法院认为高级管理人员与公司之间委任关系和劳动关系应该统一理解，统一看待。解聘即意味着委任关系解除，同时也意味着劳动关系解除，“董事会有权无理由解聘副经理”， 且“公司据此解除与该公司副经理的劳动合同关系不违法”。[14]周圆则认为，委任关系为劳动关系的基础性关系。解聘意味着委任关系的解除，劳动关系存在之根据亦将消失，故劳动关系解除是必然之结果。[5]42许可研究员也认为“委托关系不成立、无效、终止、解除、撤销时，劳动关系亦同其命运。故而，高级管理人员被解聘时，其劳动关系自然随之解除”。[4]178

（4） 解聘的法律效果不能一概而论，要视解聘事由而定。如张潇月认为“要根据高管职务解聘的具体事由确定公司与高管之间的劳动合同是否最终解除”。[15][16]

2. “否定说”认为高级管理人员与公司之间不存在劳动关系，应为委任关系。因此，解聘的法律效果不涉及劳动关系，只与委任关系有关，但就二者的关系，学界仍缺乏明确认识。如黄贤华认为公司解聘高级管理人员实质上是行使委任人的合同解除权。[17]

（二）现有研究成果评析

通过对学界现有的研究成果进行梳理和分析，我们发现高级管理人员解聘纠纷有两大核心问题，即公司与高级管理人员的基础法律关系和解聘高级管理人员的法律效果，学界对此均有巨大争议。高级管理人员是否属于劳动法所保护的劳动者，以及高级管理人员与公司之间的基础法律关系性质，决定了解聘的法律效果，也决定了解聘纠纷应当适用的法律制度。正是由于上述问题在理论和司法实践中争议不断，才导致司法裁判标准难以统一。

笔者认为，理论和司法实践中的争议焦点在于如何认识高级管理人员与公司之间的基础法律关系。如果高级管理人员与公司之间的基础法律关系为劳动关系，那么高级管理人员无疑属于劳动者；反之，若二者的基础法律关系并非劳动关系，那么高级管理人员自然不属于劳动法的保护对象。对基础法律关系的认识需要准确认定高级管理人员和公司之间劳务供给关系的性质，准确把握区分劳动关系与其他劳务供给关系的标准。明确二者劳务供给关系的性质后，高级管理人员是否属于劳动者便可得到回答。对于解聘的法律效果，关键在于明确公司解聘决议的法律性质和效力，准确认识解聘与解除劳务契约之间的关联。

四、我国劳动法中劳动关系的认定缺陷

（一）劳动关系主体界定路径模糊

我国目前劳动法律规范对劳动关系主体的界定采用了用人单位 — 劳动者的界定路径，即通过对用人单位范围的界定来确定劳动者的范围。只要用人单位资格符合劳动法律规范，与之建立劳动关系的自然人便成为劳动法上的劳动者。《劳动法》第2条[18]、第16条[19]、《劳动合同法》第2条[20]、《劳动合同法实施条例》、《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》[21]中都体现出这种界定路径，表现为法律条文中对用人单位范围都进行详细列举式规定，但对劳动者的范围却只字不提。

因此，我国劳动法确定劳动关系主体的方式为，首先通过明确列举加反向排除的方式界定用人单位范围，然后再根据用人单位来界定劳动者。所以目前劳动法律规范确定劳动关系主体的重心位于用人单位，突出表现为详细列举用人单位的种类，强调用人单位的“合法性”、“组织性”。

而这种界定路径的局限性在于，第一，法律只明确了劳动关系的双方主体，却未对用人单位和劳动者的内涵进行界定，也未对劳动关系内涵予以明确。同时，采用先确定用人单位范围再根据法律关系对应性确定劳动者范围的方式，导致实践中从劳动者一方出发根本无法判断某一主体是否属于劳动法上的劳动者。

第二，对用人单位的界定方式为明确列举加反向排除，并且高度强调“组织性”和“合法性”，导致用人单位的外延狭窄；而且对用人单位“组织性”的强调导致所有的个人都被排除在外，统统被归类到劳动关系的另一方——劳动者之中。

第三，导致劳动者范围具有极大的不确定性。通过法律关系对应性以及用人单位组织化的理解，能够纳入劳动者范围的主体便非常广泛，只要是与符合法定条件的用人单位签订了劳动合同，都能够成为劳动法上的劳动者。

第四，劳动法这种只要求劳动关系一方为组织化的用人单位，另一方为自然人的简单界定路径，存在着巨大的制度缺陷。用人单位从本质上来说是虚拟的，是人和资本结合的产物，用人单位的意思需要内部机关作出和执行，而意思机关必须要由自然人组成和代表，如董事长、经理等。当用人单位的代表和用人单位站在对立面时，由于完全符合劳动关系中一方为用人单位、另一方为自然人的要求，而由于劳动法又未对作为劳动者保护的自然人范围进行限定，这种情况也被纳入到劳动关系的保护范围。这不仅在逻辑关系上存在问题，在现实生活中也暴露出许多矛盾，如高级管理人员自己与自己签订劳动合同，高级管理人员向公司所要加班费等。[22]

这种界定路径的缺陷在高级管理人员身上得到了极为明显的体现，高级管理人员往往通过自己代表与自己代理谋取不正当利益，致使《劳动合同法》对劳动者的倾斜保护演变成了对高级管理人员不公平、不合理的保护。公司高级管理人员一方面代表着企业招聘、管理、指挥、监督劳动者，另一方面又可以作为劳动者与公司讨价还价，由于其身份、职权的特殊性，导致企业与这类特殊劳动者之间的关系往往不符合劳动法立法的前提假设——资强劳弱，有时候甚至呈现出“劳强资弱”的局面，极易产生道德风险。高级管理人员解聘纠纷便是典型的例子，即使高级管理人员被董事会依据公司法规定予以解聘，其往往诉诸劳动法对劳动者的特殊解雇保护制度，要求公司恢复劳动关系，并索要巨额的经济补偿金。这便出现了司法实践中的尴尬情形，法院要求公司解聘高级管理人员后还得为其另寻工作岗位，而这一岗位往往根本不具有实际意义，高级管理人员也不会就职。[23]这不仅造成劳动法的资源被滥用，助长高管不当得利的动机，更严重的是打破了公司法原有的利益约束机制的效力，经营管理阶层可以在享受高薪和权力的同时，阻却公司用手投票权利的行使，使得公司治理结构的制衡机制无法发挥有效作用。[24]

（二）从属性标准虚化

从属性是指劳动者在用人单位指挥监督下给付劳务状态的法律提炼，是公认的劳动关系认定之实质性标准。但由于劳动合同制改革的特殊历史背景，书面合同在劳动法中占据了特殊的地位，并在后续发展中得以巩固和强化，成为劳动关系的形式标准。无论在司法实践还是理论中，书面劳动合同的重要性和意义都被不断强化，导致书面合同这一原本作为实质从属性的表现形式，在目前劳动关系的认定中占据了极为重要的地位。认定劳动关系时，法院往往先考察是否存在书面劳动合同，只有在当事人没有签订劳动合同的情况下，才适用从属性标准进行判断。形式标准优先适用的路径直接导致从属性被劳动合同形式所吸收，法院只要认定高级管理人员和公司之间签订了劳动合同，便直接将双方之间的劳务供给关系定性为劳动关系，适用劳动合同法的规定。

用人单位 – 劳动者的劳动关系主体界定路径，导致高级管理人员毫无例外地被纳入劳动者范畴，而形式标准优先的劳动关系判断路径，更进一步强化了高级管理人员与公司之间存在劳动关系的认识。在劳动关系的束缚之下，实践中法院为了协调双方当事人之间的利益冲突，避免个案中的不公平现象，往往选择性地适用劳动法规定，或者通过加重高级管理人员一方举证责任的方式，来控制劳动合同法的适用。[25]体现在高级管理人员解聘纠纷中，法院并不进行实质从属性审查，而是直接通过高级管理人员的劳动者身份和劳动合同存在的事实，认定二者之间存在劳动关系。在此基础上，为了解决高级管理人员退出机制失效的困境，法院只好通过创设双层基础法律关系：委任关系与劳动关系，或对其区分理解，或对其统一理解，来解决无理由解聘权与劳动合同法定解除权之间的冲突。

五、高级管理人员与公司的劳务供给关系属性

高级管理人员解聘纠纷适用法律的冲突以及法院在审理案件时所面临的困境，其根源在于对高级管理人员与公司间基础法律关系的认识不准确。劳动关系主体的界定路径以及形式标准优先的劳动关系认定路径，进一步固化了公司与高级管理人员之间存在劳动关系的认识。而目前理论界和司法实践中的争议和混乱局面，值得我们深刻反思：在劳动关系的前提下解决高级管理人员解聘纠纷是否合理？高级管理人员与公司间的劳务供给关系属性究竟是什么？

（一）劳务供给关系分类及其制度脉络

公司高级管理人员解聘纠纷的核心问题在于高级管理人员与公司的基础法律关系，虽然理论和实践中对于基础法律关系属于劳动关系还是委任关系存在巨大争议，但不可否认的是，二者的基础法律关系本质上属于劳务供给关系范畴。

从劳动的本质——劳务供给的角度出发，劳务供给过程中所形成不同的劳务契约关系，目前主要由劳动法和民商法来分别调整。传统的劳动给付交换关系理论认为，不同的劳务给付关系均可视为债的给付。限于文章主题，笔者将主要讨论雇佣关系、劳动关系和委任关系三种类型。

1. 德国民法中的劳务供给关系

在这种理念的指导下，《德国民法典》在其债法编将劳务供给关系分类为雇佣关系、承揽关系和委任关系三种，劳动关系属于雇佣关系特殊之类型。德国民法中，委任关系与雇佣关系的区别十分清晰，委任为无偿，雇佣为有偿。[26][27][28]为了解决有偿提供劳务的问题，德国学者将雇佣分为提供高级及自由的劳务之雇佣契约，提供低级及不自由的劳务之雇佣契约。前者受雇人以自身知识、技能、经验提供劳务，不丧失自主性。而且高级雇佣解约条件有特殊规定，并准用了大部分委任的规定。而后者受雇人受到雇佣人指示权之约束，丧失自主性，是为劳动契约。[8]285对于是否丧失自主性的判断，在于“劳动给付义务人人身依附的不同程度”，即从属性标准。因此，德国民法中，劳动关系与委任关系是相互并存的两种劳务供给关系，二者区分的关键在于从属性。

2. 日本法律中的劳务供给关系

在劳务供给关系的分类上，日本民法在借鉴德国民法制度的基础上进行了创新，体现在其《民法》第648条规定委任可以约定为有偿。而且由于日本民法中雇佣契约与劳动契约具有同一性，委任关系与雇佣关系的区分实际上相当于委任关系与劳动关系的区分。日本民法学界认为委任是“以处理一定事务的整体性劳务为标的，受任人保留了以自己的知识、经验及才干适当处理事务的自主性。”而对于劳动关系的表述体现在日本《劳动基准法》第9条，劳动者是“不论其从事何种职业，被企业或事务所所使用并支付工资者”，其中“被使用”指的是劳动实施中个人自由调整和决定的幅度被限制，要在他人的具体管理指示下进行劳动。

由此可见，日本民法中委任关系与劳动关系的区分标准与德国民法上的提供劳务的自主性原则一脉相承，即通过判断当事人在提供劳务时是否丧失自主性，决定二者之间的劳务供给关系为委任关系或劳动关系。因此，日本区分委任关系和劳动关系的标准亦为基于提供劳务时是否丧失自主性而得出的“从属性”原则，或依据日本《劳动基准法》第9条称为“使用从属性”。

3. 台湾地区关于劳务供给关系的分类

台湾地区继承了日本民法中对于劳务供给关系的分类体例，“委任包括有偿委任与无偿委任，而雇佣契约并不包括自主性劳动（即有偿委任）”[29]。和日本一样，台湾民法中也通过规定有偿委任，将雇佣契约中具有自主性特征的一部分予以分离并纳入委任关系之范畴，解决了德国民法上由于委任无偿性所导致的雇佣契约内部的重复分类。台湾地区“劳动契约法” 第1条将“劳动契约”定义为“当事人之一方(劳工)， 对于他方(雇主) 在从属的关系，提供其职业上的劳动力，而他方给付报酬之契约”。台湾地区学界也肯定“劳工是在‘从属关系’下提供劳务，此一特征亦为判断劳务给付契约是否属于劳动契约的决定性因素。” [30]故从属性标准也是台湾地区区分委任关系和劳动关系的标准。

综上所述，不论是德国、日本还是我国台湾地区，其民法和劳动法中对于劳务供给关系的分类，都表明委任关系与劳动关系是两种相互并列的法律关系，且二者区分的标准均在于依据提供劳务时的自主性程度而产生的从属性标准。

（二）劳动关系认定标准 --- 从属性

从属性主要包含人格从属性与经济从属性。在判断劳务供给关系类型时，需将这两个属性统一考量，在具体情形中认定劳务供给关系的属性。故判断高级管理人员与公司之间劳务供给关系的属性也必须考量上述标准。

1.人格从属性的核心内涵为劳动者在雇主的指挥监督下给付劳务，其本质在于劳动者给付劳务的“不自由”，这也是劳动关系与委任关系的核心区别。劳动关系中，雇主通过对劳动者劳务供给过程的控制，如对工作时间、地点、方式的安排等，来实现其所追求的经营成果，劳动者当然无权拒绝雇主的指挥和命令。而委任关系中，委任人将具体事务委托于受任人，只就意欲实现之目的进行指示，并不对具体实现过程进行干涉，因此委任关系中劳务供给过程的控制权更多掌握在受任人手中。另外，劳动关系中，雇主通过书面制度或口头指示的方式对劳务供给全过程进行细致控制，而委任人并不会对受任人完成受托事项的方式和过程进行全方位指示。体现在合同中，劳动合同通常会对合同履行事项作出制度化安排，而委任合同只会就框架性、原则性问题进行规定。最后，在对劳务给付义务人的约束方式上，雇主可以通过规章制度对劳动者进行惩戒，如罚款、扣减福利乃至于解雇，来维护劳动关系的秩序和稳定；[31]而委任关系中，委任人对受任人的约束主要是通过违约责任的途径来实现，并不具有劳动法上的惩戒权。

2. 经济从属性是指劳动者通过使用雇主所提供的劳动条件，给付劳务来换取相应对价，同时不直接承担企业的经营风险。经济从属性的“重点在于受雇人并不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而劳动”[20]95。即劳动者受限于雇主所提供的劳动条件，不能依靠主观意图对自己工作目标施加影响，而与此相对应的是，劳动者无须对经营成果承担责任，基于劳动合同的劳动债权不受利润盈亏之影响。

（三）高级管理人员与公司的劳务供给关系为委任关系

在我国劳动法制度中，公司管理人员无论层级高低，都被纳入劳动法的保护对象，而且只要管理人员与公司之间签订了书面劳动合同，双方之间必然存在劳动关系。这样一来，高级管理人员的身份对认定劳动关系毫无意义。

但是从实质性标准 – 从属性的角度来判断劳务供给关系类型时，管理层级的高低则变得举足轻重。从属性标准源于德国民法，本质上是对劳务给付义务人是否丧失自主性的判断，其核心在于衡量劳务给付义务人人身依附的程度。管理层级与管理职能、管理工作自主性程度紧密相关，从属性往往随着管理层级的升迁而不断弱化。管理层级越高，管理者便担负了更多的决策和领导职能，同时也意味着管理工作创新程度和自主性程度更高，劳动重复程度更低。因此，管理层级对于判断管理人员所提供的劳务是否符合从属性标准至关重要。

对于高级管理人员与公司间劳务供给关系属性的判断，首先需要在法律层面确定高级管理人员的范围，其次需要判断二者之间的劳务供给关系是否符合劳动关系的从属性标准。

1. 管理人员的分层与高级管理人员

管理人员（managerial staff），也叫做管理者，美国管理学家德鲁克对管理者的定义为：在一个现代的组织里，每一位知识工作者如果能够由于他的职位和知识，对该组织负有贡献的责任，因而实质地影响该组织的经营及成果的能力者，就是一位管理人员。[32]管理人员的核心要素在于“管理”一词，而管理的内涵只有在具体管理工作中、行使管理职能时才能得到体现。因此，对管理职能的认识和探究是我们区分不同管理人员类别的前提。从管理学的角度来看，管理的核心职能主要有三个，分别是决策职能[33]、领导职能[34]、监控职能[35]，其他职能都是基于这些核心职能而产生的。[36]

现代管理劳动以专业的知识技能为基础，是高级脑力劳动和职业劳动的典型代表。管理劳动具有高度的复杂性，这种复杂性不仅体现为管理劳动涉及决策、规划、组织、指挥、监管、协调等方面，而且专业化程度非常高，需要管理人员时刻关注外部市场动态和企业内部运作状况，根据实际情况，调整管理策略，对企业的各种生产要素进行有效整合配置，提高企业的竞争力。[37]这种复杂性是对管理劳动进行分层的重要依据。根据管理工作中的创新程度和劳动重复程度，我们可以发现中高级管理人员在管理工作中创新程度更高，劳动重复程度很低；而低级管理人员的管理工作往往混合着许多重复性的劳动，创新要求低。

因此，现代企业管理权力不是统一集中的，而是根据企业规模、类型、服务对象的特点有具体的分层，这也体现在企业的核心管理职能中，决策、领导、监控三项核心职能并不是在同一个层面上的，而是随着管理活动的具体开展而不断延伸的，这就要求不同的管理职能要与相应的管理权力相互匹配，并体现在一定的职位上，由某位管理者担任该职位并负责某项管理职能，对某项工作负责。这样一来，管理人员便分化到了不同的层级上，并负担着具体的管理职能，体现出不同的管理特点；总体来看，现代企业的管理结构大致呈现出三个层次，即：决策层、中间层和操作层。[38]一般我们将决策层的管理人员称为高级管理人员，中间层和操作层的管理人员则对应着中级管理人员和基层管理人员，管理层级越高，管理劳动的复杂性便越高，管理工作中对创新性的要求也越高。

2. 高级管理人员的范围与认定

实践当中，“经理”头衔被广泛使用，如部门经理、销售经理、客户经理、分店经理等，究竟谁才是真正的高级管理人员，并不能从名称上获得答案。而我国《公司法》对高级管理人员范围的界定也采取了形式标准[39]，这就导致对高级管理人员劳动者身份的讨论从一开始就面临着主体范围不确定的难题，这无疑加深了解聘高级管理人员纠纷在适用法律时的困境。

对高级管理人员内涵及范围的明确，仅仅根据一些职位名称是远远不够的，法律规定是对现实生活的抽象和概括，同时也指导着实践活动。因此法律规范的制定不仅要具体联系实践活动，也要有一定的抽象性和包容性，注重把握社会现象背后的本质，使其更好地适应社会生活的发展。这就需要立法者在明确性的前提下通过对核心要素和特征的把握，提高法律规范的灵活性和适用性。

《公司法》第二百一十六条第（一）项的规定，虽然在表面上具有一定明确性，但是通过列举职务的方式界定法律主体，仅从表面着手，未深入探究高级管理职位背后的因素。致使该条款在适用时灵活性不足，往往导致不合理的结论，这也是法院在判断高级管理人员身份时极少引用该条款的原因。与此不同的是，部门规章的规定在明确列举典型高级管理职位的同时，辅以兜底性条款，对在列举职务之外认定高级管理人员身份提供了实质性标准。[40]这些实质性标准往往体现为“对经营管理活动和风险控制具有决策权或者重大影响”，这种职务列举加实质性认定标准的做法显然更加具有合理性，也与实质从属性标准相互统一。

因此，在司法实践中判断当事人是否属于高级管理人员时，应当采取实质性标准为主，职务名称为辅的认定方式。第一，从高级管理职务的特征、职能角度入手，判断管理者是否对公司经营管理活动和风险控制具有决策权或重大影响。第二，从管理人员所提供的劳务特征入手，考察高级管理人员工作自主性程度和创新性要求的高低。第三，结合管理人员职务名称、工资水平、工作考核方式、工作时间要求等因素来综合判断管理人员层级的高低。

3. 高级管理人员与公司的劳务供给关系应属委任关系

高级管理人员与公司之间的劳务供给关系应当在原则上认定为委任关系，即高级管理人员一般不具有劳动法上的从属性；除非高级管理人员有证据证明具有从属性，方可认定双方的劳务供给关系为劳动关系。笔者将从正反两方面对该结论进行论证。

（1）高级管理人员一般不具有人格从属性。人格从属性的核心为劳动者给付劳务之过程受雇主的指挥与控制，劳动者给付劳务时自主性程度低。而与此相反，高级管理人员的工作往往具有较强的独立性，无论是工作时间、地点、方式还是工作业绩考核，都与普通员工有巨大差异。另外，高级管理人员负责公司重大决策事项，对公司整体运营活动进行领导和指挥，职能特征决定了董事会对高级管理人员的指示和监督只能是宏观层面上的，更多的是对经营方针、经营成果、经营风险的重视；而高级管理人员也不会像普通员工一样事无巨细的报告具体工作。最后，高级管理人员未完成经营目标或对公司造成重大损失，造成的结果是对双方信任基础的破坏，董事会对其责任的追究更多在于违约责任层面，这与雇主对劳动者的惩戒权有明显区别。

（2）高级管理人员一般不具有经济从属性。经济从属性的核心为劳动者受限于雇主所提供的劳动条件，为雇主营业之目的付出相应劳务，不得自主决定或影响劳务给付方式和营业目的，并由此换取不受企业经营风险影响的固定劳动对价。高级管理人员所给付的劳务性质与此不同，表现为高级管理人员薪酬往往与企业经营业绩挂钩；而与此相对应的是，高级管理人员提供劳务时能够调动和组织公司全部或一部分人力、资本作为劳动条件，并可以自主决定劳务给付方式，对营业目的之实现有重大影响乃至决定之权力。

（3） 高级管理人员与公司之间的劳务契约往往以处理“整体性事务”为目的。劳动关系中，劳务的给付即契约之目的，劳务给付义务人并不需要过多关注事务处理之结果，也无需为企业营业结果负责。而委任关系终极目的在于事务之处理，给付劳务仅为手段。高级管理人员所拥有的经理权，本身就属于概括授权，[41]其职权范围是围绕着公司经营管理所划定的。因此高级管理人员给付劳务的对象一般是公司营业整体，服务于营业目标的实现，更符合委任之本质。

（4）原则规定附加例外的界定路径是由从属性特征所决定的。从属性一般随着管理层级的升高而逐渐减弱，由于劳动法上的从属性属于实质性标准，并不是非此即彼的明确界限，必然会使委任关系与劳动关系的边界重叠模糊。这就需要创设例外规定，赋予法院在个案中进行自由裁量和利益平衡的权力，避免因为“一刀切”造成法律机制僵化，损害当事人合法利益。另外，我们必须认识到，劳务供给关系的定性不仅关乎事务本质的认识，也关乎法律适用问题。司法实践中的情形多种多样，不可能与理论制度完全一致，让理论制度在符合逻辑的基础上充满弹性，才能更好地解决现实问题。故解决的具体法律问题不同，适用的法律制度必然有别，对劳务供给关系的认定也可能有不同，因此不应奢求一次契约定性工作即能解决所有的法律问题。[42]

六、解聘的法律效果

《公司法》第46条规定，董事会有权“决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。由此可见，我国公司法将聘任和解聘高级管理人员的权力赋予了董事会，而董事会要聘任和解聘高级管理人员，必须以董事会决议形式作出。因此，明确解聘法律效果之前提，在于明确董事会决议之性质。

董事会为公司机关，其决议即为公司决议。关于公司决议的法律性质和效力，理论上争议巨大。[43]虽然各种学说争锋相对，但基点却大致相同，即公司决议与传统民法上的法律行为不同之处在于，公司决议通过表决之过程，将各个成员的不同意思表示，最终形成一个意思表示，从而实现成员意志到公司意思表示的转换与分离。[44][45][46]笔者认为，公司决议的内容十分丰富，通过一种理论来涵盖所有决议之形式，有失偏颇。应基于决议之本质，区分不同决议之形式而具体分析，方可避免困境。

笔者认为，董事会决议中的聘任和解聘决议，属于单方法律行为。决议与表决不同，表决为形成决议之过程，决议体现表决之结果。成员行使表决权，仅表达赞成与否的意见，其诉求在决议形成之前并无确定性，因此不能视为意思表示。只有当表决结束，决议业已作出，意思表示方体现出来，而这时的成员意志已被结合为一体，成为了董事会整体的意思表示。董事会决议聘任、解聘高级管理人员并非多个成员的意思表示，亦非多方法律行为，而应理解为董事会之意思表示，为单方法律行为。单方法律行为，无须受领意思表示之人同意即可生效，依是否须向他人作出，区分为有相对人的单方法律行为和无相对人的单方法律行为。董事会聘任、解聘决议即属有相对人的单方法律行为，即聘任、解聘决议是向特定主体作出的，一经作出，即产生授予、撤回对方经理权的法律效果，与决议的发布、公示属不同事项。

董事会决议作出之后，即产生授予或撤回高级管理人员经理权之效果，而对于双方权利义务关系之规范，仅有授权行为远远不够，必须通过劳务契约来实现。经理权属于商法意定代理权之一种，民事代理与商事代理虽在功能、内涵以及发展轨迹上均有不同，但二者的基础法律构造仍然是相通的，即代理权授予行为与基础行为（委任或雇佣）相分离，授权行为可独立于基础法律关系而存在。[25]20同时，需要注意的是这种独立性仅为“形式概念之操作，二者（授权行为与基础行为）在经济上，经常有手段与目的之关系”[25]76，授予代理权往往在于实现基础法律关系之目的。

在商事代理中，授权行为与基础行为之间的依存关系更为强烈。如前所述，高级管理人员与公司之间的劳务供给关系一般体现为委任关系。委任之目在于“整体性”事务之处理，而授予高级管理人员经理权，使其在权限范围内提供劳务仅为手段。同时，经理权包括对内管理事务权和对外代理权[47][48]，亦有总体性、综合性之性质。故商事代理中，经理权与基础法律关系不仅相互依存，而且特征也有共同之处。若委任关系消灭，经理权亦无存在之必要，也因一并消灭。反之，若高级管理人员被公司解聘，意味着经理权被撤回，双方委任关系的目的将不可实现，委任关系亦应一并解除。

经理权与基础法律关系的依存关系，也是高级管理人员退出公司机制的理论基础。授予经理权为公司单方法律行为，公司得以随时撤销，若高级管理人员与公司之间的劳务契约为委任时，公司亦有任意解除权。因此，公司行使无理由解聘权即意味着行使合同法上的任意解除权，从而保证了公司法与合同法处理结果的一致性，保证了高级管理人员退出公司机制的顺利运行。

反观我国的民商法，商事代理法律制度极为欠缺，在经理权的授予、行使、解除、内容等方面均缺乏具体规定，现存的一些法律规范也缺乏系统性。我国《公司法》只明确了高级管理人员由董事会予以聘任和解聘，对经理职权进行了列举式规定，但未就解聘与解除劳务契约之间的关系作出规定，也未就解除劳务契约之后的救济事项进行规定。

而民商法与劳动法的制度缺陷叠加，使得问题更加复杂。劳动法中，劳动者界定路径的缺陷和从属性标准的弱化，导致高级管理人员被一律纳入劳动者范畴，高级管理人员与公司之间的劳务供给关系也基于书面劳动合同被一律视为劳动关系。如此一来，在高级管理人员与公司之间劳务契约本应属委任时，矛盾冲突便尤为明显。

一是解除劳动关系必须符合法定条件，导致无理由解聘权与合同任意解除权之间的衔接被打破。公司高级管理人员可以无理由解聘，而基础法律关系却须法定解除，致使高级管理人员退出机制失效。

二是高级管理人员与公司之间的劳务契约为委任时，不论是合同签订事项，合同履行时的权利义务关系，还是合同解除后的权益救济事项均应通过双方约定或公司法规定予以规范，必然体现出更多的平等保护、权益平衡之特征。但当劳务契约性质被错误认定为劳动关系后，合同签订、履行以及解除事项必须符合《劳动合同法》规定，这就难免对劳务供给义务人予以更多的保护，体现出更多的国家干预之色彩。而实际上，这已经偏离了《劳动合同法》的宗旨和目的。

三是掩盖了问题的本质，理论和司法实践中的解决路径往往基于错误的前提。判断劳务供给关系性质时，劳动者身份的界定路径以及形式标准优先的原则在实践中对法院形成了束缚，法院只好在劳动关系的前提下做出种种努力。在双方劳务供给关系不符合劳动法的从属性标准时，只能通过加重高级管理人员一方举证责任或者创设双层法律关系，引用公司法规定，在个案中控制劳动法的适用，避免双方当事人利益失衡。而许多学者亦是如此，并未认真考量劳务供给关系分类之实质标准，厘清解聘的性质和法律效果。只是简单地认为劳动法律与商事法律存在冲突，认为二者在规范内容、立法价值上存在差异，而高级管理人员解聘纠纷恰恰是二者冲突的体现。[49][3]78-79这样的分析路径所给出的答案，最终也只是对《劳动合同法》和《公司法》的选择性适用，缺乏理论基石，只能解决暂时性、个案中的问题。长远来看，这样的做法势必会导致法院在裁判案件愈加无所适从，难以统一裁判标准，不仅不利于保护当事人的利益，也极大损害了司法公信力。

七、解决路径

公司高级管理人员解聘纠纷适用法律冲突的核心理论问题，一是基础法律关系，即高级管理人员与公司间劳务契约的性质认定；二是解聘性质和法律效果，而实践和理论对此均有争议。

笔者认为，在基础法律关系方面，主要问题在于劳动关系认定路径存在缺陷。一是形式标准优先，实质从属性标准被劳动合同所吸收，难以发挥实质作用。二是劳动者身份认定时存在先入为主的形式化缺陷，将法律关系上的对应性与现实中用人单位与自然人的关系简单地混为一谈。最终导致对劳动关系的认定不识别从属性标准，只看劳动者身份和劳动合同，以至于到了从劳动合同和劳动者身份反推劳动关系的地步。如此一来，对高级管理人员与公司劳务供给关系性质的认定便走向了歧途。

在解聘性质和法律效果方面，主要问题在于未能准确把握公司董事会决议的法律性质，不区分授权行为和劳务供给关系。理论和实践当中有不少人意识到了解聘与解雇的不同，却错误地认为聘任会形成另外一层法律关系 -- 聘任关系或者委任关系，使得问题更加复杂化。试图区分解聘与解雇的努力，受到劳动关系束缚和法律性质认定偏差的双重影响，最终走向了委任关系（聘任关系）与劳动关系并存的歧途。[2]75因此，在坚持劳动关系存在的前提下讨论解聘法律效果，又要避免无理由解聘权与法定解除劳动合同的冲突，只能走委任关系（解聘关系）与劳动关系并存的解决路径，或者直接将委任关系与劳动关系统一理解。而这样必然会歪曲解聘的法律效果，混淆授权行为和基础法律关系。

基于上述分析，笔者认为解决高级管理人员解聘纠纷适用法律冲突应当采用以下路径。

1. 坚持从属性标准优先适用，区分委任关系与劳动关系。应当在原则上认定高级管理人员与公司间的劳务供给关系为委任关系，若高级管理人员有证据证明其符合劳动法上的从属性，法院可以认定双方之间存在劳动关系。

劳动关系与委任关系为两种不同的劳务契约，区分二者之标准为从属性原则，二者内涵、功能和适用法律制度均有差异，不可混为一谈。由于从属性为实质性标准，委任关系与劳动关系之间会有模糊重叠之地带，需要司法实践中予以具体判别，但两种劳务供给关系不可并存。

另外，原则性规定附加例外规定的认定路径，更有利于平衡劳务契约双方之间的利益关系，也具有更大的灵活性。因为，对双方劳务契约性质做出“一刀切”的判断，不仅会在司法实践中会造成新的难题，而且与从属性的实质性特征不符，与认定高级管理人员范围时所采取的的实质性标准不符。简单来说，从属性随着管理层级的提升而减弱，而劳动法上的从属性标准并非明确固定之界线，而是实质性标准，需综合考量具体因素。故高级管理人员是否必然不符合劳动法之从属性，并不能一概而论。

2. 准确把握董事会决议性质，区分解聘行为和劳务供给关系。董事会解聘决议为有相对人的单方法律行为，一经作出即发生撤回相对人经理权的法律效果，对高级管理人员与董事会之间的劳务供给关系并不直接产生影响。经理权撤回与基础劳务契约的关系，应当视委任关系或劳动关系分别讨论。

3. 在双方劳务供给关系为委任关系时，应当在解聘高级管理人员的同时，一并解除二者的合同关系。因为经理权与委任关系乃相互依存之关系，赋予高级管理人员综合性的经理权乃实现委任“整体性”事务之手段，手段不复存在，目的亦将不可实现。因此，应当一并解除二者之间的合同关系，使高级管理人员能够顺利退出公司。

4. 在双方劳务供给关系为劳动关系时，解聘的法律效果依然为经理权的撤回，但并不必然导致劳动合同一并解除。若解聘事由符合《劳动合同法》所规定的解除劳动合同的法定事由[50]，则可以一并解除；若不符合，则应视为劳动合同变更。

八、结语

高级管理人员解聘纠纷适用法律冲突，直接原因是劳动法与公司法制度缺陷叠加所致，而其根源在于对基础理论的认识不够深入透彻。在现有法律制度存在缺陷的背景下，司法实践和理论界所给出的解决路径未能从基础法律关系和法律行为性质入手，厘清问题的本质，导致弥合法律规范冲突的努力走向了歧途。本文从高级管理人员解聘纠纷的两个核心问题入手，分析了高级管理人员与公司之间基础法律关系的性质，以及解聘行为的法律效果。分别从劳动法和民商法的角度出发，提出高级管理人员与公司的劳务供给关系并非均为劳动关系，而应当坚持实质性标准具体判断。在识别劳务供给关系的基础上，提出公司解聘决议的法律性质为单方法律行为，法律效果为经理权撤回，并不直接影响劳务供给关系的效力，解聘行为与基础劳务契约之关系应视契约类型而分别讨论。因此，司法实践中认定劳动关系时，首先应当冲破形式标准束缚，坚持从属性标准；同时要摒弃对劳动者身份的现有界定路径，避免先入为主确定或排除特定主体的劳动者身份，继而反推劳务供给关系。在认定解聘法律效果时，需正确理解解聘行为与基础劳务契约的关系，基于不同的劳务供给关系类型分别适用劳动法和民商法，做出合理判决。

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[14] 参见“江苏宝得换热设备有限公司与邓国富劳动合同纠纷上诉案”判决书，（2015）锡民终字第0835号。

[15]  张潇月在将解聘事由分为三类并分别论述：认为“违反法律等强制性规定的解聘将导致劳动合同的解除”，“违法公司内部规章制度的解聘并不当然导致劳动合同的解除”，“违反岗位聘用协议的解聘并不当然导致劳动合同解除”。

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[17] 黄贤华.公司法与劳动法视角下经理解聘适法冲突之解决路径[J].法律适用,2016,(11):83.

[18] 《劳动法》第2条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

[19] 《劳动法》第 16 条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。

[20] 《劳动合同法》第 2 条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

[21] 《意见》在其第一部分适用范围里规定：（1）劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户；（2）中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法；（3）国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法；（4）公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法；（5）中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。

[22] 董保华.《劳动合同法》的十大失衡问题[J].探索与争鸣,2016,(4):16.

[23] 如王茁案中，二审判决后，家化公司对王茁新的工作安排是“中国文化应用研究员”职位，月薪 6000 元，不到家化公司人均工资的一半，更远低于其 担任总经理 5 万余元的月薪。与此同时，家化公司提出 的岗位要求是王茁 “每周提交不少于 2 万字关于中国 文化研究的进展报告， 每月提交不少于 8 万字的中国 文化应用建议报告”。很显然，这种岗位安排只是基于劳动法律关系上的处理结果，对双方都无实际意义，事实上王茁也并未实际入职。

[24] 郭文龙.企业高管不应成为劳动法倾斜保护的对象[J].中国劳动,2007,(2):49-50.

[25] 参见(2010) 宁民终字第 2238 号；(2014) 南市民四终字第 23 号。

[26] 要求委任必须无偿是欧洲历史沿革的依存；罗马法上，自由民提供一定精神或知识等劳务的合同被称为委托。而且根据当时的思想，“知识型劳务被认为不宜与对价联系在一起”。

[27] 黄立.民法债编各论（下）[M].北京:中国政法大学出版社,2003:501.

[28] 【日】我妻荣.民法讲义-债法各论（中卷二）,周江洪译[M].北京:中国法制出版社,2008:127.

[29] 刘志鹏.论劳动基准法上之“劳工”(以经理人为检讨重点) ———评释台北地方法院八十三年劳诉字第四号判决[J].台湾社会研究季刊,1996,(24).

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[31] 黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:94.

[32]【美】德鲁克.有效的管理者[M].北京:求实出版社,1985:77.

[33] 明茨伯格认为，在管理者的工作中，最重要的部分就是能够证明其确实应当享有如此庞大的权力和信息独享权的——决策制定角色。管理者完全掌控着组织的战略决策系统，在组织的每项重大决策中都有实质性的参与。【加】明茨伯格著《明茨伯格管理进行时》，何峻、吴进操译，机械工业出版社2010年版，第63页。

[34] 管理者在组织内部的承担着“领导者”的角色。领导者需要赋予他的组织以方向和目标，其角色的关键目标是在个人需求和组织目中实现整合，这是通过指引和激励下属来完成的。【加】明茨伯格著：《管理工作的本质》，中国人民出版社2007 年版，第73页。

[35] 监控职能的实质就是使行动符合于计划，计划就是监控的标准。监控职能与领导职能和决策职能不能相互替代，并不是有了领导和组织、目标和计划就能顺利实现。而只有及时取得计划执行情况的信息，不断发现问题采取有效的纠正措施，才能避免计划流于失败。【加】明茨伯格著：《管理工作的本质》，中国人民出版社 2007 年版，第97页。

[36]【加】明茨伯格.明茨伯格管理进行时,何峻、吴进操译[M].北京:机械工业出版社,2010:63-97.

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[39] 《公司法》第216条第（一）项：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。

[40] 参见《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》第二条、《证券公司董事、 监事和高级管理人员任职资格监管办法》第二条、《保险公司董事、 监事和高级管理人员任职资格管理规定》第四条、《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》第三条、《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》第三条。

[41] 《公司法》第四十九条 （经理的设立与职权）：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

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[43] 理论界总体来说有四种观点。一为“共同行为说”，参见施启扬，《民法总则》，中国法制出版社 2010 年版，第 201 页。二为“特殊法律行为说”，参见王雷，《论民法中的决议行为:从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》，载《中外法学》2015 年第 1 期。三为“意思形成说”，参见徐银波，《决议行为效力规则之构造》，载《法学研究》2015 年第 4 期。四为“商行为说”，参见叶林，《商行为的性质》，载《清华法学》2008 年第 4 期。

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[48] 史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:400.

[49] 邵珠同.高级管理人员适用劳动法的裁判考量[J].时代法学,2018,(6):114-115.

[50] 《劳动合同法》第三十九条 用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 无过失性辞退：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

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本文责编 ✎ 张子凡

本期编辑 ✎ Ben