方斯远：法学生如何提升核心能力？

编者按：本文整理自2020年11月07日举办的线上讲座《公益讲座 | 法学生科研能力修炼超强指南》。该讲座是青苗四周年庆祝活动的首场讲座，邀请暨南大学方斯远副教授就法科生如何提升核心能力，养成良好的学习习惯做了讲解。讲座由cctalk平台直播，由青苗法鸣B站进行转播，取得了良好反响。为惠及更多学子，现将讲座整理为文字稿，讲座PPT可在青苗后台回复“法学生如何提升核心能力”获取。讲座回放可在本文末尾点击“阅读原文”查看。

主讲人简介：方斯远，暨南大学法学院/知识产权学院副教授，硕士生导师。

目录

讲授部分

一、凡人的困惑

二、起步

三、进阶

四、融贯

五、求渔

六、实战

七、问道

八、拒绝标签，各自精彩

答疑部分

1.老师面试挑研究生时，会喜欢具备何种特质和基础的学生？

2.在普通院校不同的评价标准中何以自处？

3.研究生阶段导师和日常课程的老师推荐的文献太多看不完怎么选择？

4.初学民法感到内容博大精深，搭建体系非常困难，如何上手比较好？

5.如何判断自己提出的是真问题？

6.如何做法条评注？

7.本科四年阶段结束应该达到怎样的水平？

8.为了发现问题，应该阅读哪些案例？

9.梁慧星老师说，民法学习要注重民法里面各个概念的掌握，那么如何在法条中更好地理解概念并进一步运用好所掌握的概念呢？

10.针对一些院校法学院的教师上课讲授以脱离教材的个人ppt为主，而考试时以本校使用教材作为标准答案，教材显得不是很重要，一学期仍然感觉不成体系，那么作为学生在学习时该如何对付这种问题，或者说如何使用好教材呢？

讲授部分

主持人：

各位老师、各位同学、各位青苗的新老朋友大家晚上好！欢迎大家参与青苗法鸣四周年纪念讲座。众所周知，青苗法鸣的宗旨是一切为了青年学人，对于大部分青年法科生而言，最为重要的是如何利用好在法学院的四年时光，在获得和职业发展相关证书的同时，学习和储备更多的知识和技能，以便在升学和就业的竞争中取得更多的优势。

然而，基于教育资源分配不均等原因，每一位法科生都或多或少地面临着信息不对称的问题。并不是大家缺乏努力学习的决心，而是不了解努力的方向，最后只能默默加入“内卷”之中。进入21世纪以来，不少有识之士认识到了我国法学教育的结构性缺陷，并开始借鉴发达国家的经验，不论是前些年的模拟法庭、法律诊所教育还是近年来流行的鉴定式案例分析，都属于改善中国法学教育的不同尝试。

在我们看来，方法的引入固然重要，但更重要的是让每一位法科生不论是身处五院四系，还是普通法学院，都能够切实地分享到学习方法的转变所带来的好处。在这样的背景下，如果能系统地了解法律人所需要具备的各项能力以及如何利用好现有的资源提升相应的能力，想必是很有帮助的。

今晚我们的主讲人是来自暨南大学法学院的方斯远副教授，斯远老师在最高人民法院和中国社会科学院法学院博士后出站后获得教职，不但在中国法学的核心期刊发表了多篇学术论文，而且始终致力于法科生的科研能力培养，近年来斯远老师在暨南大学法学院的本科生研究生的教学中探索了思维导图、鉴定式案例分析的诸多措施，积累了大量的经验，相信他今天关于法学生科研能力修炼的培养能够起到很好的指导作用。

好，接下来让我们掌声有请方斯远老师。

主讲人：

各位朋友好！很荣幸受到青苗的邀请，来给大家作一个分享。

当然，这不是一个讲座，我更想跟大家分享一个故事，就是一个资质平凡的人，没有身处一个信息高速发达的时代，没有诸如青苗这样的平台打通不同高校之间的信息壁垒，如何学习法律，走出自己的路。

这个时代与我读书的年代已经完全不一样了。尤其是现在看到一些大神学生，像ygw、wzz、ybw同学等等，我经常会感到胆战心惊，尽管自己当了老师，但是他们谈论的一些问题，包括他们用的一些术语、方法论，我闻所未闻，甚至根本不知道他们在讨论些什么，如果现在的本科生都已经到了这种层次，我很怀疑自己是否应该提前退休。所以，我不知道这段经历是否对各位有所启发，只能说是像我这样的凡人，虽然在这条路上并没有走到什么高度，但积累了一些经验，或许能为各自精彩提供一点借鉴意义。

上面这张图是我作为一个凡人，学法以来的困惑。我是谁？我在哪？是我有问题，还是世界有问题？因为很多时候在我从前的学习当中，我是不知道自己到底在学什么，感觉似乎是学了一些东西，但是好像又没有办法去运用，似乎是掌握了一些概念，什么故意杀人之类的，但是面对案件事实或者社会现象的时候，我并不知道怎样去分析，最多是勉强着吼出几句“这不正义”。（补充：后来在看到葛云松老师《法学教育的理想》后深有感触）

我进入大学时，由于高考失利，与医学院失之交臂，进入法学院。我对法学的理解主要来自电影，认为这个专业或许有钱途，那如果以此为目标，似乎没必要培养什么研究能力，不需要读博士，研究生毕业足矣。另外，海外学位对于那时候的我来讲是一件很奢侈的事情，尤其在看过《哈佛新鲜人》之后，对书中描述的教学场景和压力充满恐惧，因此决定在国内读研，工作，然后过上自己的生活就可以了。

但是后来感受到“内卷”的压力，越学越觉得问题多，困惑越多，感觉这样毕业后无法应对外界的问题。大家知道，有段时间比较流行跨学科，但在这种研究中，法学和其他学科的地位是不对等的，如经济学等学科，往往以很强势的姿态出现，法学似乎只是一种附庸。尤其是其他学科看来，法学没有方法的，或者说法学的方法不具备科学性，或者认为所谓的“解释学”并没有什么高深之处，依靠语文的功底足以应对。当年的我面对这些问题，隐隐觉得不对，但是又好像说不出什么来。

真正改变我命运的是某次机缘巧合，读到了许德风老师的文章《法教义学与价值判断》，读完之后终于明白，法学方法究竟是是怎么回事，跟其他方法有什么边界，应该采取怎样的思维方式。尤其记得许老师在文章里专门用了司法考试的一道题“王先生洗车案”演示法教义学的案例分析进路，看完之后我非常惊讶，原来这么简单的一道题，似乎凭借法感情就能得出结论，却有一套这么复杂的思维过程。

之后我就开始认真阅读王泽鉴老师的书，虽然在大二时候就买了，但一直没读懂。后来我想到一个办法，把王老师举的例子，用大陆地区的法条去对应理解，感觉稍微比以前读懂了一些。但后来有人对此表示质疑，认为不结合案例思考意义不大。而借此机会，我了解到葛云松老师已经在北大开展了类似的训练，当时非常神往。尤其是后来在北大参加暑期班的时候，听赵振士博士和孙新宽同学在饭桌上用请求权基础辩论，（我和新宽兄因法教义学相识，最近得知他已经入职北师大法学院，为他感到高兴），并提到这就是试验班的训练方式时，更是仰慕。其实，虽然现在很多课程的录音和资料都能在网上找到，比我们那个时候好多了，但这并不意味着“课堂”就能真正被共享了，师生的课堂讨论，课后的作业批改，这些都是无法取代的。我今天就是想和大家分享一下我作为一个凡人，在信息匮乏的情况下，做的一点探索。

一、凡人的困惑

法学课堂可能存在一些共性的问题：一是教学模式照本宣科读课本；二是脱离法条；三是吐槽立法，但不给解决方案；四是缺乏案例，这里的案例不包括那种段子案例，大家笑过之后还是不知道如何思考；五是伪比较法，讲授过程中涉及很多其他域外的法，但对中国法缺乏相应的解释。

对于学生而言，这样教学最大的问题在于无法养成体系思维，所学都是零散的知识点，我们对制度的理解，仅仅局限于应付考试，不知道专有名词背后的道理。上课听的例子，之后即便遇到类似的案例也只能凭借朴素的法感情。不懂得去分析法条，对我国的法律充满了偏见，对比较法其实也一知半解。

当我做老师之后，我发现学生的期待是以下这几点：

1.学生想要知道我们的方法到底是用来作何，但是如果引导不当，对于目的解释、文意解释、体系解释这些，要么不会用，要么用起来胆战心惊的，缺乏对方法论的信心。

2.学生希望懂得制度背后的道理，但是如果引导不当就只能教条地记忆一些表面的道理，这里我推荐大家读一读许德风老师的文章《表面的道理与背后的道理》。

3.很多学生愿意做作业，但需要向他们讲清楚，作业和训练的目的。因为大学生往往认为自己具有独立思维的能力，会有一些质疑。现在的确会有一些不好的现象，如课堂作业变相成为给老师“打工”，学生发现之后自然不乐意，这样延续下去就慢慢失去了学习的兴趣，作业也是应付。

最令大家痛并快乐着的就是论文，学生论文当然现在肯定比以前好很多，像同济大学的刘颖老师指导的几篇本科生毕业论文，我看了之后都非常佩服，其中肖静同学的文章还直接发表在了《法律与金融》杂志上。但是更多的同学写出来的论文，呈现出来这些问题：

1.先概念定义一下，然后比较法，然后中国的什么问题，最后下结论。

2.概念分析，就是甲说乙说随便说。

3.比较法层面，把翻译过来的法典进行简单的法条对比。

4.中国问题这块，经常缺乏逻辑，就是直接从比较法跳到中国问题这块，对中国的法条基本上也不查权威解释，反正就是凭借着自己的理解来解释，包括案例分析也仅仅停留在很浅的层面。

5.结论一般都是以立法者的角度提出制度建构的建议。

另外，现在社会上会有很多的噪音，比如说理论没用，应当赶紧出来实习实践，老师都是教些没用的东西；你不读博士，要什么科研能力？读论文是要装自己很厉害么？“令人心动的offer”都是为985、五院四系的学生准备的，等等。有些话可能是现实，但我觉得，还是有些事情可以努力。

二、起步

“教材是最低水平的论文”这句话是我大一入学时，一位成绩很好的师兄告诫的。现在回想起来，他说的有一定道理，但也有偏颇，或许是因为他并没有读到一本真正的经典教材。教材肯定有论文所不可替代的功能。

关于教材的选择，我觉得最重要的就是看作者有没有融入灵魂，尤其需要关心几个点：一是语言简明信达；二是前后逻辑一致，不要是前面这个观点，后面怎么突然改变；三是个性有所克制，教材的主要目的还是建构体系化的基础知识，而不是充分展现作者的观点（论文可以）。总的来说，如果一本教材能让你感受到作者很想让你学到知识，那就是好教材。

以王泽鉴老师的《民法总则》为例，单看他的注释，如“请读者查阅民法的规定”，“用心、细心、耐心是法律人的基本素养”，“伟大的萨维尼说：学术研究不仅取决于天赋，更重要的是取决于智力运用的方向”等等。这类叮嘱在书中出现很多次，像他这样的学术大家，在注释中仿佛面对孩子教导一般耐心亲切，而没有故弄玄虚，恩泽学子之心，可鉴日月。

我们也知道，请求权基础思维最早是由王泽鉴老师介绍的，而从王老师《人格权法》这一页截图来看，他在专著中一以贯之地沿用这一思维，整个课本的结构编排都是按照请求权基础的编排来的。有些教材作者可能就想与众不同，在体例上创新，但是结果往往导致全书外在体系的混乱。另外当中还融入了很多方法论的训练，对我这种凡人来说，抽象的法理或方法论结合具体的实例，吸收的效果才更好。

举例来说，王老师在《人格权法》一书中谈及，我国台湾地区地区“民法”的第十九条虽然是参照德瑞立法例而规定，但是也有不同之处，并列举了值得探讨的问题。这个如果我们稍微把这些问题一般化的话，可以发现王老师实际上传授了一种思维方式，即某项制度是移植而来，但也具有本土特色，对此应当如何思考。这种思维方式并不拘泥于姓名权的问题，可以扩展至所有的移植制度，这便是一本真正的融入灵魂的教材。

对于习题做不做的问题。这学期我上课的班级已经有同学开始尝试用《民法典》来解答王老师教材里的例题，值得高兴。法学是需要做习题的，结合实例思考，就是我们的习题。

三、进阶

刚才谈的是教材，对于论文来说，很多人可能有一个疑惑，自己不读博士，还需要去看论文之类的吗？其实我之前也有过这样的困惑，理论是否对实践真有帮助？尤其是读到一些论文，全文看下来，就记得“我很菜，作者很牛”这一个感觉，这样导致我总会把“理论”看成是飘在空中一般。但实际上并非如此，至少在部门法的角度看，理论最后都是为了解决问题的，因此需要通过论文去补充教材的未尽之意。

一个凡人，如果没有老师带，怎样去找论文，如何读论文？首先还是要有问题，不要乱读，否则会精神疲惫而无所得，问题何处来呢？我觉得可以找教材的余音。一是老师有立场，但是他也有反对的观点；二是老师没说完，问题点到即止；三是老师有异议。最重要的是，要结合我国的实证法。

比如说，王泽鉴老师的民总认为我国台湾地区的“民法”第一条的习惯是“习惯法”；但邱聪智老师认为呢习惯法应该包含在“法律”里面，所谓的“习惯”只能是事实上的习惯。这样的争论有助于我们反思，《民法典》第10条的习惯到底是什么含义？

老师有点到，但是没说完的地方，也是我们需要关注的重点。比如王泽鉴老师谈论民法法源时提到这么一句，《民法通则》规定无法律则依国家政策， “国家政策具有一定意识形态及公共政策的意涵，其功能相当于‘民法’第1条的法理，《瑞士民法》第1条第2项、第3项的功能。”但书中在此没有继续展开，这就促使我们思考，什么是法理？王老师用“相当于”便是有“同”与“不同”，所以“相当于”究竟要怎么理解？《民法典》为什么没有法理？如果没有法理，以前承担“国家政策”的功能是怎么处理的呢？（近日应刘颖老师邀请在同济大学分享经验，刘老师特别提及当年也是因王泽鉴老师在浙大授课时，课上提及这一问题，引发了他的研究兴趣，而后写了一篇论文。我感叹我们俩虽然之前素未谋面，但一见如故，原来缘分早已结下）

还有就是老师点到为止。比如说王泽鉴老师认为《民法典》规范密度不足，请求权基础不太明确。这又是值得研究的问题。

文献遴选是一件麻烦事，真的是汗牛充栋。如果你选到不好的文献，就仿佛和渣男/女谈了一次恋爱，浪费了很多时间金钱，最终却一无所获。而读到一篇好文章，即便未来不做法律这行，也能潜移默化地感受到文章的思维方式带来的收获。现在华东政法大学等学校已经出台了负面期刊，但是在正面期刊里如何选？

首先是一般理论，以民法法源为例，王泽鉴老师的《民法总则》教材并没有展开太多，《民法思维》里虽然内容多了一些，但还是有点吃不饱的感觉。尤其是，我们究竟该如何理解中国《民法典》第十条的法源条款呢。一般理论的论文有些类似总论，对法源理论做了一般性的论证，典型代表就是汪洋老师的《私法多元法源的观念、历史与中国实践：《民法总则》第１０条的理论构造及司法适用》。这个思维导图是我的学生余蔚琳同学做的，她很优秀。汪洋老师这篇文章的整体结构是从一个法源理论起步，又过渡到了一个历史维度，以罗马私法为例证，最后再往中国问题走，这就是一篇既有基础理论，还从历史维度思考，并结合我国问题，这是一篇极好的论文，我希望大家都能去看一下，多多引用。除了汪洋老师对整个民法法源论的第十条作解释的，也有一些针对具体法源进行论证的，比如习惯法、指导性案例等，雷磊、孙海波老师等人都有很深入的论述。

从注释里面去找文献是一个很重要的技能。可以想象，一篇文章对汪洋老师这样水平的人有启示，那它的价值自然很高。尤其是我们现在写论文，篇幅是有限制的，引用论文一定要精选出最好的那几篇。像是“国家政策作为民法法源”的问题，汪洋老师就引用了张红老师、李敏老师、刘颖老师等论文，许德风老师的《不动产一物二卖问题研究》对研究现状进行梳理的时候，也列举了最具代表性的论文。我们无法读所有的文献，但是从注释中找最经典的文献是很快捷的办法。

当我们找到并选出文献，该怎么读？我一直要求使用PPT，要把作者的论证思路、逻辑层次还原出来，他是怎么一步步地往下推导的，不要读了半天只是记住作者的名字、文章的结论，当然有可能针对考研是有用的。要学会把文章拆开来，不是仅仅看结论，我们不是做问答题，是要从中学东西的。

关于思维导图的制作，举个例子，上面图片里的陈思艺、黄颖琳是我的两位优秀的学生，她们把许德风老师、卜元石老师的四篇同主题文章连接在一起。首先要制作出目录，这样我们便好像有一张地图，随时知道前进到哪里，法学的文章真的难读，所以要时刻回头看看进度。

我们可以看到这位同学在总结许德风老师的文章时分了主题，因为时间有限，不能具体分享，当我们看这幅图时我们基本上可以看到法教义学的概念，要求，还要她所谓的不存在于中间地带，这些问题就是至少你在读这些论文的时候，或者你在看这个导读的时候，就会知道，这位同学并不是单纯的看了这篇论文，而且是把许老师的论证脉络整理了出来。

还有她对卜老师的文章中涉及法教义学概念的部分进行了分析，形成了对比。特别是德国法语境与中国法语境的对比，从中可以看到这篇文章的思维脉络。她们用的这个软件就是PPT，并不需要用什么高大上的软件。其实软件作为工具只是辅助性的，关键在于自己究竟在多大程度上把握了这篇文章。

然后就可以看到当她读完文章后，总结出了几个聚焦的点：首先是法教义学的概念，卜元石老师和许德风老师的同于不同在哪里，还有关于社科法学对我们的帮助，它和法教义学的关系，包括像德美，他们学术研究的不同，我们可以看到这种观点的交锋在这张图中完全地呈现了出来。这便是我想和大家分享的运用思维导图读文献的方法，关键是要找到文章脉络，对于脉络可能每个人的想法是不一样的，当你找出脉络时，你可以和别人进行印证对比，前提、中间结论以及最终结论。当你们的读法出现分歧时，这便涉及到一个交流，你们谁的更加正确。

关于文章怎么看，我们就采用金可可老师的《<民法总则>与法律行为成立之一般形式拘束力》这篇论文举例。

1.问题意识，文章到底要解决什么问题，金老师的这篇文章就是开篇就明确提出，要研究的是法律行为成立后，生效前的效力问题。

2.问题意识的提炼建立在基础理论的把握上对“异常”现象的反思。我们要看这个老师的问题是从哪里来的，实际上金老师在这里清晰地提了出来：“是否应承认行为之成立，尚有一种普遍的形式约束力，即除法律另有规定或当事人另有约定外，任一方均不得单方变更或消灭之？”他这里就提到一个原则与例外的问题，就是说在逻辑上可以把某一种情形就是有形式拘束力当成一个原则，那没有形式拘束力的情形之下，就必须有法律做出一个特别的规定，但是你也可以倒过来，此时这两个问题要怎么处理？这便是金老师想在文章中提出的问题。我曾经在研究生课上讲过这篇文章，结果发现大家一脸懵。但其实法大的易军老师在《中国社会科学》上的《原则/例外关系的民法阐释》一文很有助于补充，因此我又推荐同学们读这篇文章。。

3.从法律沿革进行梳理。金老师又从法律沿革进行了梳理，民通和合同法的规定，尽管表面上几条的表述一样，但是在金老师看来实际上他们的立场是有所区分的。这里对法律沿革的梳理非常经典，非常值得学习。

4.先从基础理论开始论证——找到支点。很多人看到了问题，但却不知道怎么往下看。可能的原因是，好的文章在提出问题后，一般要有一个基础的理论，这个理论便是我们思考出发的起点。我有时候看一些实务界的文章，作者胜在发现问题，但缺乏明确的理论支撑，因此结论会有种甲说乙说随便说都可以的感觉。

5.基础理论-分类阐释。金老师这篇文章给了我们这样一个启示，即要去看看他是用了什么理论去解读实在法。

在这里还是想补充一句，不怕读不懂，就怕不懂装懂，我们的法学的很多论文真的是很难读，一遍读不懂并不是你的问题，最怕的是自以为懂了，但其实并不懂的。我本科期间在一场讲座上提出一个问题，引得哄堂大笑，大家都认为我的问题比较蠢，我当时也很难过。但是即便是到现在为止，我仍旧认为我提的问题还是有意义的，当时笑我的同学看起来似乎懂了，但其实真要他们详细阐述，估计也讲不出个所以然。我觉得有时候“笨”一点不是坏事，但是似乎也是稳了一点。

举个例子，黄茂荣老师在《法学方法与现代民法》中提出了“编纂概念”与“当为概念”的区分，当时我完全不能理解，即使看到他解释“编纂概念”指的是“为易于透视、了解、应用负担规范任务之法律概念”，也无法理解。其后文又提到“Heck认为：只有利益经转为当为概念后，对法规范的产生才有因果关系”，我依然看不懂。不懂就是不懂，千万不能去装懂。

如果不懂，就去继续阅读嘛。后来我看到黄茂荣老师在书中不停提到这个概念，隐约感觉当为概念负载了价值判断，而编纂概念不含价值判断，但也只能理解到这意思。当时，正值黄茂荣老师来我校进行讲座，于是我让17级法学的同学阅读《法学方法与现代民法》的法律概念这一章并制作思维导图读后感。当时他们才大一，能做到这样我已经很欣慰了，这是其中一位优秀作业的截图，作者是17级的何莹睿同学。其实从很多份作业都能看出，同学们很用心，尽了最大的努力去理清概念，但由于我当时自己没弄得太懂，也没能给作业的这块作出详细点评，其实我很愧对他们，现在我懂了，希望还能有机会给他们补上一次这个课。

再后来，我看到黄茂荣老师书中出现了“外在体系”和“内在体系”的区分，我隐隐约约觉得这有点联系。他提到“编纂概念”和“当为概念”的区分是为了服务体系的建构。在这里，我们知道了内在体系依靠的是“当为概念”，外在体系依靠的是“编纂概念”。但Heck在书中还提到了“构成内在体系的是冲突的决断”，这又是什么呢？这里再回到黄茂荣老师的书中，这里有“冲突的决断”相关论述。

后来我继续找，终于在吴从周老师的《概念法学利益法学与价值法学——探索一部民法方法论的演变史》（本书对德国法学方法论的整个历程进行了宏大的梳理）中，将“编纂概念”翻译为“秩序概念”，这一个神奇的概念又出现了！

当时我读黄茂荣老师书的时候，无法理解“编纂概念”也是为了说明利益，那说明说明利益到底指的是什么呢？在吴从周老师的书中解释了什么是“说明利益”，即如何让法律体系，或者说是外在体系的建构更加直观地被看到。后来，在吴从周老师在论述利益法学派代表Heck的理论时，我懂得了如果要理清楚“当为概念”和“编纂概念”，还是要以概念法学的建构和利益法学对其的扬弃作为背景。只有在这个背景下，才能理解。

有同学跟我反映，黄家镇老师翻译的拉伦茨《法学方法论》的前一部分，即方法论部分，好难读啊，这里我建议大家还是要硬着头皮去了解，不然就无法知道方法论如何走到今天。如果真的要了解这一部分知识的话，可以从吴从周老师的《概念法学、利益法学与价值法学——探索一部民法方法论的演变史》这本书读起，了解了整个思想历程之后，再去回顾拉伦茨、黄茂荣等老师的书，或者是其他的一些方法论著作，你就会知道他们到底在论述什么。

刚才演示的是我如何去阅读一篇论文或是专著，这都是起源于我的好奇心，因为不知道或者是读不懂，然后承认自己不懂再去探寻。当然最好是有人可以带读或者是推荐书目，如果没有这样的条件的话，可以去问华政的同学，他们老师是会教的。（前两天法大的缪宇老师给我看了他准备的文献带读计划，分为四组，每组三篇文章，让人敬佩！）

四、融贯

看了这么多孤立的一篇篇论文后，如何将之融贯呢？这就需要文献综述了。

有关文献综述，我在公众号中也发布过文章以及对优秀作业的点评，大家可以参考一下。文献综述训练的是融会贯通的能力，这里提到的程啸老师和何帆老师的文章大家都要好好看。程啸老师教的是方法论，何帆老师教的是规范，要认真学习。

文献综述并不是要呈现出一个“大而全”的东西，而是要围绕一个问题展开。那么如何培养自己的问题意识呢？我的经验是，问题意识可以来源于以下三点，一是法律规范不清晰，二是学说有争议，三是裁判有分歧。但是，最终法律还是要为了解决生活问题的，我们要回到生活纠纷最本质之处。我们来看吴从周老师是如何提问题的。

吴从周老师的文章，既有很完备的文献综述，也有非常完善的论证过程。当他提到我国台湾地区地区的“习惯法”问题时，回顾了王泽鉴老师在教材中指出了哪些是习惯法以及习惯法应当如何，但是我们回头想，现在哪还有“习惯法”？“习惯法”的构成要件是很严格的，包括法的确信、多年的惯行等等，那“习惯法”是否就空洞化了呢？于是吴从周老师就提出了这么一个问题。首先，法律规定看似清晰，即“是法律适用上第二顺位的补充法源”，但其内涵是不清晰的。而且，三代德国人都自己说了，这东西搞不清楚，连德国都搞不清楚了，那这个问题就很有研究的价值。

“习惯法”曾在古代起到很大作用，但在这个“法典化”时代，“习惯法”好像已经失去了当年的意义，那么就转向“法官法”了，将“习惯法”进行“法官法”化，至此，问题就已经提炼出来了。吴从周老师这样的提问方式是非常值得借鉴的。

我们在思考一个问题的时候，或者是思考一个问题要去做文献综述的时候，是一个目光来回反复的过程。例如，我认为习惯法有问题之后，就要继续分解为几个小问题：中国是否有习惯法？习惯法是什么？习惯法的成立要件是什么？习惯法在判例中具象是什么？等等，这就是问题的拆解。

再比如司法解释的问题，它的立废众说纷纭，但如何去提炼问题呢？溯及力就是一个很好的切入口，司法解释是否有溯及力呢？先是理论框架，法规则的溯及力的理论框架是法的实践效力，那么就我们找到一个基础理论去进一步分析法的实践效力。再是实证分析，并不是所有的司法解释都有溯及力，应该如何对待他们呢？最高院对此是否有特别考量吗？还是说一事一议，没有考量？这就是分解问题。以前有一组的同学的文献综述极为庞杂，四万多字，当时我就没给他们高分，因为不能把方方面面的问题都塞进去。后来改好了，我给了很好的分数。

再以法大李建伟老师对股东知情权的相关研究为例，来看如何将问题的层次深入。从李老师的研究，可以看到从最早的价值判断层面的“司法政策选择”到权力结构，再从比较法到诉讼问题，最近一篇发表在《北方法学》中论文研究则限缩到了一种特殊的股东，即竞业股东。这就是不断地去寻找下级问题的过程，这也是文献综述需要经历的过程，不然文献综述就不叫综述，而叫“百科全书”。

接下来，我们以司法解释的文献综述为例，看看如何从司法解释的现有问题中提炼问题呢？

1.以制度功能为基础的问题意识提炼。首先，司法解释有什么功能？为了解决这个问题，我们需要有理论基础，这里的基础就是法的发现三阶层，即法律解释，制定法内外的法律续造。

2.普遍存在的法律局限与解决方案。黄茂荣老师指出，虽然大陆地区没有把法理明确规定为法源，但是只要承认法源条款是开放性的以及制定法是有界限的，那就必须要承认法理的存在，不论其是否被立法直接表述。法理无处不在，既体现在法律漏洞的弥补，亦体现于制定法之外的法律续造。那么从法律发现的三阶层结构入手，司法解释到底在哪一环节发挥效用呢？这里提醒大家一定要用理论去检验问题，而不能张口就来。我看一些实务界的同志在论文竞赛时，往往是一个案例分析再“贴”一个理论上去，这样可能比较容易得奖，但是如果没有找到合适的理论而硬生生“贴”一个理论上去，会导致得出的结论很生硬。

3.以法律发现三阶层检视司法解释。那么我们在检验司法解释的功能的时候，就要从法的发现三阶层来检验，如果它是法律续造，就要按照法律续造的规则来，如果它是法律解释，就要按照法律解释的规则来，如果是超越了现行法之外的法律续造，那就要按照新的规则来。

4.第一阶层：作为“解释”的司法解释。这就是我们的意识的提炼，作为第一阶层的法律解释就应该用这种方法。实践中，司法解释是否在用这些方法呢？如果误用了方法怎么办呢？

5.第二阶层：填补法律漏洞的司法解释。如果其发挥的是填补漏洞之功效的话，那其应当遵循何种方法呢？那这里就可以有好几个问题的延伸：漏洞填补的界限在哪里？最高院不能超越现行法，不能进入到第三阶，又应当如何把握这样的界限呢？最高院是否运用了“类推”与“目的性限缩”？运用恰当与否呢？

6.第三阶层：续造法律的司法解释。其实最高院也进入到过第三阶层，即进行过法律续造的司法解释，那这在实践中效果如何呢？这也是一个衍生的问题，最高院能进行到哪一步呢？这里便可以延伸出来几个问题：司法解释的合法性边界、司法解释的制度变迁、司法解释的程序控制、司法解释的溯及力。

五、求渔

授之以鱼不如授之以渔。前段时间，有律师朋友问我要适合实务界的法律方法论的书籍，我就在想，这为什么要将二者区分开来呢？朋友说：我看不懂拉伦茨或者黄茂荣老师的书，也不知知这些内容和我是否相关。其实不是这样的，我们来看王泽鉴老师的论述。（相关内容来自王泽鉴老师最新出版的《民法思维》，在TB店铺“水靈書網”即可买到）。王泽鉴老师依照四位大家（拉伦茨与卡纳里斯、齐佩利乌斯以及恩吉施）对于法学方法论的定义，总结出来法学方法论的研究课题主要有四：法与法学、法条、法律适用的逻辑与论证、法的续造。那么这几个也是律师事务中需要用到的部分，哪怕是非诉业务，也需要区分现行法中的强制性规则与任意性规则的界限与分布。因此，法理也是实务人员需要掌握的部分。

必须要承认的是，上面这几本书真的很难读，我学了这么多年，还是需要一个个字读，一个个字去啃。这里存在一个争议，有的老师认为法学方法论的书籍没必要让本科生来阅读，但我觉得其实也没有想象中这么难，还是需要去读一点的。如何去阅读法学方法论的书呢？要将其内容区分为基础理论和中国问题意识部分，尤其是拉伦茨和黄茂荣老师的书中基础理论部分要好好读，要从他们的基础理论中找出对应的中国问题出处。

我们来举个例子，以下内容来自于拉伦茨的原著译版。我也想告诉大家，其实原版文字是很有趣的，并没有想象的这么难。

关于法律规则，王泽鉴老师的书中对于法条理论的阐述是够用的，没有很复杂，融合了拉伦茨的精华，但完整版还需要从拉伦茨的书中探索。法律的规则有两个特质，即“有效性”和“普遍性”，二者看着很好理解，这一部分拉伦茨是想要界定健康的，有规范力量的法条的理想模样。在后文中，我们可以延伸到中国问题上来，看看病态的法条是如何规定的。

当我们看到一般化时，表面上看着很好理解。南京大学的杨思佳学姐的读书笔记中，对拉伦茨的这句话存疑，我对此有不同于杨学姐的理解。左边是陈爱娥老师的译本，中间是王泽鉴老师的图示，右边是黄家镇老师的译本。先看看这句话的表达，我们举个例子进一步了解，外卖说自己三十分钟到达，结果迟到了一分钟，表面上来看，你可以解除合同，但实际上是不可以的，因为可能会构成权利滥用。在这个问题上有两种解决思路，一个是诚实信用原则，再从该原则中抽出具体规则“不能因为他人迟到一分钟，而拒收外卖”，这很明显不具有普遍性，一般性和反复适用性，因此不能构成法律上的规则。当我们将其一般化之后，我们就抽出了次级原则“权力滥用原则”，这里具体的一般化情形是“如果权利的行使会给对方带来极大的损失而自己所获益极小（即损人不利己），那么这样的权利行使可能构成滥用。”

如何从诚实信用原则中引出具体规则呢？这就可以和拉伦茨老师的书完全对应了。有时候王泽鉴老师的书并没有完全展开，需要将这几本书对应起来看才能有很好的效果。光读这些句子，会发觉很难，但如果你了解到了这一论述是在“一般化”的特质下开展的话，你就会豁然开朗，还能了解到“具体化”的应用。这里推荐大家去读王蒙老师的 《经适房违规出租的合同效力和法律效果——兼论比例原则在合同效力认定中的运用》，这篇文章完全体现了前述的法学方法论的思路。

拉伦茨老师对法条会进行更详尽的区分，上图中的“概念和类型”是什么意思呢？遇到读不懂的点，一定要去找国内大家们写的文章，他们是真正在运用这些理论的。

例如，在崔建远老师的《论法律关系的方法及其意义》中，我们有请求权方法后，法律关系的方法有起到怎样的作用呢？崔建远老师则指出了思路，切忌一上来直接进行利益衡量，而应该逐次利用概念、类型、法律性质、法律构成等等。这里我们发现了崔老师就用了我们自己的需要去明晰的“概念和类型”来举例的。

所谓概念，是指法学事实的特征已被罗列穷尽，“但而且仅当”该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时，概念始可适用于彼。但如果是类型的话，只能概括地去提出一些特征，这些特征不能完全描述目标事物的。如果有同学看不懂拉伦茨老师的表达的话，其实是很正常的，当我们看不懂的时候就看看那些看得懂的人的文章是如何使用这些概念的，尤其是如何用中国法去解释。崔老师就用我们的买卖、赠与和租赁解释了这些概念。这篇文章是真正在教大家如何用法律关系的方法去分析问题。

上面吴从周老师的文章，也是通过能读懂的方式解释了拉伦茨文中的理论。这里无法跟大家举太多例子，大家回去后可以对比王泽鉴《民法总则》《民法思维》和拉伦茨老师的书，也能更好地理解相关概念。

现在我们能听到很多噪音，称学校教学内容和实务实践严重脱节。但你要知道，如果老师没教好，不代表法学所教授的是无用的。例如对案件事实的整理，拉伦茨老师的书就有提示。其实实务并没有自成体系，我看过的一些律师以及法官的著作，其实也是融合了很多的法学方法论。理论没有在实务中得到运用的话，可能是教你的人没教好，或者是你自己没学好，或是走错了方向。

读书并不是要一口气读完，而是要思考其中的例子，拉伦茨老师的例子、黄茂荣老师的例子以及我们这边的例子（我们的法官是怎么判的）。苏永钦老师说，“只恐双溪舴艋舟载不动许多愁”，也就是说我们的外部体系不够健全，对找法有困难，那我们就可以借鉴德国民法典的找法方式，借此以训练。

六、实战

实战就是案例分析。这里的图片来自王泽鉴老师最新版的《民法思维》，就鉴定式方法而言，我也是一个初学者，我讲两个小点：一是要按照构成要件、法效果一步步去检验，鉴定，二是我学校没有鉴定式案例课程怎么办，其实这一门课是很难开的，哪怕是重点大学也极难开展，我们只能去关注一下相关老师的文章，将王泽鉴老师《民法思维》中的案例都按照鉴定体裁做完。

其实鉴定式的本质并没有那么玄乎，无非还是鉴定构成要件是否该当，将目光流转于事实和要件之间。当然，这也不是如此套路的，还需要考虑请求权基础是本身就具备还是需要续造等等。大家千万不能因为本校无此课程，而自我放弃，还是有很多机会的。例如，青苗法鸣中有我当时就理律杯试题进行的鉴定式案例分析，详见《给大一学生的鉴定式训练：以理律杯试题为例》。这个试题非常好，涵盖了商法和民法，涵盖了一个合同的预约、本约、成立、生效、救济、缔约过失责任等等，甚至需要拓展到程序法中的诉的客观合并，都可以包含在该案中。

七、问道

不管是本科生同学，还是研究生同学，都会面临写论文这个问题，会解案例，具备基础知识，会做文献综述之后，但在最后一步独立表达见解时却卡住了。

在论文写作上，我很惭愧，虽然刊发过一些论文，但是没什么经验，跟业内前辈比起来还很相差甚远，只能讲一下自己的一些做法。写论文第一步是问题意识的提炼和表达，提出问题是很难的。为什么很多同学的文章到后面就停滞了呢？是因为第一步就没有做好。提问来自于好奇心，看到了一些“异常”，不论“异常”来自于习惯还是裁判冲突或是社会现象。提出问题后，不要急着去文献综述，先尝试将研究问题用规范的表述提出。

在张健老师的《中国法学中的研究问题: 一次有关学术规范的理论铺陈》这篇文章中，就对提问做了一些要求：第一个，要在论证开始前提出，分为主问题和次级问题；第二个，要具有数量唯一性，即有一个核心问题和为核心问题服务的小问题；第三个是具有学术上的不确定性，而且这是可回答的问题，是法解释学可以去回答的问题。

这里我要给大家再推荐一遍许德风老师的文章，每一篇都很经典。借此我们可以学习许老师是如何提出问题的。以一物二卖为例，先进行现状梳理，打下思维起点，再进行现行制度的总结，在实在法层面进行梳理。现在写文章不像过去了，以前拿美国法德国法铺垫一下，然后指出中国法应该这么来做，这样就可以梳理为一篇文章，但是现在的文章则要存在有中国问题的意识，有这样的意识的基点则为明确我们实在法的现状。接下来进入追问阶段，这三个追问都是为了服务最终的问题。大家如果需要找范文临摹，就可以选择许德风老师的文章，许老师的《论法教义学与价值判断》这篇文章可以说是改变了我的命运。

我常学习人家是如何提出问题的，借此回顾我自己在文章开头的提问方式，然后检讨我自己。

再举个例子，这是吴从周老师的提问方式，也非常值得学习。这里证实了反差的现象即为问题意识的来源，大家都知道，基本上没有人能把法理定义准确，惊奇的是，一个大家都不知道是什么东西的东西居然在我国台湾地区地区的司法实践中用了这么多次，那么在实践中是如何运用的呢？发挥何种功能呢？

来看右边这一页，回顾刚才张健老师提出的标准，其实最终仍要回归“法理是什么”的终极问题，并且进行了思路的梳理，这就让读者很清晰。尤其是现在的文章投稿，我们作为“凡人”，要顾及读者感受，要让别人看得懂，提问明确，脉络清楚。

1.以法律文本为基础的问题意识提炼。比如刚才所说的提炼问题，从法律文本等法律不清晰的地方就可以提炼出问题。例如：习惯的含义是什么？习惯和法律之间的关系？如何理解“可以适用”？最后得出核心追问：司法中应当如何运用习惯？

2.争议观点梳理。对争议观点的梳理，这是一个比较标准的写法。先列出观点一：事实上的习惯（梁慧星教授），然后是观点二：习惯法（王利明教授），再是观点三：包涵习惯法和事实上习惯（汪洋教授）。这一点上，我们可以进行思考，如何解读学者文章？如何分析论证脉络？如何对观点进行有效对比？

3.基础概念对比·构成要件分析。接下来就是从基础概念、构成要件做对比。可以借鉴吴从周老师论证权利滥用的的文章，这是一篇比较好的法解释学文章，内核还是在构成要件和法效果能够更清晰，更有可操作性。

4.向立法者求线索·法工委释义。在解释的过程中，可以问道立法者。比如法工委释义中，习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。适用习惯受到两个方面的限制：一是适用习惯的前提是法律没有规定，二是所适用的习惯不得违背公序良俗等等。　　

民法总则确认了习惯作为民事法律渊源，主要考虑：一是承认习惯的法源地位与我国现行立法是一致的。合同法、物权法等法律已明确规定习惯可以作为判断当事人权利义务的根据。二是承认习惯的法源地位也符合现实需要。民事生活纷繁复杂，法律很难做到面面倶到，习惯可以在一定程度上弥补法律的不足。在商事领域和社会基层，对将习惯作为法律渊源的需求较为强烈。三是根据习惯裁判更贴近社会生活，有利于定纷止争，且在司法实践中有时确有必要根据习惯处理民事纠纷。

然后我们就可以得出中间结论一，继续向下论证。比如在习惯这个问题上，得出如下中间结论。分为已明确的问题和未明确的问题。已明确的问题包括：习惯定义：在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例（要件分解）；规范目的：（1）裁判依据；（2）添补法律漏洞；（3）定分止争。未明确的问题包括：定义并未回答“习惯的性质”，即究竟是否“习惯法”；制度目的显得宽泛，可用信息不多。

5.向立法者求线索·草案说明。还可以从草案说明中向立法者求线索。比如《草案说明》（2016·7）中提到：民事关系十分复杂，对法律没有规定的事项，人民法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理民事纠纷，有利于纠纷的解决。《草案说明》（2017·3）中提到：关于民事法律的适用规则，草案规定：一是处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗即公共秩序和善良习俗。

这样一来，我们可以得出中间结论二：在一定条件下，立法机关的草案说明隐含了立法说明未包含的信息（参见《立法法》的例子），但本条并无。可以进行拓展：参与立法的专家学者等的意见是否有相关信息？如何对待？

6.从法律体系找线索。包括通过法律体系寻找线索。此处有很多范文，比如北航的李昊老师，还有朱晓喆老师，他们最近在《法治研究》上发表了一系列文章，都是讲体系化的问题，可以学习论证思路。在习惯这个问题上，这一点可以结合《物权法》第八十五条、《合同法》第一百二十五条。

此时，我们得出中间结论三：其他民事立法的“习惯”仅包括“民事习惯”和“商业惯例”，并非“习惯法”；《民法总则》立法释义对“习惯”的定义，“在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例”，亦与此对应；《民法总则》的条款，似乎更接近对“民事”和“商事”习惯的统一，而非新确定“习惯法”的地位。

7.从制度对比找答案。在一般理论中，制定法与习惯可能具有四重关系：习惯独立成为习惯法；制定法明确排除习惯；习惯融入制定法；习惯补充法律漏洞。立法文本里表述为“法律没有规定的…”。

从而得出中间结论四：前引四种情形中，情形一和情形四均符合立法文本的表述；但仍未作出有效区分。

8.从比较法找线索。从比较法的角度寻找线索时，要注意：样本选择的有效性；静态层面的文本解读对比；动态层面的制度变迁对比。

例如，从我国台湾地区地区“民法”的习惯与习惯法找线索。我国台湾地区地区“民法”第1条规定：⺠事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。第2条规定：⺠事所适⽤之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。通说认为：（1）第1条的习惯，是狭义的，仅指“习惯法”，因此必须适用（而非“可以适用”）（2）第2条的“习惯”，是广义的，包括“习惯法”和“习惯”（3）其他部分的习惯，均是事实上的习惯，不是习惯法（物权部分有唯一例外，略）

对“多年惯行”的认定标准进行解读，标准包括1、不断被运用的事实；2、习惯法本身应当与制定法一般，到达明确的程度。（习惯法已将其规范意旨明确地构成要件化，从而能被直接适用于个别案件——黄茂荣）3、在运用时，能够得出清楚的法律效果。

对“法的确信”的认定标准进行解读，Larenz表述为：习惯法的基础在于一般人的法律确信，只有司法界无异议的接受是不够的，它需要的是相关的社会团体对之均有法的确信，而非仅在法律人间形成法的确信。到底这样的法之确信是否存在，当然不是很容易判断。它取决于，相关最高法院的判决在文献上以及一般舆论上，是否已经完全获得赞同，抑或仍有反对意见，是否能够迅速被执行，以及在多大的程度上与以前已经表示过的法的确信相吻合。

对于法的确信，应该适用“法官知法”的原则，由法官考量下列因素，依职权探知，包括探求：相关法律文献、法院判决、相关社会团体内的行为与意见、娴熟法律的地方机关意见、专家意见等综合加以决定。

从制度实效看。几乎没有可行的操作方法证明“法的确信”。在实际运作上，可被法院认定为为“习惯法”的情形越来越少，就算有这样的认定，也常引发争议。

三代德国法学家对此也有吐槽，Neukamp在《德国普通法时代习惯法的理论与实务（1897）》中表述为“习惯法的理论，在任何一个争点上的学说意见，都呈现出一副复杂分歧且模糊不清，无聊而令人几近绝望的图像”。Bülow表述为“习惯法的理论，比以往任何一种理论研究还要杂乱无章、模糊难懂”。Rümelin也认为“Bülow所说的情况，迄今未见改善”。

习惯法在德国的衰落与转型可以从Enneccerus-Nipperdey的话中得知。“随着国家立法的发展，绝大部分的生活关系大量法典化而取得其规范效力与依据，习惯法的意义与重要性必然退缩。习惯法所具备填补法律与修正法律的功能，也显得不再具备。自德国帝国法院时代以来，几乎不再见到以习惯法作为依据的判决”。

习惯法在瑞士的衰落与转型则可以从Meier-Hayoz在《民法评注》中的表述得知：“背负着传统包袱的习惯法被弃之不用，不足为奇。运用更精细的方法来评判判例以及一般的法律原则，反而是更适当的方式，使它们在法律未规定时，成为解决法官造法难题的主人”。

通过上述分析得出中间结论五：习惯法在域外立法与司法中的抬头，有其特定背景。中国是否有这样的背景和需要，尚存疑；习惯法在域外衰落的趋势非常明显。我国并无必要重拾其昨日辉煌；如承认习惯法的地位，域外在构成要件认定层面的困难，同样也会困扰我国的审判者。

综合前述分析，可以看出《民法总则》第十条的“习惯”宜解释为“事实上的习惯”，而不是“习惯法”也可以继续拓展思考，是否可以找到其他论据，证明/证伪前述结论？如：（1）法条是否存在其他解读空间？（2）立法资料的检索是否穷尽？（3）我国司法中是否存在“习惯法”的认定？（4）比较法分析是否有延伸空间？

在范文临摹上，我自己学习比较多的是许德风老师、吴从周老师（民事实体法）；吴泽勇老师、陈杭平老师、任重老师（民事程序法）以及邓峰老师、郭锐老师（经济分析）等老师的文章，但其实还有很多好文章值得学习，限于时间和自己的阅读量，就不再展开。

范文临摹是一回事，初学者最笨的方法是把别人的分析框架理出来，然后找到自己研究的问题，按照他的框架向里填充。临摹者可能发现不适合这个框架，可以换别的文章的框架。在临摹后，要找到自己的路，自己的路不是在形式上与别人有区分，而是在实质上：首先问题是不是真问题，中国经常讨论学科部门划分，但实际上对解决问题没有太大助益；其次是要有靠得住的理论框架，比如邓峰老师在研究清末变法的解释，即中国为什么选择了大陆法系，而没有选择英美法系的common law，他选择了LLSV的理论模型，文章中邓峰老师对其他观点做了批评。只有大家才有能力建构理论框架，我等凡人不必强求，但关键是能不能找到合适的理论框架说明解决问题，不要瞎创新；最后是能不能找到中国“变量”，有中国的问题意识。

比如贺剑老师《民法的法条病理学》这篇文章，他先讲述了什么叫法条理论，这就是他的理论框架。他提出传统上拉伦茨、黄茂荣老师的法条理论研究的都是正常的具有规范意义的法条，无论是完全法条还是不完全法条，包括他们的子分类，是在“正常”的法条前提下所显现的分类。但我们的立法中却有些法条没办法按照前述分类归类。这些就是中国变量，发现传统的理论框架解决不了民法典的问题，一条路是解释合理性，尽量挖掘出有用之处，比如王轶老师提出倡导性规范，另一条路是认为区分没有必要，实践中也没有作用。观点孰是孰非可以讨论，比如倡导性规范在行政法领域可能有特殊法效果。贺剑老师的文章，有深厚的理论框架预设前提，再来检验中国法上的或许是异常或许是能够解释的现象。这是一篇很好的具有问题意识、理论框架的文章。

八、拒绝标签 各自精彩

最后我想说的是，大家生活在所谓内卷化的时代，但我更觉得，好像生活在一个标签化的时代。我们每个人身上都有很多标签，比如你是土鳖，他是海归，你是985、211、藤校、双非、边缘985、政策211之类如何如何。每个人身上都仿佛有许多标签，这种标签可能让我们简单粗暴的识别，降低信息的成本，但是实际上这却掩盖了真正的问题。

作为学生，作为凡人，我们或许没有很好的天赋，没有很好的学习环境，没有那么多的信息。但是，我们或许可以回归到一个最根本的问题：读书所为何事？就是因为不懂，我们才需要问学、求学。当我们抛弃了标签、虚荣心，我们真正要问自己的是：这个问题我懂了吗？这个问题是真正的问题吗？这个问题教材讲清楚了吗，还有其他文献可以补充吗？这个问题有争议吗？这个问题在不同的学理观点和司法实践中是一回事吗？这个问题我能不能有独立的见解？对于未来的我们，无论是公检法还是做学术，都能够掌握解决问题的能力，来到大学，难道不就是为了解惑吗？让我们有一个足以傍身的技能，让我们有解决问题的能力。可能与别人相比，自己是一个很水的人，但是每个人都会有各自的精彩，因为最终要回归到本质：是来学习解决问题的方法。听课、做练习、听讲座，为的就是解决问题的能力。

引用拉伦茨老师的这句话：一项理想不能完全实现，这还不足以反对尽可能地接近此理想的努力。

答疑部分

1.老师如果面试挑研究生，会喜欢什么特质和基础的学生？

这个问题比较现实，每个人都想找到理想的导师，提供几个建议。首先，写自荐信的时候要诚实，不要弄虚作假。其次，每个老师的想法会不一样，但是自荐信至少不要出现语法错误，不要找百度范文。最后，有过科研经历的、外语相对好的、通过法考的学生可能更有机会选到好导师。

2.在普通院校不同的评价标准中何以自处？

这个问题也很现实。现在很多学校的保研加分规则很奇怪，也给老师带来了困扰，履历光鲜照人，在面试阶段答不出基本概念。同时也有很好的孩子，没有参加活动，导致失去保研资格。改变不了大环境，只能自己努力，如果不愿意和这种规则“玩”，就完全放弃，花时间读王泽鉴老师的书，找华东政法大学的课程录音学习。每个人都有每个人的选择，不是每个人都想做研究，读研究生，但建议大家如果想成为好的法律人，要知道未来考核你的人是专业人士。

3.研究生阶段导师和日常课程的老师推荐的文献太多看不完怎么选择？

这个问题比较令人困扰，有些老师推荐文献自己没有看过，但如果是一个真正认真的老师，认真看过的才会推荐给学生，如果是老师能读完的量，学生也是完成的。

4.初学民法感到内容博大精深，搭建体系非常困难，如何上手比较好？

体系思维并不是说凭空而来，入门者不要想一下子构建体系。苏永钦老师有一篇文章叫《民法典与卷轴式教学》，他提到大一学生听民总都很懵，听课两眼发光的只有大三回来再听的人。日拱一卒，选一个好的教科书，比如王泽鉴老师的书，学习一个个制度，看一个个法条，做好自己的评注，体系思维就是逐渐自然形成。

5.如何判断自己提出的是真问题？

真问题必然是能在现实中出现的问题，而不是假想问题。找问题最好的办法就是王泽鉴老师说的“看案例”。但案例未必有问题。王泽鉴老师的《民法思维》中提到，有法官说很多重要的原则性案件所遇非人，可能案件中蕴含了很好的点，具有法律续造的创制意义，但是审判法官没有意识到，机械判案，因此需要审级制度，最高法统一法律适用。推荐王蒙老师《经适房违规出租的合同效力与法律效果——兼论比例原则在合同效力认定中的运用》文章，怎样从具体个案找到问题，问题在实践中可能有争议，或者实践从来如此但与法感情冲突，或者学说上有争议，就是一个真问题，另外要具有理论意义。

6.如何做法条评注？

姚明斌老师认为大家在构建中国问题意识的评注写法，朱庆育老师在《法学家》也有连载。我自己在李昊老师组织的小组中负责民总营利法人部分，认为在写作过程中具有挑战性，也有很大收获。大家可以看一下朱庆育老师在天同公众号上发布的模版。在CNKI输入法律评注，可以看到贺剑老师、韩世远老师的写法。姚明斌老师会在第一部分条文意旨前，对法条做条文构造梳理，是很好的起点。现在可能没有固定的模式，可以看一下不同写法。写评注让我们在规范法条视角下观看中国立法，构成要件有什么意义，法效果有什么意义？如果都没有，自己再进行思考。无论是全国人大释义书，还是最高法理解与适用，经常会有“法条变迁”，但是变迁不是全部列出来才有意义。列出来是服务于法律解释，对历史解释或者目的解释有意义，可以排除没有意义的变迁材料，不要盲目追求大而全看不出脉络。举证责任的问题，让我们进一步理解构成要件，比如罗森贝克的《证明责任论》在举证责任上的阐述。做条文梳理时，有属于自己的法条汇编就很好。平时用可以用唐勇老师和刘哲玮老师的民法、民诉小全书，或者石冠彬老师的《民法典立法演进与新旧法对照》作为查阅使用。自己也应该做个性化的评注对法条有更深的理解。

7.本科四年阶段结束应该达到怎样的水平？

当然会有天才人物，但凡人至少可以做到：把王泽鉴老师的九本教材和天龙八部读完，至少读两三遍；把黄茂荣老师、拉伦茨老师的书读完，即使读不懂，也可以读个三四成，留到研究生继续读；把王泽鉴老师的习题做完一本自己的习题册；做电子笔记（见姚明斌老师《民法学习入门的“听说读写”之道》、贺栩栩老师说明）；外语好是一个普适性的要求。

8.为了发现问题，应该阅读哪些案例？

推荐阅读浙江大学陆青老师在法学研究上的文章《离婚协议中的“赠与子女财产”条款研究》和华政王蒙老师的《经适房违规出租的合同效力与法律效果——兼论比例原则在合同效力认定中的运用》。发现问题，阅读案例，多快好省还是建议公报案例、指导性案例、包邮区高院的参阅案例。公报案例和现行法打架，不是更好吗？经过案例遴选，说明符合新颖性、代表性的标准，切忌只看总结的裁判规则，更要看提炼出的法律问题是否具有代表性。有没有与法感情有违，是不是理论无法解决，理论在这方面是否存在模糊。真问题由此出现。要有牢固的知识体系才能发现反常的问题。

9.梁慧星老师说，民法学习要注重民法里面各个概念的掌握，那么如何在法条中更好地理解概念并进一步运用好所掌握的概念呢？

王泽鉴老师的《民法思维》或《民法总则》也有提到。概念如何掌握，关键在于分解构成要件与结合案例。尝试阅读黄茂荣老师的《法学方法与现代民法》第三章的“法律概念”，拉伦茨在《法学方法论》最后一章“法学中概念与体系的形成”也有论述。概念如何形成，概念取向于目的，概念本身也有构成要件，舍弃不重要的特征，保留重要的特征。有一个中国化的问题，形成概念的通说很难，王泽鉴老师教我们进行对比，通过案例、评注对重要特征进行对比，概念的一般化和中国化就会很清楚。建议初学者先学习王泽鉴老师的概念，在案例中体会概念。

10.针对一些院校法学院的教师上课讲授以脱离教材的个人ppt为主，而考试时以本校使用教材作为标准答案，教材显得不是很重要，一学期仍然感觉不成体系，那么作为学生在学习时该如何对付这种问题，或者说如何使用好教材呢？

“一项理想不能完全实现，这还不足以反对尽可能地接近此理想的努力”。还是回归本源，把考试、学校、问学者的好奇心分开。有些外在可能明知不合理，看个人选择。天不遂人意，但不足以反对尽可能地接近此理想的努力。

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本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ Ben