2020年全国刑法学术年会综述（超详细版）

作者简介：王祥传，西南政法大学2020级刑法学硕士研究生。以下内容是根据本人在线观看会议的速记内容，以及会后结合各位发言老师的ppt内容整理而成，如有遗漏和不当冒犯之处，请多多见谅！

会议主题：现代刑事法治视野下的国家与社会安全

举办单位：中国刑法学研究会

举办日期：2020年12月13日

会议议程：1.开幕式

               2.第五届“全国刑法学优秀博士学位论文奖”颁奖

               3.专题报告

               4.第一单元 新时代总体国家安全的刑法保障问题研究

               5.第二单元 重大疫情防控中的刑法适用和立法完善

               6.第三单元 高空抛物坠物行为的刑法防制研究

               7.第四单元 刑法解释与网络犯罪的司法适用研究

               8.闭幕式

一、开幕式致辞

中国刑法学研究会常务副会长陈泽宪主持开幕式

最高人民法院副院长李少平致辞

最高人民检察院副检察长陈国庆致辞

中国法学会副会长王其江致辞

李少平副院长概括了此次会议对学习习近平法治思想、弘扬刑事法治精神的重要意义，并汇报了人民法院处理有关涉黑涉恶、社会广泛关注的热点案件的工作情况。人民法院高度聚焦我国新发展阶段人民群众对刑事司法高质量发展的新要求。国家安全方面，国外不稳定因素，输入性风险增加，政治安全极具重要性，分裂主义、极端主义的破坏不容小觑。社会稳定方面，社会阶层结构分化、利益复杂化，冲击道德底线和同案不同判的案件是人民群众关心的内容。新型案件层出不穷，利用科技类、职业类犯罪数量增加。人民群众期待方面，食品安全、生态安全、投资营商环境、产权保护方面对司法提出了更为精准化、个性化的服务要求，因而刑事理论研究与司法实务要转变观念。期待广大研究者为最高人民法院司法解释、政策方面贡献智慧，为刑事法治事业做出新贡献。

陈国庆副检察长汇报了人民检察院防疫以来的工作情况。刑事涉疫人员共计10382人，认罪认罚适用率达到83%。在全国上下面临新冠疫情的特殊背景，要充分考虑特殊情形下涉疫犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性，蓄意传染新冠的人极少，绝大多数是出于趋利避害逃避的本能。因而，要充分发挥刑法的教育指引作用，司法不能被情绪化的舆论所主导，人民检察院办理的涉疫情刑事案件没有一件是以危险方法危害公共安全罪定罪，基本上是以妨害传染病防治罪定罪处罚，且大多数量刑在三年以下有期徒刑，充分贯彻主客观相一致、罪刑相适应的刑法基本原则。刑法修正案十一（草案）充分吸收了疫情防控的实践经验。充分发挥司法解释的防疫司法实践指导作用，为此发布了有关新冠疫情适用的司法解释，为了守护“人民脚底的安全”专门出台窖井盖的司法解释并分门别类的提出处理意见。网络犯罪在司法实践方面呈现产业化、黑灰化一条龙、犯罪链条长、共犯意思联络认定难、从犯情形特殊、犯罪不受地域限制等新情况，对司法工作提出了挑战。最后，要贯彻习近平法治思想，在法治轨道推进国家治理体系和治理能力现代化，发挥刑事法治的社会保障作用，深化刑事学习交流合作，为实现中华民族伟大复兴的中国梦而努力奋斗。

王其江副会长认为中国刑法学研究会，作为最早成立的学术研究社会团体，在中国法治建设和法治人才培养方面取得丰硕成果。防疫期间，在依法惩治、修法研究论证、立法咨询、学术活动等方面发挥了突出贡献。要聚焦于中央提出的两个经济循环，为新时期经济发展提供刑事法治保障。在思想指引方面，要认真领会习近平法治思想，坚定正确的研究立场。随着我国现代化发展进入新阶段，出现众多新产业，要发挥刑事法治的积极作用，研究新时期的刑事政策。服务实践需求导向，不断提炼出具有学理性成果，并且积极推动研究成果转化为智库建议，上升为政策和法律。新时代，新挑战，新变化。王其江副会长谈了自己最近到百度公司参观人工智能展览的感受，尤其是无人驾驶，现有交通管理法律法规很难规制，也意味着刑法学要充分进行前瞻性研究。最后，要推进刑法学研究会的改革，注重刑法优秀年轻人才的培养，期待在刑法学研究会的带领下，广大刑法学研究者为刑事法治事业做出新贡献。

二、第五届“全国刑法学优秀博士学位论文奖”颁奖和代表发言

第五届全国刑法学优秀博士学位论文奖获得者清华大学杨绪峰博士（博士论文题目《过失犯的结果回避可能性研究》）作为获奖代表分享了自己的学术经历与博士论文写作历程。就博士论文写作方面，杨绪峰同学讲述了自己两大法宝：高质量睡眠助力法、崇高精神信仰寄托法。高质量睡眠助力法是指在精神状态极佳之下容易捕获奇思妙想，构建新思维；崇高精神信仰寄托法，常见于文学作品“献给我的父亲”、“致敬黄土高原”、“未出生的女儿”等，在精神上告诫自己要求真理。在学术经历方面，对张明楷教授的学术精神“左右手互博”表达敬意，感谢劳东燕教授提醒自己要尽快确定研究领域，深刻铭记黎宏教授“要说人话”的学术告诫，致敬王钢副教授的文字平白易懂，读其论文就像与作者本人对话。

三、专题报告

公丕祥教授（江苏省人大工作理论研究会会长、南京师范大学法学院教授）线上做了题为《十九届五中全会精神和习近平法治思想导读》的专题报告，对十九届五中全会精神和和习近平法治思想的内容、特点和要求进行了高度概括和总结。具体而言，主要论及社会公平正义问题。谈到社会公平正义是崇高的价值追求，追求公平正义和保障公平正义贯彻全面依法治国的全过程。努力保障权利公平、规则公平，发挥司法作为社会公平正义最后一道防线的作用。实现实质公正，让人民群众切身体会到公平正义。法治的深厚的根基是人民，切实保障人民权益，顺应新时代新矛盾的发展要求，通过制度保障社会公平正义要求。维护社会公平正义，营造法治社会环境，要创新制度安排。平等、公平正义是社会主义的基本原则。

贾宇副会长代表中国刑法学研究会对深入学习、贯彻十九届五中全会精神和习近平法治思想作了三点表态。第一，要提高政治站位。努力学习习近平法治思想，面对国外形势动荡，要坚持社会主义法学原则，坚持走中国特色社会主义法治道路。第二，立足社会实际。面对百年未有之变局，新冠疫情的持续，社会急剧变革，要坚持正确法治理论，加强刑事法治理论研究，构建中国刑法研究体系和话语体系。抓住两个关键点，即理论来源于中国法治实践，保持开放性；同时，吸收优秀域外法治文明成果，不能就理论谈理论，最终要致力于理论的中国本土化。第三，理论要有前瞻性。在面对推动经济高质量发展的发展要求，中美博弈的大背景，外部不稳定性因素增加，不同社会领域风险跨界等新情况，对学术新思路提出新要求，司法实践也提出了新需求。刑法学研究者要努力拿出有解释力和说服力的研究成果。

四、主题研讨

第一单元：新时代总体国家安全的刑法保障问题研究主持人：张明楷教授（清华大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长）

1.傅跃建（浙江省金华市人民警察学校教授）：《新时代总体国家安全刑法保障理念初探》

傅跃建教授此次报告聚焦以下内容：

价值理念上，安全价值，尤其风险安全新概念之下，个人与社会之间出现博弈构造，这与古典刑法学强调限制国家权力，保障公民自由的“国家-公民”二元博弈模式迥异。在总体国家安全观之下，更加侧重于国家和社会的保护，对法秩序的安全维护。

刑事理念上，安全刑法兼顾国际刑法学新旧两派的观点。新派注重行为人的人身危险性预防，旧派偏向于行为社会危害性的惩治，而安全刑法两者兼有之。

立法思维。法治面临时代转向，由形式法治向实质法治靠拢，适度扩大犯罪化规模，强调社会利益的全面保障。刑事政策的适用也在急剧扩大。总体国家安全观下的安全刑法，重点政治和公共安全保障。同时，降低经济和文化安全犯罪的入罪门槛，追求刑法保障的无死角无盲区。

司法思维。面临全球风险，积极主义刑法观更加流行。

守法思维。随着新十六字方针的提出，更加强调国家对社会由管理到治理、命令到协商，人民成为社会真正主体的认知转变。同时，要引导舆论情绪。道德规范上升为刑法规范方面，刑法作为公法，与道德有关，道德与法律存在内在关联，具有合理性。

2.刘春花（江苏大学法学院副教授）：《新时代社会转型中刑法犯罪化立法考察与理念评判——基于总体国家安全观的视角》

刘春花副教授的报告主要阐述总体国家安全观的缘由、特征，国际安全背景，国家安全类别，国内群体事件情况，刑事立法修法状况，对非传统安全保障的活性立法，犯罪化理念的批判。

总体国家安全观方面，介绍其产生发展，以及归纳了人民性、总体性、时代性、实践性，兼顾传统与非传统、国内与国外安全的国家安全价值理念。分析了我国正处于矛盾激烈多发时期，且社会矛盾多种多样，复杂性强，群体性事件呈急剧上升态势，我国立法整体活性化。刑事立法重点保障领域方面，指出了经济、社会、文化、生态、政治安全是侧重点。

批判刑事立法以犯罪化为主导的理念方面，首先，介绍了现有批评反思和赞成支持观点，批评反思认为立法呈现“过度刑法化”，违背了刑法作为保障法的谦抑品格；赞成支持者强调刑法“积极保障社会发展进步”、“预防性”、“必要的刑法干预”，有由客观主义刑法向主观主义刑法发展的倾向。犯罪化理念的批判方面。立足于“转型大变局”的时代背景理性看待当前犯罪化立法，农业社会向工业社会、信息社会转型，传统暴力犯罪与财产犯罪等自然犯罪虽有增加，会对社会公众造成一定的恐惧感，但还不能实质性地威胁到社会整体安全和稳定大局，现代政府足以较好地控制那些街头犯罪或自然犯罪，使其呈现“相对饱和”状态。对政治秩序、社会安全与公众利益造成实质性威胁的，主要是与政治政策、科技发展相联系的诸多法定犯罪，例如贿赂渎职等腐败犯罪、涉食药安全犯罪、网络犯罪、金融税收类经济犯罪或白领犯罪、环境犯罪以及滥用生物技术，转基因技术的新兴科技犯罪，以及恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪等有组织犯罪。因而社会风险更加不可预和不可控，个人无法独自应对。并引用储槐植教授《要正视法定犯时代的到来》“刑罚，作为治理社会的种重要手段，不能无视国家在风险控制和新型安全需要上的扩展。必在继续发挥传统报应功能的同时，更加关注风险控制，即威慑功能的发挥，从而带来立法上犯罪形态的结构性变化。在数量上，传统的自然犯不再占绝对优势，占绝对比重的是法定犯。”

考虑到当下中国处于社会高速转型关键期，“冲突”与“失范”是社会普遍现象，当刑法之外的其他手段或措施不能及时有力予以回应时，犯罪化需求会不断被提出来，加上我国刑法立法走的是单轨制路线，所有罪名统一规定在刑法典中，频繁修正刑法是预料之中的。制度转轨、科技发展、风险规模、人与人的陌生感、组织或个体对经济利益的追求，均在不约而同地增加，国民的不安和焦虑感更加强烈，对风险防范和化解的高度需求也促使国家刑罚权强有力地介入社会生活，刑事处罚早期化、刑事处罚范围扩大化都是基本表现，然而，这一趋势与我国社会转型期各种制度供给严重不足、利益冲突和纠纷解决不健全，工具主义刑法观念等方面紧密相关，犯罪标签带给当事人污名化的负面结果加大社会裂痕，以及“严打”遏制犯罪边际效应递减的规律，告诉我们，化解社会矛盾和控制社会风险也不能太倚重刑法，刑事立法任何时候需要接受理性的刑事政策的约束和指导。

立法者应该对喧哗的质论进行理性分析，以更加冷静的态度，确保新法新规的出台是经过充分的论证，周密的思考，避免增加不妥的处罚。正如“专业槽”一向要求刑事司法要关注民意，刑事立法也不能例外，这是科学立法的要求，与民主立法并不矛盾。

最后，引用卢建平教授的“社会的飞速发展导致法律需求旺盛，由此也将催逼法律供给的扩容:而要确保供给的是良法，国时因地择机修改法律就是非常必要的”作为结束语。

3. 舒洪水（西北政法大学教授）：《新时代总体国家安全的刑法立法保障研究——从反恐刑事立法的预防性路径展开》

舒洪水教授此次报告主要讲述了我国反恐刑法的发展历程、反恐罪名的特殊性、对刑法结构的影响、刑法目的的重塑，确立刑法领域总体国家安全观的意义，以及对反恐刑法进一步完善的建议。

20世纪末本世纪初，域内域外恐怖活动频发，为了遏制这种现象，刑法增加众多反恐新罪，后期对原有的反恐罪名进行扩容改造。反恐刑事立法对传统刑法理念进行了重塑，体现为预防为主立法理念，法益保护前置化处理，各罪上将预备行为、帮助行为独立为罪。反恐刑法贯彻打早打小的反恐政策，法益趋前保护，由结果导向转为行为导向，侧重行为的预防，将危害消灭在萌芽状态。惩治后果方面，《反恐法》设置了具有保安处分性质的安置教育，目的在于消除恐怖主义、极端主义对行为人的影响。

反恐刑法对刑法目的重塑。风险社会，公众的需求由农业社会的温饱向安全转变。安全价值之下，个人法益与超个人法益重叠。人们期待刑法积极的介入社会生活风险控制，预防成为首要目的，体现为积极评估入罪行为的法益，既遂行为前置化，行政民事行为入罪化。而传统刑法更侧重于谦抑，防止国家的不法。预防目的之下，犯罪圈扩大化。但存在缺乏总体思想指导，以及刑法罪名内部相互矛盾的问题。

反恐刑法进一步完善的建议。首先，确立刑法领域的总体国家安全观指导思想，发挥思想的统领性作用。更加注重对安全、秩序的保护。具体而言，现行刑法缺乏对非传统安全的规制，应该进行结构性结构调整，将经济安全、信息安全等纳入刑法分则第一章。同时，也要对危害国家安全犯罪进行修改，例如间谍罪、勾结外国势力罪、资敌罪。

最后也要看到刑法作用的有限性，一昧地呼吁入罪重刑的社会舆论具有仇恨情绪，由此带来国家刑罚权的扩张，反而忽略了公民自身权利的保护。

4.叶良芳（浙江大学光华法学院教授）：《总体国家安全观视域下恐怖主义犯罪的治理策略》

叶良芳教授主要讲述了总体国家安全观的基本内涵、恐怖主义犯罪治理的战争模式检讨、新时代治理恐怖主义的策略选择三个方面的内容。

总体国家安全观的基本内涵方面，介绍了总体国家安全观的起因发展，以及《国家安全法》和《反恐怖主义法》的出台标志着总体国家安全观由政策层面转化为具体法律实施。

总体国家安全观的基本思想，可以概括为“十一大领域，五大要素，统筹国内国外安全”，理论丰富，具有民本性。

恐怖主义犯罪治理的战争模式检讨方面，恐怖主义犯罪治理应当以法益统领。而战争模式下反恐目的意在摧毁消灭，也注定了美国反恐的失败，越反越恐，长远效果不足

新时代治理恐怖主义的策略选择方面，确立法治、预防、治理、全球四种反恐法治观。在法治反恐观方面，借鉴法国反恐经验，修改法律，对反恐进行制度安排；预防反恐观方面，注重事先预防，完善反恐法律法规；治理反恐观方面，跳脱出广义的社会治理，在狭义社会治理范围内，刑法不具有基础性作用，规制效益低；全球反恐观方面，要跳出零和思维，倡导人类命运共同体，合作共赢。

5.总结阶段

张明楷教授对前述发言进行了总结。首先，指出自己对上述领域缺乏研究，各位发言人讲的都很宏观，当然，自己缺乏这方面研究的内容不是流行的凡尔赛话语。其次，指出要聚焦于国家安全具体范畴，并在刑法分则有对应内容，这样才有一个刑法学者能够对话的基础，即要有国家安全刑法保护的规范依据，并以猥亵儿童罪法益为例。再者，就刑法领域的总体国家安全观，总体的内涵是什么？不应该是局部安全的集合，不能仅仅提出上位概念。另外，新时代到底面临哪些新威胁，刑法条文是否有解释空间。最后，要对安全进行法益分类，危害国家安全犯罪，要具体保护的法益，即一切为了人民，要落到实处。

第二单元：重大疫情防控中的刑法适用和立法完善问题研究

主持人：曲新久教授（中国政法大学教授、中国刑法学研究会副会长）

1.冯军（河北医科大学教授）：《传染病防治失职罪的适用困境与立法应对》

冯军教授该报告内容主要针对刑法第409条传染病防治失职罪在防控疫情遇到的困境，进而提出对该条的罪刑规范、刑罚配置的修改意见。

在罪刑规范重新设计方面，提出扩大主体范围，即将犯罪主体调整为“负有传染病防治职责的国家机关工作人员”；增列行为方式，参考食品监管渎职罪的立法例。建议将滥用职权型的传染病防治渎职行为植入刑法第409条，与传染病防治失职行为一并成为传染病防治渎职犯罪的行为方式。同时，罪名相应变更为传染病防治渎职罪。提议降低入罪门槛，建议在本罪成立所要求的结果要件中，删去“情节严重”的表述；在此基础上，增加“造成严重后果”和“造成特别严重后果”两个法定结果，作为加重结果，将徇私舞弊作为从重处罚情节。在前述设计的犯罪成立结果和加重处罚结果。建议分别配置相应的刑罚，即基本犯保持现有法定刑不变，造成严重后果的法定刑配置为“三年以上十年以下有期徒刑”，造成特别严重后果的法定刑配置为“十年以上有期徒刑”，有徇私舞弊的情形法定刑配置为“从重处罚”，不单独设法定刑。

2.姜涛（南京师范大学法学院教授）：《依法从严从重：疫情防控期间刑法的特别治理之道》

姜涛教授此次报告内容主要对疫情防控期间“依法从严从重”惩治态度的分析，包括提出背景、法理基础、具体适用、加重根据，以及姜涛教授对此做法的结论。

提出背景方面，从疫情防控的三个司法解释规定入手。一是，2003年非典疫情爆发期间，两高就颁布的《关于办理妨害预防、控染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2013年5月2行)的司法解释，明确规定对疫情防控期间发生的生产、销售不符合标准的医用器材罪等十几种犯罪依法从重处罚；二是，最高人民检察院2020年1月30日下发的《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》亦特别强调，对于危害疫情防控、严重扰乱社会秩序的犯罪行为，依法从严从重把握；三是，国家卫建委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部2020年2月8日印发的《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知》（国卫医函〔2020〕43号），把7类涉医违法犯罪作为严厉打击对象。

法理基础方面，就个罪保护法益、疫情防控秩序、实定与非实定法益三个方面阐述，进而提出两个问题：是否违背罪刑法定原则？是否超出司法解释权限？

具体适用方面，强调入罪从严，即罪与非罪之间，适当入罪解释；重罪与轻罪之间，适当强化重罪解释。

加重依据方面，主要是疫情防控的特殊时期，民众对“人身安全的重要性”和“疫情防控的有效性”关注度明显提高，也使民众对从严从重处罚以维护“良好的疫情控制秩序”的期待明显提高。

结论方面，刑法的正当性离不开满足民众的报应情感，刑法的适用亦离不开“公众话语”，集体意识对疫情的恐慌及对疫情控制秩序的期待，为疫情防控期间对涉疫情犯罪的从严从重提供了正当性和合法性资源，从严从重看似违背刑法的谦抑性，但却隐含着人民对美好生活的向往，它并不是一个脱离人民群众的“政法异物”，并不会带来过度干预的系统风险。

3.李冠煜（华中科技大学法学院副教授）：《妨害传染病防治罪的实质解释研究》

李冠煜副教授的报告内容主要围绕着妨害传染病防治罪从严处罚的倾向、疫情刑事政策的解读、实质解释规则等内容。

就刑事政策的考量方面，要区分刑事基本政策与具体刑事政策、从严处罚与适当从宽处罚的现实考量。

实质解释规则方面，一是明确妨害传染病防治罪的公共卫生法益，该法益具有超个人法益性质，包含公共卫生和公共健康；二是通过修法和司法解释合理合法防控新冠疫情，符合罪刑法定原则，防止不当类推适用；三是对妨害传染病防治罪的行为危险性类型分析，因素包含时间、地点、是否确诊、危害性程度、结果回避可能性等内容；四是对主观罪过的机能考察，提高罪过判断的门槛，丰富超法规事由的内容。

最后，我国不能完全用机能责任论取代规范责任论，而是有限度的引进，对于罪刑其严重的不能仅凭刑罚的目的判断构成妨害传染病防治罪。

4.胡江（西南政法大学法学院副教授）：《涉疫情类以危险方法危害公共安全罪的限缩适用》

胡江副教授此报告内容主要针对不当扩大以危险方法危害公共安全罪的现状，从政策、法益、行为、主观罪过四个维度对该罪适用进行限缩。

非理性适用的担忧。其一，以危险方法危害公共安全罪本身是一个兜底性罪名，如果不对本罪构成要件中的“其他危险方法”作出妥当的解释将会使本罪的适用不当地扩大。同时，近年来的实践也表明本罪在事实.上存在着演变为“口袋罪”的倾向。在平常时期，以危险方法危害公共安全罪尚且因为不当地扩大适用而有变成“口袋罪”的倾向。在疫情防控期间，为了应对疫情期间的犯罪行为，打击犯罪的呼声较平时会更大，本罪较平时更有可能被选择和适用，更有可能在其构成要件的认定上降低标准，存在着被扩大适用的风险。在疫情防控初期，也确实曾经出现将单纯地隐瞒行程或隐接触人员情况的行为按照以危险方法危害公共安全罪立案侦查的做法。其二，在疫情防控期间，疫情防控已经融入到了每一个公民的生活之中。随之而来的是民众在不经意间形成了强大的民意。对于一些危害疫情防控的违法犯罪行为，民众难免会群情激奋因而往往都希望动用刑法予以严厉打击。在汹涌的民意浪潮之下，原本需要严格判断、审慎适用的以危险方法危害公共安全罪，却难免成为惩治犯罪的强大利器。如此一来，如果不作严格的解释，以危险方法危害公共安全罪就完全可能在非理性的民意和情绪支配下被不当地扩大适用。

刑法与刑事政策关系维度。刑事政策反映了对于犯罪的态度，这样一种态度对刑法适用具有指导意义。无论是平常时期，还是疫情防控时期，包括以危险方法危害公共安全罪在内的刑法罪名的认定和适用，都要受到刑事政策的影响，甚至可以说刑事政策和刑法适用两者之间具有天然的紧密联系。但是刑事政策指导刑法适用但不能突破刑法规范。无论怎么强调刑事政策的意义，都不能出于打击犯罪的刑事政策需要而突破刑法的规定，不能违背罪刑法定原则将原本不构成犯罪的行为按照犯罪处理，也不能违背刑法规定予以从重或加重处罚。因此，刑事政策只能是在严格遵循罪刑法定原则的基础上，通过在刑法适用过程中，在依法评价行为的社会危害性大小、依法准确定罪和量刑的过程中反映出来。换言之，刑事政策对刑法的影响只能是在刑法的架构之形成，刑事政策对刑法适用的指导作用只能是在依法适用的过程中予以实现。

法益维度：公共安全与公共卫生。如果行为人违反隔离管理规定进入公共场所，导致与其密切接触的不特定多人也被隔离的，虽然这一行为也可能引发了社会公众的恐慌，妨害了疫情防控工作的有序开展，但在法益侵害性层面上不符合本罪的要求，不能构成本罪。行为人虽然被确诊为新冠肺炎患者或者病毒携带者，在隔离期间违反规定进入公共场所，但其进入公共场所时规范地佩戴了口罩或者其只是进入到小区楼道等接触人员较少的公共场所，此时佩戴了口罩或者所进入场所的特殊性而使得疾病传播的险被大大降低，也不能贸然适用以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

行为角度：行为主体、行为方式、行为后果。第一，行为主体的限定。故意传播新型冠状病毒构成以危险方法危害公共安全罪的主体仅限于两类:一是已经确诊的新冠肺炎病人或病原携带者；二是新冠肺炎的疑似病人。第二，行为方式的限定。基于“相当性”的要求，只有是在行为人既违反了隔离治疗方面的管理规定，同时又进入公共场所或者公共交通工具的，才属于本罪的行为方式。这里需要特别注意的是，不能将单纯的逃避隔离治疗的行为认定为本罪。第三，行为后果的限定。对于故意传播新型冠状病毒的行为构成以危险方法危害公共安全罪，从其后果上来讲都是危害公共安全。

主观罪过角度：故意传播+明知。法释(2003)8号的第1条和法释(2020)7号第1条也都分别强调构成本罪在主观上要具备“故意传播”的条件。行为人主观上必须要有“明知”。不能仅仅因为有逃避隔离管理规定或进入公共场所的行为就直接认定为行为人主观上具有犯罪故意。注意犯罪过失的适用。对于传播病毒的行为，除了犯罪故意之外，也完全可能存在犯罪过失。

结论：理性适用。在如此重大的疫情和疾病面临，人类既要勇于迎接挑战，要善于迎接挑战，疫情防控应当是在法治的框架下科学防对于传播病毒等疫情防控时期的犯罪行为，人们出于惧怕痛、向往平安的本性，往往对刑法寄予厚望，希望用刑法这一利器铲除危害疫情防控的犯罪行为。以危险方法危害公共安全罪原本就具有“口袋罪”的倾向，在疫情防控时期更是存在被扩大适用的风险。在要求从严打击的现实面前，刑法的适用不仅需要惩恶扬善的激情，更需要丝丝入里的理性。通过对以危险方法危害公共安全罪的限缩适用，并不是削王刑法在疫情防控中的作用，恰恰是在推进国家治理和社理现代化进程中，提升疫情防控效果、优化刑事治理良法善治的必由之路。

5.第二单元总结

曲新久教授认为疫情防控，相比而言，法律治理成本更低。对于防控疫情不当适用以危险方法危害公共安全罪的担忧，虽然有具体规定，但司法认定实践中没有动用，我们的司法实务人员还是坚守住了刑法的基本原则。

第三单元：高空抛物坠物行为的刑法防制研究

主持人：梁根林教授(北京大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长)

1.王政勋（西北政法大学教授）：《论高空抛物行为刑事责任的认定》

王政勋教授此次报告主要阐述了高空抛物行为的司法解释的学理分析、罪名具体适用、法益保护的判断。具体而言，财产损害必须包含人身危险的内容。高空抛物的行为危害性要结合抛掷的公共场所、物品，以及时间。对于对象特定，应认定为直接杀伤的故意。最后提及了一般场合与特定领域的过失高空抛物行为的行为人标准说与客观标准说适用问题。

2.李晓明（苏州大学法学院教授）：《“高空抛物”入罪的民刑交叉、惩处与救济》

李晓明教授此次报告主要谈论了高空抛物的入罪争论、高空抛物行为危害公共安全的辨析、民刑理念的差异。

首先，李晓明教授总结了高空抛物行为入罪的两种学界争议：一是认为司法解释已经解决高空抛物行为规制的问题；二是认为司法解释已经解决高空抛物行为性质定性的问题，但以危险方法危害公共安全罪定罪刑罚太重，新罪的刑罚配置更为恰当。另外，就高空抛物行为的刑罚配置，李晓明教授认为无论是“拘役以下”，还是“一年有期徒刑以下”都太轻了，建议调整为“三年以下有期徒刑”。其次，就“抛”“掷”两个具体行为而言，掷的行为社会危害性较重。再者，就是法益保护方面，高空抛掷物品，足以伤及他人与危及公共安全（公共社会秩序）社会危害性不一样。再其次，民刑的法理不同。就高空抛物行为，刑法侧重于主观主义立场，民法偏向于客观主义立场。因而在若高空抛物行为在民法不构成民事侵权，刑法也有介入的合理性，背后体现的是两种公私法域的价值理念不同，具体而言，不构成民事侵权，也有危及公共社会秩序危险的存在。最后，就民刑功能互补的问题。要贯通民刑的作用，即刑法充分发挥威慑教育作用，民法提供给被侵权人救济补偿。

3.陈志军（中国人民公安大学教授）：《高空抛物犯罪：立法和司法中的三个突出问题》

陈志军教授在报告中重点阐述了高空抛物犯罪认定存在的三个疑难问题，即立法的类罪归属、司法中可能出现的实体法和程序法困难问题。

第一，立法的类罪归属问题。高空抛物行为的保护法益到底是公共安全，还是社会公共秩序？高空抛物行为入罪的根据何处寻找？《修正案(十一)》原先放在刑法分则第二章危害公共安全罪中，但二次审议稿放到了第六章妨害社会管理秩序罪中。回应社会关切(头顶上的安全)，现有的类最归属是否超出了群众关切的范围。是否会成为一个新的与醉驾类似的常见高发犯罪类型呢？

第二，司法中可能出现的实体法问题：与以危险方法危害公共安全罪的界分和该行为的主观罪过。首先，《修正案(十一)》(草案二次审议稿)二十七、在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二:“从建筑物或者其他高空抛掷物,情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。问题:上面的“其他犯罪”是否包括作为危险犯的以危险方法危害公共安全罪呢?检索中国裁判文书网可以发现，目前的司法实践中对即使没有造成严重后果的高空抛物行为也有很多被以以危险方法危害公共安全罪论处的判例。2019年最高人民法院发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》也秉持这一精神。虽然《修正案(十一)》(草案二次审议稿)删除了之前第一次征求意见稿中的“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”中的“致人伤亡或者选成其他严重后果，”，一定程度缓解了从严惩治的立法意图,却导致轻纵犯罪的司法效果的南辕北辙。具体而言，我们将陷入一个司法上的两难境地:(1)要么高空抛掷物品罪成为僵尸条款。如果承认高空抛掷物品罪与刑法第14条以危险方法危害公共安全罪的危险犯之间存在竞合关系，高空抛揶物品罪几乎没有司法适用的空间，至少到现在我想象不出，是否存在不足以危害公共安全但仍有入罪必要的高空抛物行为?(2)要么轻纵高空抛掷物品犯罪行为。也就是否认高空抛掷物品罪与刑法第14条以危险方法危害公共安全罪的危险犯之间存在竞合关系,即在《修正案(十一)》施行以后，对高宝抛掷物品没有造成严重实害结果的，均以法定最高刑仅为1年有期徒刑的高空抛掷物品罪论处，不再像现在司法实践中那样处3年以上10年以下有期徒刑的高宜抛掷物品罪论处。

其次,针对高空抛物行为主观罪过的认定混乱,陈志军教授表达了自己的忧虑。这个犯罪将来一定会出现像污染环境罪同样的问题，那就是主观罪过形态到底是过失还是故意，抑或故意或者过失都可以?从而导致该罪与投放危险物质的关系难以厘清。高空抛挪物品罪对行为肯定是故意的，但刑法总则第14条、第15条所规定的故意或者过失都是指对危害结果的态度，高空抛椰物品行为人对危险结果或者实害结果的罪过形式到底是故意、过失还是都可以?这也会导致高空抛掷物品罪与以危险方法危害公共安全罪的关系难以理清的结果。

第三,司法中可能出现的程序法问题。高空抛物损害赔偿民事侵权案件难以查明直接侵权人，是一个非常突出的民事司法难题。刑事司法对此也不过于自信，而且会更被动。无法像民事案件那样推定一个单元的住户共同承担民事责任，从而直接导致刑事责任无法追究。即使确定嫌疑人住哪一户，也可能因为无法进一步查明具体的行为人而受阻,损害司法的公信力。

4.陈结淼（安徽大学法学院教授）：《高空坠物之刑民责任界分》

陈结淼教授的主题报告主要阐述了高空坠物行民责任界分问题的缘由、过失在民刑认定的迥异、民刑责任关系。

首先，问题的背景：守护头顶的安全。《民法典》第1253条和第1254条中对高空抛物、坠物的民事责任加以明确和细化。《刑法修正案(十一)草案二审稿》:从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，应该承担刑事责任。但没有规定高空坠物的刑事责任。最高人民法院发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第7条:规定高空坠物的刑事责任。

其次，在过失在民刑认定的迥异方面，陈结淼教授举两个案件为例子，分别是傅某不构成过失致人死亡案、代某某过失致人重伤案。傅某不构成过失致人死亡案：2019年8月21日下午，小区业主傅某让家中六岁的儿子柴某佑打开阳台窗户，柴某佑推开窗户，整扇窗户(包含铝合金、玻璃)突然掉落，砸中陈某五岁的女儿符某，导致其头部受重伤，后经医院抢救无效死亡。事后，海口市公安局秀英分局介入刑事调查，并于2019年9月29日出具《刑事复议决定书》认为傅某让柴某佑打开窗户及柴某佑打开窗户的过程中，傅某无法预见窗户会发生坠落造成他人死亡的危害后果。属意外事件。代某某过失致人重伤案：2016年6月24日15时40分许，被告人代某某到乐山市市中区青果山花城小区3幢2单元27楼1号为客户改装厨房铝合金窗户。在改装过程中，代某某将手钳放在厨房窗台上，因脚踩到装修物品失去平衡手碰掉了该手钳，手钳掉到楼下插入路过的被害人周某某头部，致使周某某受伤。经鉴定，周某某因被高空坠物击伤头部，重伤二级。本院认为，被告人代某某过失伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已触犯刑律，构成过失致人重伤罪。通过两个迥异的案例分析，陈结淼教授主张过失犯罪认定:基于新过失论立场以注意义务为工具，即注意义务的违反成为过失犯罪成立的核心标准，当行为人有注意义务(一般注意义务特殊注意义务)，却没有履行致使危害发生时，有必要对行为人进行责难。过失犯罪的构成包括:(1)存在注意义务的规范要求；(2)行为人具有注意能力却做出违反注意义务规范要求的行为，发生了侵害法益的后果；(3)违反注意义务规范的行为与法益侵害后果具有因果关系。然而，民事上侵权过错认定是一种纯粹客观化，我国《民法典》没有对“过错”进行具体释明，有学者将过错分为故意和过失。故意和过失统一构造于过错之中。在民事上，为了强化对受害人损害的救济功能，只要侵权人有过错或者不能证明自己没有过错，无论过错的形式，都要承担侵权责任。正因如此，刑、民过失认定的立场和倾向不同。刑法(新过失论)将违反结果避免义务视为过失犯的本质，行为人因没有遵守注意义务规范做出避免结果发生的行为将被非难。注意义务包括结果预见可能义务(心理义务)和结果避免义务(行为义务)，是客观注意义务和主观注意义务的有机统一，注意能力是行为人能力和一般人标准的主客观统一。

最后，民刑责任关系方面：刑民过失归责的判定不同。过失犯罪归责要求不法侵害人的行为满足所有构成要件，需要判断行为人是否欠缺注意能力，造成的法益侵害是否在允许的危险范围内。过失犯罪成立，刑事归责需要行为人具有刑事责任能力才能受到刑罚责难。侵权过错责任的承担，则不考虑侵害人是否具有民事责任能力。从逻辑关系上来说，构成过失犯罪一定构成侵权责任，但具有侵权责任不一定承担刑事责任。

5.何荣功（武汉大学法学院教授）：《“高空抛物”入刑：问题与思考》

何荣功教授此次报告主要谈论了高空抛物行为入罪的批判与三点反思。

就高空抛物行为入罪的合理性问题，何荣功教授认为立法回应民意，也要符合科学理性、处罚的必要性。这次高空抛物行为入罪是一种立法的强行介入，实质无立法的必要。从法益保护的类罪归属调整而言，本罪很难认定为社会管理秩序。

就高空抛物行为入罪的反思方面，提出了三点内容。其一，社会大众没有区分公共安全与一般安全，高空抛物行为绝大多数场合不一定危害公共安全，并且高空抛物行为具有随机性。其二，立法具有高度抽象性，不能“对号入座式”立法，或者重叠立法，从而导致刑法罪名的混杂交叉，破坏司法实践罪名适用的明确性，高空抛物行为不是类型立法，而是个别立法。其三，要充分发挥立法的过滤机制、犯罪化处理过滤机制、刑法解释机制，也要考虑现有法律规制该类行为的有效性（经济性）。

6.总结

梁根林教授认为本单元的发言看待高空抛物行为角度各异，有解释论、立法论、程序论等方面的。对于高空抛物行为入罪处理，学者们之间也存在重大分歧，从解释论角度出发该行为也不具有类型性。群众的呼声和政治高层的格外关注共同导致该项立法通过势在必行（可能12天以后的全国人大常委会会议通过）。因此，我们刑法学人只能从情理法角度尽量妥善解释，为后续理论阐述和司法实践继续做出贡献。

第四单元：刑法解释与网络犯罪的司法适用研究

主持人：梅传强（西南政法大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长）

1.刘霜（天津大学法学院教授）：《网络空间刑事理念面临的挑战、应对与重塑》

刘霜教授的报告主要聚焦于网络犯罪的大数据分析、互联网时代带来的新挑战、刑事理念的新对策三个方面。

首先，刘霜教授通过图表的形式分析网络犯罪的趋势。在占比方面，2016年占比1.15%，2017年占比1.30%，2018年占比2.02%；网络共同犯罪趋势上，2016年至2018年，56.78%的网络犯罪案件为一人独立犯罪，两人及两人以上共同犯罪的案件占43.22%，从年度趋势来看，两人共同实施网络犯罪的案件占比逐年降低，三人及三人以上团伙犯罪的案件拿此呈上升趋势；从图表可以看出，一人独立犯罪占比大于两人及以上共同犯罪，共同实施网络犯罪案件占比逐年降低。

这些数据可以推断出网络空间参与者众多，网络行为方式多样,一般公众用于实施网络犯罪技术支持的行为已存在于网络空间，无需与他人合作，进一步表明网络犯罪行为独立性强不依附于他人的行为，这为规范网络空间的犯罪行为提供研究思路。网络犯罪主体方面，网络犯罪案件被告人偏年轻化，28岁青年人占比最高，这些与网络技术操控难度大、网络运用熟练程度和生活压力重有一定的关系，但这也是一种提示，对于网络空间依法实施行为的教育应该倾斜于青年人，提高青年人对网络空间刑法规定的认识，意识到刑事规范的权威，增强守法意识。

其次，互联网时代带来了新挑战。网络1.0时代，网络是犯罪对象，网络空间属性出现；网络2.0时代，网络安全是犯罪客体，网络成为生活平台；网络3.0时代，网络是犯罪空间，网络虚拟空间概念确定。网络的时代变迁，带来的是网络治理刑事司法理念的变革，包括网络空间立法的“一面四点”评价模式，网络虚拟财产、网络犯罪构成要件认定、程序法的在线审理模式。进而在刑事司法理念确立预备行为（危害性大）实行化、帮助行为（独立性增强）正犯化、网络服务提供者（义务设定困局）义务的合理设定三个内容。

最后，提出网络空间刑事理念的三个重塑。其一，发掘传统刑事理念的优秀内容，继续坚持预备行为实行化、帮助行为正犯化和网络服务提供者合理义务设定的刑事理念,坚持罪刑法定基本原则和宽严相济刑事政策,确立双向思维模式，重视预备行为和帮助行为危害性的不断提升的现象,实现犯罪行为有效评价。其二，发挥刑法谦抑性原则完善法律规定，通过司法解释扩张犯罪构成要件内涵，避免过多的设立罪名。对于处罚范围应该合理设定考虑网络空间的犯罪可能性，分清预备行为和实行行为，适度地规定处罚对象的范围和处罚措施的内容。其三，关注网络空间国际发展及时完善刑事理念。

2.于冲（中国政法大学刑事司法学院副教授）：《网络犯罪司法解释的体系性考察与路径优化》

于冲副教授的报告围绕着网络犯罪司法解释关注的基本前提、路径脉络、定量标准，以及解释现状的反思。

网络犯罪司法解释关注的基本前提：互联网的3次变革。从97年刑法关注网络的技术性特点，到21世纪初网络的平台性，再到现在呈现的网络智能性特点都决定着网络司法解释关注点的变化。

路径脉络：对象、工具、空间。随着网络特点的变迁，司法解释所呈现的内容也在相应发生变化。以网络为犯罪对象时代的司法解释，集中在虚拟财产（盗抢诈的对象，游戏装备，qq号）、侵犯通信自由、计算机信息系统、个人信息数据（法益属性的表象化和实质扩张）；以网络为工具时代的司法解释，冲击着传统刑法理论，犯罪行为的网络异化、网络犯罪的传统化围绕着行为的解释（犯罪方法、犯罪工具、犯罪的共犯形式，例如偷换二维码诈骗案），再者，就是有组织犯罪的网络分割化，体现为共犯类型的松动、行为的分割化，一对多，有组织犯罪向有组织违法，节点化的特征；以网络为空间时代的司法解释，首先，平台管理者本身负有不作为责任，其次，计算机系统本身的主体化，例如人工智能，再者，网络秩序与社会秩序的交融（空间场所的网络化、虚拟世界化）。

定量标准：社会危害性的溢出效应明显、积量性犯罪。社会危害性的溢出效应明显，主要体现为客观的超过事由。积量性犯罪，最典型的例子就是网络诽谤的司法解释，以转发、点击、浏览次数为定罪标准。

网络犯罪司法解释的反思回应：实质解释与扩大解释，刑法打击的克制。一是，实质解释与扩大解释能够弥补刑法“漏洞”，例如删除数据案、干扰环测案，以及恶意刷单破坏生产经营案；二是，刑法对打击网络犯罪吁求的克制。避免网络犯罪的口袋化，保持刑法的谦抑性，例如预备行为实行化的限缩，互联网+违法行为犯罪化的克制，倡导网络犯罪的部门法共治、社会共治，刑法有所不能，例如个人信息中公开信息的行信息的可识别性。

3.张德军（济南大学政法学院教授）：《网络共同犯罪的异化与刑法解释方向》

张德军教授此次报告主要研究了网络环境下的共同犯罪的特殊性，即犯罪主体的离散性，共犯作用难以认定，共犯意思联络认定较难，共犯的作用容易超过正犯。进而提倡对网络共同犯罪定罪量刑要共犯正犯理论为里，主犯从犯理论为表，里表结合。

4.刘仁文（中国社会科学院法学所研究员）：《网络时代破坏生产经营罪的刑法解释》

刘仁文研究员的报告围绕着网络时代破坏生产经营罪的刑法解释进行展开，从恶意刷单行为的认定入手，分析破坏生产经营罪法益的时代变迁。同时，对刑法的解释与刑事立法，要进行合宪性审查，维护法秩序的统一。

5.王文华（北京外国语大学法学院教授）：《网络环境下侵犯商业秘密罪的司法认定——以<刑法修正案（十一）（草案）>相关规定为视角》

王文华教授的报告对网络环境下侵犯商业秘密罪的司法认定进行了展开，包括商业秘密的内涵、中美贸易协议对此罪修改的影响、兜底条款的适用。

首先，就商业秘密的内涵而言，不能成为商业化、政治化的借口，不能简单与市场价值等同，要密切联系互联网的特点，考虑到知识产权的共享和创新。

其次，围绕着中美贸易协议有关保密商务信息是否属于商业秘密，实体侵入与电子侵入进行了理论分析。首先，王文华教授认为商业秘密不必然包含保密商务信息，两者有实质性差异，也不存在两者的上下位概念。其次，《刑法修正案（十一）》（草案）规定的电子侵入含义相对稳定，简单而言就是无权限获取，而中美贸易的实体侵入提法类似于电子侵入，但是物理侵入的提法更为合理些，因为物理侵入包含各种间接侵入的方式，例如盗窃、欺诈等。

再者，就侵犯商业秘密罪的其他不正当手段的具体内容有待司法解释进一步明确，同时也要参考反不正当竞争法的内容。

最后，就此罪的修改既要考虑刑事政策的因素，也不能完全屈从国际的压力，要考虑到我国实情，我国经济的发展状况，社会公众对信息的自由获取。同时也要防止此罪被实践当中流氓诉讼不当适用，恶意诉讼，浪费司法资源。

闭幕式

主持人：黄京平（中国人民大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长）

致辞人：莫洪宪（武汉大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长）、陈泽宪（中国社会科学院国际法研究所研究员、中国刑法学研究会常务副会长）

黄京平教授充分赞赏此次疫情特殊情形下会议的线上线下结合的举办方式，希望后续的年会能够依旧延续，不仅能节约资源，还能让更多人参与进来，进而引起社会公众对此次会议的内容更为广泛的学习讨论。

莫洪宪教授致辞的内容主要围绕着此次会议的主题、会议的发言、刑法学研究会的作用。首先，就自身学习体会而言，此次会议线上线下结合，更有高校老师带领学生集体收看，充分说明会议形式非常好，最高法最高检的两位领导同志的会议致辞十分务实，紧密联系司法改革成就，谈论司法改革内容，紧密契合大会主题。其次，主题交流发言的内容而言，刑法领域的总体国家安全观研究具有十分重要的意义，我国社会进入新发展阶段，面临新格局，要坚持问题导向，服务国家治理体系和治理能力现代化实践，直面现实的四大问题，发挥刑法保障的功能。同样，在面对如此重大疫情的防控工作，刑事政策也要进行相应的调整。本次会议讨论了高空抛物行为、刑法解释与网络犯罪等内容，各位发言者的选题格局大、视野广、发展前途。另外，要把时代精神内化为刑事法治精神，引领刑事法治的发展。最后，刑法学研究会要继续发挥团结年轻学者，带动学习习近平法治思想，争取涌现出更多刑事法治人才。

陈泽宪研究员认为线上线下的方式能够让社会大众广泛参与，希望继续保持。就本次议题而言，问题紧扣理论前沿，类似于高空抛物行为，牵动千千万万人的心，同时是否入罪的争议也存在重大分歧，即使在最近全国人大常委会组织的刑法修十一评估会上依旧有专家学者表达不同的意见。早期，民事高空抛物行为，公安机关无法介入，现在《民法典》已经规定了公安机关的相关义务，公安机关介入的刑事正当化事由已经消除。另外就刑事前言问题，本次会议没有人工智能的议题，人工智能是下届国际刑法大会分会主题。这次会议有的发言有详实的数据，鼓励大家多进行一些实证研究，不能就理论谈理论。

最后，陈泽宪研究员就罪刑体系平衡研究提出了自己的看法和呼吁。认为97刑法是原有单独刑法规定的汇编，罪与罪的刑罚平衡是个很大的问题，例如本次修法的反兴奋剂犯罪，欺骗引诱三年以下，组织强迫三年以下可以从重，但兴奋剂和毒品、精神药品的药理界限很模糊，刑差也很大，这可能导致罪与罪的罪刑不均衡。放眼整个分则罪名体系，类似的问题也不少。就发展趋势而言，刑法修正案的持续推出，刑事责任与刑罚是加重，绝大部分是加重，具有重罪倾向，轻罪很少。对此，相关的系统性比较研究很少，刑法研究者们要在这个方面努力出研究结果，进行细致研究。

黄京平教授宣布2020年全国刑法学术年会会议圆满结束！

（以上整理内容仅供个人学习研究参考，如需公开使用实录内容中具体发言老师的观点，请予以注明！）

会议回放网址：http://platform.beijingmeeting.cn/onLiveStreaming/#/live_streaming_list/165/1418

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本文责编 ✎ 泽宇

本期编辑 ✎ Zorro