人大法理读书会综述：《法律的文化》解释

文章来源：法理读书

主题：比较法、法律哲学、社会哲学与法律文化

阅读书目：梁治平编：《法律的文化解释》（修订版），生活·读书·新知三联书店1998年版。

主要阅读以下三篇论文：

1.[德]根特·弗兰肯伯格：《批判性比较：重新思考比较法》，贺卫方、王文娟译；

2.[美]格雷·多西：《法律哲学和社会哲学的世界立场》，梁治平译；

3.[美]亚伯拉罕·艾德尔、伊丽莎白·弗罗尔：《关于法文化概念的若干思考》，梁治平译。

参与人员：黄骏庚、王子予、韩尚宜、柴一琪、李浩源、刘亦艾、邵帅华、苏翔、谢方舟、薛天涵、姚禹辉

主持人：刘亦艾

一、主题介绍与文献回顾

（一）《批判性比较：重新思考比较法》

弗兰肯伯格的《批判性比较》是针对比较法研究的方法论构建，作者提出一种批判性的比较方法，主张要将比较者的个人见解视为比较法研究中的核心和决定性因素。

该篇文章主要着眼于对传统比较法学研究方法的批判和重构，作者主张比较法研究中应该从“距离和差异”的学术真诚出发，打破一种貌似中立客观的虚假的方法论掩饰，承认比较的模糊性和复杂性，才能真正摆脱“种族中心论”和“法律中心论”的认知控制，通过接纳法律背后的文化构成、环境依赖甚至是某种反事实的幻想才能更加充分地进行比较以及理解比较法研究的意义。

（二）《法律哲学和社会哲学的世界立场》

多西的《法律哲学和社会哲学的世界立场》声称，过去的法律哲学和社会哲学通常要求普适性，其任务就在于限制这种普适性主张。

本篇提出了法文化的概念，并且通过对古代特定时期希腊、印度和中国社会及法律形成过程的考察，揭示出人们生活在“其信其所是的生活之中”（本书242页），法文化不仅仅是一种观念体系而且具有“安排秩序(ordering ideas)”方面的构成性意义，所以无论是马克思主义法学还是自然法、实证法的理念，其普适性的推进都会受到人们“信其所是”的限制，信仰或选择的真实性而非理念的真理性构成了法文化的内核。

（三）《关于法文化概念的若干思考》

艾德尔和弗罗尔的《关于法文化概念的若干思考》主要针对多西所提出的法文化概念，并就其讨论的三个主题予以澄清、扩充与展示。

其实该篇是对上篇所提出的“法文化”概念的回应、拓展与反思，在法文化的视域下，将法律视作文化的一部分，那么文化观念必将渗透进每一次法律制度、规范甚至具体条文的研究之中，而不仅仅是将法律作为整体进行研究时才可能与文化相遇，即使在是具体的法律研究方法层面也少不了文化观念的“纠缠”，进而作者阐发了多西（上篇文章作者）观念理论的结构和哲学倾向以及社会有效性产生的过程，反思了文化多样性态度之下可能产生的纯粹文化相对主义，以避免失去对普遍的有效性判断标准进行探寻的意义。

二、专题报告及与谈

《作为角度的文化：文化对法律范畴的贡献》

报告人：李浩源

其实梁治平老师编辑的这本小册子读到现在基本已经过半了，内容上过半，但在思想上，我想已经涵盖的差不多。这本书虽然是编辑本，但梁治平老师本人绝对称得上是著者。他首先用自己的文章统筹全局，在本书中涉及到的大多数篇什，其实都是他在自己的文章里，有过引用和映射，然后又放出来，草蛇灰线，千里伏笔。结构上就是野心勃勃的，所有的文字都在为梁老师的总目标服务：审视法律本体时，还可以有文化的角度。而这种文化并不是东方的，而是西方的。每一个论点和背后的逻辑，都来源于西方的理论滋养，打击的却是西方的中心主义。以子之矛，攻子之盾，不仅大胆，而且巧妙。

所以如果我们要在总体上批评这本书离法太远的话，这个说法既是正确的废话，也是恰到好处的实话。没错，这本书离法就是有距离的，如果它离法没有距离，那它的任务就没有完成，或者没有办法被接受了。试想一下，梁老师写作本书的时候，他的立场到底是在地化的还是不在地的？我们认为是在地的。他其实是在一个并非大规模反思的时代，率先进行了自己的大规模反思，但由于实在法的未臻完善，或者并没有那么丰富的素材针对实在法展开讨论，他自己为了本地（相对全球的、西方主流的）的立场，势必在一个更统一、更高的角度去寻找论证资源、展开讨论。最后他落脚在了文化上，他本人的知识结构也在这条路上越走越远。但对于我们跳出法律本体认识法律和回答法律的某些问题，是有帮助的，接下来就展开说说。

文化到底是什么？这个语词的在我们社会的存在面貌和作为分析术语的本相要区分开来。（如果我们承认文化是一种波赫南所说的放诸四海的分析术语的话）在我们的社会中，这个语词是从“观乎人文，以化成天下”来的，在两千年的时间里，这个词从来不是一个单纯的名词，至少都要具有着“改变、由野蛮到文明”的动态意义。而因“文”在我们的知识系统中具有的独特性，文字、文章、文学。我们的人才培训传统里面，文字支持了政治技术和道德水平，但，文学和相关的辩论等能力是否与政治技术和道德水平相关，那就是另外一回事了。因此，在我们这里，我们会并列地描述政治家、文学家、法学家，而不会将一个法学家简单称为一个“文化人”。用本文中的说法，这大概就是“文化”概念，在我们这个社会中怎样表现了“文化模式（总体模式）”，然后可以表述出“文化人”这个概念。而作为分析术语的文化，是日本人对于“Culture”的翻译，有幸的是这不是日耳曼-昂格鲁人的族群语言，这是拉丁语的承继语言，在拉丁语词里，这个词是培养、挖掘的意思。所以当他名词化以后，就代表一种培养的成果。这个成果在分析语言里，更接近于人们生活的状态和方式。它可以是物质上的也可以是精神上的。日本人找不到更好的语词，那就将这个语词能包含的“人文”部分，去为他定型，最后用“化”来描述这一存在的普遍性。所以我们是能在现代语言中接受“文化”这个理念，但我们还是在我们的观念里保持着对“文化”的，文学、文章上的概念。

文化这个语词，在本书里不仅瓦解着法律的范畴，也丰富着法律的范畴。梁治平老师继续着西方人类学者的工作，继续强调文化作为角度在法律研究中的地位。这种地位是怎样构建的？我认为在本书中，他有两个重要的支柱：作为地方性知识的概念系统和与符号勾连的意识模式。相比意识模式，概念系统要更靠前些，正是在反复收集可能的概念要素，在循环解释的方法中，掌握整一个文化模式的状态。那么，你在这里就甩开了前见，获得了关于整个文化模式的新的创建，这个模式也就能涵盖它所能涵盖的各种内容，也能投射到具体的某一个场域当中。这种投射的好处是，在意识形态上而言，能够趋近于甩开前见嘛，如果实现这个目标也是在概念语言上甩开了西方（不是说完全对分析语言的排斥，在目前这个全球化的知识体系里，西方的分析语言还是先入为主了。要承认这一点。）对于理解的内容上而言，那些用在文化上的工具就可以放到法律上了，比如说赫胥黎的进化论视角：我比较欣赏的一种立场是文化建构背后所体现的社会进化论立场，这种立场似乎对于实然到应然的规范评论和分析比较有意义。从这个角度去探讨法律和社会的互动、法律在具体社会中的生长，这个理论视角都是具有意义的。

文化解释达成的结果，有可能是主观性的，这种主观来自于语言作为一种符号，他标记着每个人在自己文化构形中所具有的理解背景。也就是说，当第一人，在突破自己的前见，产生解释文本之后，第二人再来观察第一人的解释，他得到的是什么样的解释，这位第二观察者还能不能了解原貌？这可能是一个问题。如果第一人的沟通和理解足够深入的话，他或许可以传达原貌，实现理解。

当文化作为角度的时候，文化就和研究方法相挂钩，往上追溯就是人类学的研究内容。所以在这本书里，到处可见人类学家的身影和人类学者的立场和理论，在这种知识结构下，离法学遥远也是正常。梁老师做的是冲出去看法学这个工作，那我们是不是应该带着这些出去旅游的纪念品，冲回来利用这些素材，创造出属于法学的知识？

与谈环节

与谈人：黄骏庚

浩源同学其实对梁老师进行了十分精准的解读，点出了文化一词的日常使用与学术使用之间的区别，比如我说“浩源很有文化”，此时的文化使用和梁老师书中所讲的文化就属不同的概念，所以“文化”这个词本身其实也是一种符号，而我们今天使用的“文化”一词很大程度上是由日本从西方的学术脉络中转借过来的，基于这种情况，我们在讨论法律文化时，首先要对文化这个词本身进行清晰的界定；其次，基于文化构形与模式化，似乎并未“甩开”前见，比如不同国域之间，文化理解是可传递的吗？或者说这种传递是有效的吗？举一个例子：一个美国人通过一种文化解释的路径来研究中国的法，最终实现了对于中国法的理解，假如我作为一个法国人，这个美国人对于中国法的理解对我有效吗？或者这个美国人对于中国法的理解其实也是主观的，它仅仅对于另外与其共享一个符号系统的美国人是有效的。

与谈人：王子予

接着骏庚刚才提出问题，也就是理解传递的有效性是否可能？最近在阅读布迪厄的《反思社会学导引》，其中也谈到了类似的问题，根据布迪厄的理论，是存在解释上共通的可能性的。首先前见是无法“甩掉”，但是我们要通过反思来认识前见，并且这种反思是结构性的，比如你自己面对的境遇是什么？学术地位如何？等等，以至于你能够更清晰的认识到自己是从何种角度切入来看待文化。总之，对于社科研究，前见是无法抛弃的，但是我们首先要认识到它，并基于此而展开研究或许才是有意义的。

与谈人：韩尚宜

我接着前面两位师兄，谈一下我对于文化解释的一些看法，首先，我也认同前见是无法抛弃的，真正的理解必然包含着某种“误解”。其次，谈及文化解释，我们一般倾向于考察文化人类学或者社会学的理论资源，一般都会涉及到“理解他者”这样一个视角，但是对于我们自己的理解的强调是比较欠缺的。我认为言及文化，应该先是对自己理论、思维、品行的一种确证，在这个基础上再去讨论“他者”可能会更加理性；最后，法律的文化解释需要和现实中的法律运行结合起来讨论，我们不能局限于他者，满足于理解不同的法律传统，而应该多关注当下法治建设中法律如何与现代文化结合，推动法律传播、法律普及。如是，法律文化才有可能是一个有生命力的概念。

三、自由讨论

1.将比较定义为一种“直接获得”的方法是否妥当？（第188页）比较者个人基于特定历史文化的先入之见是否会影响“真实的”叙述？换言之，比较法研究中价值判断所处的地位如何？

（由薛天涵提出）

2.在《批判性比较：重新思考比较法》中，作者提出的“批判性比较”，是一种比较的态度还是比较的方法？如果是态度，它足够对抗从自我出发的倾向性吗？如果是方法，它足够清晰而具有可操作性吗？

（由邵帅华提出）

3.国家或民族固有的、难以移变的文化特征取决于什么？（语言？信仰？受教育的方式？人种？地理？）

（由姚禹辉提出）

4.相对主义是否存在限度？是否存在、或在什么样的情形下存在一种关于“道德批评的有效的世界性标准”（P282页语）？这种标准的依据或来源是什么？

（由刘亦艾提出）

这里摘录关于第4个问题的部分讨论，即是否如作者所言存在一种关于“道德批评的有效的世界性标准”？

姚禹辉：生命和财产是人类生存的基本需要，所以抽离高标准的道德判断，是否应当存在一种基于生命财产安全保障而形成的人类共识？我们可以从各国的相关法律中寻找相似的规定，进而将其抽象为某种普遍性的标准。比如印度的种姓制度，如果从基本的生命财产安全保障的角度来看，应该是值得批判的。

李浩源：根据我自己在印度的经历，我认为种姓制度所产生的阶层差异是他们本身普遍承认和接受的社会现象，按照这位作者的观点，“信其所是”是否就构造出了某种合理性？

邵帅华：本书28页中其实也曾提到过文化相对主义的问题，同样是引用了露丝·本尼迪克特的《文化模式》一书，当时的回应是，“应该用文化构形来代替文化内容作为文化的本质”，所以我觉得纳粹的例子虽然很有冲击力，但是按照作者的理解，它应该归属于某种文化内容的片段，而不是文化构形，并不触及文化本质，经由时间性的选择而最终只能归于沉寂。同时认为需对这一问题作出延伸思考，即如果存在“道德批评的有效性的世界标准”，它该由谁来决定？它是否一定会产生某种施加与被施加的支配力？

刘亦艾：作者在讨论文化，及文化比较的世界性标准时，采用的是“有效性”而非“真理性”一词。这或许可以解释为，作者最终还是认为的确存在一些可供适用的“道德批评的有效的世界性标准”：我们可以在承认不存在真的或是正确的世界性标准的同时，主张一种“有效的”世界性标准。在我看来，这种“有效性”是实用主义面向的，它符合作者关于文化的核心主张，“每一种文化在相信它的人那里都是有效的，在不相信它的人那里则是无效的”，因而也可以被用于世界性标准的判断上。在此意义上，如果存在一个关于文化批评的世界性标准，它必定出自内在视角，即在经历对世界范围内多种文化的实际体验后，再进行信仰的选择，如果不同的人能够形成一致，那么“信仰的真实性”便再次建立起“观念的有效性”，即产生了“有效的”文化批评世界性标准。若如此，那么这种世界性标准的来源或依据又回到“信仰”，“人类终究生活在他们信其所是的世界里”。对世界文化的广博了解与广泛体验因此至关重要，教育的重要性也由此凸显。但从作者的表述来看，他对文化批评的世界性标准似乎更多地是持一种“真理性”主张，对此我只能认为其理论仍有不融贯处。

柴一琪：即使是针对生命财产安全这样的基本生存需要，标准化的倾向也同样可能遭遇西方中心主义的文化霸权，比如西方某些国家以人权为借口对我们施加的诘难。教育是否要划分施教者与被教育者，这种理解是否仍然潜藏着某种不平等的施加与强迫？

四、总结（节选）

韩尚宜：在未来如果从事相关研究，务必不能只是就文化谈文化。这本书可以开阔我们的视野，培养我们的思维，但是并无法取代我们通常所受的法学教育。当真正触碰到写作或研究时，我们还是应当结合规范与法律运行的正式环节，做一个解决法学问题的研究。

延伸阅读：

1.[英]杰弗里·塞缪尔：《比较法：诠释学的方法论抑或文化视角》，苏彦新译，载《中西法律传统》2018 年第 1 期；

2.郑智航：《比较法中功能主义进路的历史演进——一种学术史的考察》，载《比较法研究》2016 年第 3 期；

3.鲁楠：《全球化时代比较法的优势与缺陷》，载《中国法学》2014 年第 1 期；

4.[英]罗杰·科特威尔：《法律文化的概念——以L.M.弗里德曼相关研究为参照》，周赟译，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2005 年第 3 期；

5.高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，载《中国法学》2007 年第 4 期；

6.邓正来：《中国法学向何处去（续）——对梁治平“法律文化论”的批判》，载《政法论坛》2005 年第 4 期。

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本文责编 ✎ 张子凡

本期编辑 ✎ Ben