约翰内斯·卡斯帕：正义刑还是目的刑？——思考犯罪学知识在刑罚论中的重要性

作者简介：约翰内斯·卡斯帕（Johannes Kaspar），1976年生，德国奥格斯堡大学法学院刑法、刑事诉讼法、犯罪学与制裁法教席教授。研究重点包括：经济刑法；刑事赔偿与和解；刑法与刑罚论的法哲学基础；宪法与刑法等。

译者简介：邓卓行，北京大学法学院与德国慕尼黑大学联合培养博士研究生。

文章来源：本译文原载赵秉志主编：《刑法论丛》2020年第1卷，转载已取得授权，原文17000余字，为方便阅读，脚注从略，引用请参阅原刊。

目次

一、问题的提出

二、正义刑

三、目的刑

四、犯罪学的地位

摘要：报应（正义）和预防（目的）在刑罚论中的争议由来已久。应当认为报应刑是不可取的，因为其在标准上具有不明确性，在形而上学的意义上会产生过重处罚的危险，在道德上会使犯罪人遭到污名化的负面影响，在量刑上会造成现有关系的僵化，在宪法上会与比例原则不相协调。相反，符合比例原则的一般预防就既能够避免特殊预防所带来的危险，又可以为制裁措施的选择提供广阔的空间，同时，还可以将犯罪学的研究成果纳入刑罚的考量之中，从而让刑罚的制定与量刑的选择更贴近实际，并与司法实践完美衔接。更重要的是，符合比例原则的一般预防可以与宪法的精神相契合。因此，以包含犯罪学知识的，符合比例原则的一般预防作为刑罚的基础，是合适的。

关键词：正义刑；目的刑；比例原则；犯罪学

一、问题的提出

本文主要涉及的是“正义刑”与“目的刑”的关系。我们为什么要通过刑罚的方式，向他人施加一种本质上的恶害，并以此作为对这个人犯罪的回应——是为了实现“正义”？还是因为我们要追求一种确定的目的？抑或二者兼有？我将在下面的报告中研究这些问题。反对意见认为，这种古老的正义问题不是21世纪该讨论的话题，显然，这一观点并不完全令人满意。因为，我们需要处理的是至今仍然没有得到圆满解决的问题，即使在21世纪，该问题也必须被反复提起。我们只举当前两个刑事政策讨论中的例子作为佐证。

《德国刑法典》第46条b新规定的重大立功规则（Kronzeugenregelung）饱受非议。提供他人之犯罪信息者，可以根据这条规定享受减轻处罚的优待，也就是说，即使这个人据此揭发的犯罪与他自己的犯罪毫无瓜葛，也不例外。比如，在前不久对“光明天使”（Hells Angels）摩托车帮会成员的诉讼中，这一规定便得到充分适用。然而，目前有一些批评者认为，同时也是“告密者”的犯罪人可以凭借这条减轻处罚的规定逃避“正义的刑罚”。那么，我们是否必须借正义之名，重新限制这一规定的适用或者将之完全废除？

第二个例子是2012年完成的少年刑法加重化。对于已经确定的责任特别严重的杀人行为，少年刑法已将甫成年人的量刑幅度从10年有期徒刑提升至15年有期徒刑。这里的甫成年人是指介于18岁到21岁之间的年轻犯罪人，由于成熟的迟缓，他们被按照青少年来对待。从这部法律的原始草案的理由中可以看出，此处涉及的不是增加威慑效果或者教育效果意义上的目的刑。相反，这里提出的仅仅是一种论点，即以往的最高刑无法尽如人意地“使责任的程度获得正确的评价”。

正如本文副标题所说的那样，我想将主题额外地与下面这个问题联系起来，亦即，犯罪学在刑罚论的基本讨论中处于何种地位，或者应当处于何种地位？我将通过本场报告阐明自己在这一问题上的的立场，这对一个入职演讲来说是合适的。

为了引入主题，需要提出并说明两组核心概念：一组是犯罪学和刑法，另一组是正义性与合目的性。

（一）犯罪学和刑法

如果科学是动物的种类，那么犯罪学大概就是海豚，机智，可惜却面临着灭绝的危险。犯罪学教席从银幕中淡出是我们必须一再经历的事，之所以如此，要么是因为在节省资源的过程中完全取消了这个教席，要么是由于这个教席被做了重新调整，以便适应所谓更重要、更现实的课题。但出于显而易见的原因，我感到非常幸运的是，奥格斯堡大学并未这样做，而是以重要的海豚保护者的形象出现在荧幕中。

尽管如此，目前的趋势却仍然不幸地朝着另一个方向发展。个中原因既纷繁复杂又具有结构性，我无法对此发表详细意见。倘若人们可以合理地认为，对法治国的、人类的刑事司法而言，犯罪学研究仍是不可放弃的，那么这个趋势无论如何都着实令人悲哀。正如您们所猜测的那样，这就是我的看法。按照我的观点，犯罪学对于“正确的”刑罚，正如我想先暂时、中性地称呼它那样，有很多重要的事情要说。

为此，要先简单解释一下“犯罪学”究竟是什么，尤其是它与刑法学的界限。尽管不具有可靠的代表性，但是根据我的经验，二者的区别已经存在于他人的感知（Fremdwahrnehmung）之中。详言之，倘若将一个陌生人设想成“法学家”，那么人们通常会由于对未知领域的尊重而产生一种复杂的情感，根据不同人的礼貌程度，我们都能够或多或少地体察到他们意兴阑珊的感受。此时，大家肯定想立即转换话题。完全不同的是，当人们使用“犯罪学家”这个职业称谓时，便会有眼前一亮的感觉：“呵，我在电视里见过，《犯罪现场调查：迈阿密》（CSI Miami），其中要获取犯罪现场的线索和做其他一些事，这太有趣了！”倘若人们是真诚的，那么他们就必须正确地承认：调查具体犯罪的方法和技术与犯罪学家们无关，而是犯罪侦查学的任务。

相反，犯罪学研究的却是整体理论和围绕“犯罪”现象展开的解释方法。根据凯泽（Kaiser）给出的通行的总结性定义，它是关于“犯罪”“犯罪人”“犯罪控制”的科学。对今天这个主题重要的是，犯罪学乃是一门实证科学。亦即，此处努力实现的，是凭借某些研究方法去获得有关犯罪事实的知识，详言之，这些知识主要涉及犯罪的原因、频率和有效阻止犯罪的可能性。这使得犯罪学在根本上有别于刑法学，而后者则是旨在理解法规范的规范科学。

这两个学科之间的关系并没有得到最佳的处理，对此人们似乎也没什么可说的。其中的原因有很多，但是按照我的观点，这与一个至今仍未明确的问题有着密不可分的联系，亦即，在刑法中应当优先考虑的，究竟是“正义性”还是“合目的性”。

（二）刑罚论的关键概念是正义性与合目的性

我们开始讨论第二组概念。当一个人给别人施加了极大的痛苦时，比如严重的暴行，我们为什么要通过多年自由的全面剥夺，重新给这个犯罪人施加痛苦？最根本的理由是什么？我之前已经提过，这不是一个新问题；相反，自古希腊以来，刑罚的意义及目的就争论不休。塞涅卡（Seneca）曾说：“聪明人不会因为别人犯过错误而惩罚他，而是为了让他今后不再犯错误才惩罚他。”这里强调的，是面向未来的阻止犯罪的目的，也就是预防，而不是回望过去的纯粹的报应。作为构建我们主题的另一组概念，“报应”和“预防”目前支配着刑罚论的讨论，二者分别被清晰准确地归入两个极点，也就是正义性与合目的性。

1. 报应

报应与“正义”有着密不可分的关系。人们也说“正义的报应”或者（同义的）“正义的罪责抵偿”，这不是没有理由的。支持者认为，某种程度上，刑罚本身就是目的，其不必在社会中产生可衡量的积极效果。由于刑罚脱离于外在目的，因此该观点也被称为“绝对的刑罚理论”。伊曼努尔·康德在他著名的岛屿案中总结了这一思想：

即便是公民社会以所有成员的赞同要解体（例如，住在一个岛屿上的人民决定分手并分散到世界各地），也必须先把监狱里的最后一名杀人犯处决掉，以便每个人都亲历他的行为所应得的，并且不使血债铭记在人民心头，人民并不坚决要求这种刑罚：因为人民可以被看做对正义的这种公开侵犯的同谋。

对康德的这个案例，人们现在可以这样反驳，尽管如此，社会成员还是会继续生活在某个地方，对犯罪人和其他一些人来说，这次杀人不受处罚的经历会促使他们将来再实施这类犯罪。此处并不能排除刑罚的预防作用。

法哲学家诺伯特·霍尔斯特（Norbert Hoerster）构建了另一个岛屿案，这或许可以更好地反映两种方案的不同：

请设想一下，您与1000名公民生活在一座孤岛上的共同体中。违反刑法规范者，将会被作为法官的您制裁。禁止在此岛的道路上醉酒驾驶，乃是一项刑法规范。现在这类事正好发生了，您负责处罚一名碰巧喝了很多椰子烈酒（Kokos Schnaps）的醉驾者。倘若现在决定，从当下开始这座岛上的所有汽车一律取缔——尽管此时面向未来的预防效果已经消失殆尽，人们是否还必须因这个犯罪人过去的罪行而处罚他？真的允许这样吗？

然而，这里却仍然存在着一种不确定性，因为也许将来会有人想到，他可以在岛上纯粹非法地使用自己的汽车，甚至可能是在醉酒的状态下使用。或者，有的人也可能离开这座岛，到其他地方醉酒驾驶，按照他们的认知，这种事曾经是不受处罚的。为了切实地排除每一种预防作用，人们必须将岛屿案改编成“世界末日案”，并且最好将它搬到美国，以便十分精准地达到问题的核心：假设我们明确知道下周就是世界末日——尽管如此，我们是否还必须处决那个被判了刑的杀人犯，以实现“正义”——虽然此时尘世的目的已经不可能达到？

2. 预防

与这种认为刑罚的意义和目的是完全“绝对”的观念不同，所谓相对的刑罚理论，涉及的是阻止犯罪意义上的、未来的积极效果，也就是预防。这一理论已经明显离开了绝对正义的领域，追求的是一种合目的性。

刑罚应当通过改善、威慑或者某种安保作用来影响犯罪个体，以阻止他实施更多的犯罪，人们称之为特殊预防。倘若认为，刑罚的作用更可能是威慑其他人，或者同时认为，应当通过刑罚重新树立为犯罪所动摇的法秩序信赖，人们便称之为消极的或者积极的一般预防。

因此，亟待解决的问题是，钟摆应当正确地摆向哪边：是正义性，还是合目的性？这一问题的答案直接影响到犯罪学的地位。因为很明显，倘若在实现“正义”的意义上，认为刑罚的证立理由是纯粹的和绝对的，那么以实证为研究路径的犯罪学便会很少甚至没有用武之地。我将在下文中说明，用正义性去对抗合目的性无疑是错误的。二者各司其职，必须将它们分开。正义在刑法中有两张完全不同的面孔。

一方面，“正义”，或者不如称为“对正义的追求”，是任何“法”观念都不能放弃的部分。人们从正义女神的画像中就能看出，“正义”绝不是徒有虚名的，正义女神通过眼罩和天平表明，已经超越了单纯权力（手中的剑便是象征）的法律必须以平等和衡平的方式加以适用。正确刻画着刑法的法规和原则皆来源于“关于正义的思考”。比如，在禁止刑讯逼供或者禁止取证时侵犯他人绝对隐私的规范中，这一观念就既能够限制纯粹的功利思想或者合目的性思想，又可以防止涉事公民受到国家的审查。这是非常好的。

另一方面，问题在于价值与目的合一的“正义”会被绝对化，这容易使人滥用那些针对个人的方法。当人们单独或者只是优先以“正义”的实现来作为侵犯重大基本权利的根据时，比如自由刑，从中就会产生危险。因此，按照我的观点，在刑罚的证立和裁量层面应当确立合目的性的优先地位。倘若人们重视宪法所划定的边界，那么就不会导致过重的刑罚。相反，这一观点还会给刑罚自由化与人性化的进程提供一个崭新的活动空间，犯罪学的研究成果可以在其中发挥决定性的作用。所以，如果上文的论述是正确的，那么就可以同时表明“海豚”的灭绝很可能会严重威胁到“刑法”的生态系统。

二、正义刑

我们该如何看待“正义的刑罚”？像刑罚这样重大的国家措施是否可以单独或者完全优先地以“正义”为基础，而不必服务于额外的目的？正如已经说过的那样：对冥顽不化的康德主义者来说，事实上，刑罚涉及的就是正义的报应，合目的性思想在此毫无立锥之地。这一观点影响至今，因为根据至少在判例中占优势的刑罚理论，刑罚今天依然优先与“正义的罪责抵偿”相关，预防性思考只不过是补充而已。在此背景下，“罪责抵偿”是被要求、被接受的，《德国刑法典》第46条第1款第1句是其最主要的根据，即“犯罪人的责任是量刑的基础”。

倘若认为这句规定意味着“罪责抵偿”是刑罚目的的表现（我认为这是没有说服力的），那么正义就会暴露出它的第二张面孔，并直接影响到刑罚的根基，就像开篇在立功规则和少年刑法加重化这两个例子中所解释的那样。在我看来，这对现代刑法来说是不可接受的；相反，在某种程度上，我们要认真反思始终占主导地位的，作为国家刑罚基础的“无目的的正义”观念。

（一）不明确性的问题

以“正义”为标准的刑罚证立与裁量，面临着一个众所周知且十分普遍的问题，那就是“正义”的标准该如何确定。

对于这个问题，我想以汉斯·凯尔森的法哲学作品为根据。1953年，他在一本精炼且极具可读性的小书中深入研究了一个问题（同时也是这本书的题目）：“什么是正义？”人们可以反驳说，请出凯尔森大概就像询问马丁·路德（Martin Luther）天主教教会的优点一样奇怪。因为凯尔森是实证法的支持者，他认为形式上正确颁布的法律（Gesetze）就是有效的法（geltendes Recht），至于内容则无关紧要。在所谓自然法的意义上，可以通过先于立法者的、有约束力的正义观念来校正实定法，凯尔森反对这一思想。不必惊讶，在对许多确定正义的方法分别做了敏锐的分析之后，凯尔森的结论是，在确定正义或非正义的法律规则和判决这一点上，人们终究无法拥有可供适用的实质标准。即便如此，我还是要继续请出凯尔森。与一些批评者相反，对法秩序听之任之或者全盘否定像“正义”这样的更高价值的存在，并不是他的愿望。不如说，他凭着自己的观察指出了其中存在的巨大危险，亦即，在貌似客观的“正义”外套之下，实现的终究不过是历史上被偶然、任意设定的利益，其中最糟糕的莫过于为意识形态的利益服务。因此，在法律适用的背景下，更确切地说是在极度“充满”感情与道德的刑法领域，“正义”的主张会遭到一定程度的质疑。

我只想少量举几个例子来加以说明。比如，凯尔森提到一条公式：“各得其份”（Jedem das Seine）。然而，这一公式不仅承受着布痕瓦尔德（Buchenwald）集中营纳粹党人们恶意运用的负担，而且也像凯尔森所正确指出的那样，它对于“正义”的精确化毫无价值可言，只不过是一条没有给出任何标准的“空洞公式”罢了。凯尔森还谈及平等原则（Gleichheitsgrundsatz）。这一原则同样无济于事，因为合法的差别对待标准才是问题的关键。凯尔森也反对“己所不欲，勿施于人”的黄金规则，他在制裁违反规范者的例子中表明：即使在犯罪之后，也没有人愿意接受处罚。换言之，根据黄金规则，人们有权不处罚其他人。对犯罪而言，人们必须公开容许例外的存在，并以黄金规则自身所不具备的面向他人的客观标准为指引。就算是伊曼努尔·康德的绝对命令，也经不起凯尔森批判目光的审视，因为它无法回答，哪些具有普遍约束力的准则是我们可以期待的。凯尔森认为，任何社会秩序中的任何规范都可以藉此获得正当化。人们无法找到一个合适的答案来回答有关正义的问题。凯尔森的结论是，“人类的理性只能把握相对的价值，换言之，宣告某事是正义的判断，从来都不可能要求排除相反价值判断存在的可能性。绝对正义乃是一种不切实际的理想”。

这听起来既令人失望，又让我们不知所措。但是，凯尔森的论述却并非完全没有立场：在人类的利益及利益的冲突方面，倘若将社会和平视为最高价值，那么折衷方案便显得颇为恰当。人们可以着手研究“社会和平”，并借由更新的理论来对其进行深化，这一更新的理论在凯尔森的时代还没有出现，因为它是晚近才有的事。我说的这个理论，乃是美国法哲学家约翰·罗尔斯（John Rawls）的正义论。罗尔斯在他1971年出版的著作中，试图描绘出一条能够确定政治秩序和社会秩序的道路。他想据此回应一个问题，该问题包含了在英美语境下广为流行的功利主义哲学思想。根据古典功利主义的观点，有效益的行为就是好的行为，换言之，对尽可能多的人而言，要回避痛苦，创造幸福，此即“最大多数人的最大幸福”。且不论如何统计“幸福人数”这个难题，它还算是一条常用的说得过去的公式。但是，少数人的地位和权利却有可能遭到践踏，因为这条定义只关心多数人的幸福。所以，如果想让这条公式为多数人的福祉（Wohl）服务，那么就完全有可能使奴役个人正当化。还可以想到的是，在出现严重犯罪之后，国家会通过处罚无辜者来平息大多数人的愤怒。罗尔斯的论述也由此展开。按照罗尔斯的理论，人们必须设想一个虚构的会议，并在会上讨论大家在一个重新组建的社会中的地位和权利。关键在于，没有一个与会者知道自己将来在社会中的位置。每个与会者都拥有自己明确的利益，且不会轻易排除少数人的权利，因为他们以后很可能成为少数人。罗尔斯称之为“无知之幕”，它可以将决策者与未来的社会分开，显而易见，这与前面提到的正义女神的“眼罩”十分相似。我不想在此继续讨论这个方案，不过倒是想再强调一下“程序性方面”。虽然形式上只是思维实验，但罗尔斯却描绘出了一条能够通往正义决策的道路。这里所说的正义，不只是因为那些被描绘为“正义”的内容，我们在凯尔森那里就已经看到，客观标准的确定是多么困难，而是还同时由于那些可以产生决策的程序，由于制定过程的形式性和尽可能的非任意性，因此这些决策在主体之间（Intersubjektiv）是作为“正义”而被接受的。

在我看来，这一观点不仅指明了正确的方向，而且对于我们的法秩序也是举足轻重的。在民主政体中，通过选举来获得合法性的立法者是至关重要的，他们的决策可以为“正确”“正义”的法律观念设定有约束力的标准。相关的程序性规则已经在《基本法》中有所规定。但是，仅靠这些程序和议员们的智慧是不够的：此处可以想到太多各州的利益和影响，不正义的决策会给少数人带来压迫，我们必须时刻关注这一危险，因为在民主体系中，少数人并不能轻易阻止必要的多数原则。由于吸取了纳粹独裁时期的经验教训，德国现在有着相对强势的宪法诉讼机制，从“正义”的角度看，三种国家权力的所有活动皆处在它的掌控之中。通过这种方式，立法机关、行政机关和司法机关的活动都会受到限制，或者都会受到宪法原则的约束。顺便提一句，对于作为“宪法守护者”的违宪法诉讼机制的建立，没有人比汉斯·凯尔森投入的精力更多，这就又回到了之前的讨论。

但是，即便在此背景下也依然不甚清楚的是，在规定量刑幅度时，立法者应当如何在刑法领域中确定“正义刑罚”的具体标准。还有，法官应当如何找到对被告来说毕竟是非同寻常之存在的刑罚方式？以及，法官又该如何在通常十分宽泛的量刑幅度中，找到这一刑罚方式的具体“正义尺度”？

如果您还记得岛屿案，那么就会发现康德要求的是对犯罪的“量”的报应，这便是我们所说的“同态复仇原则”（Talionsprinzip）。根据康德的观点，杀人者必须处决。“以眼还眼，以牙还牙”，《圣经》早已如是说。然而，这种对犯罪进行“反坐”（Spiegelung）的刑罚方式既不能在实践中得到贯彻，也无法与我们今天的刑罚体系相协调。比如，罚金刑就不是只在财产犯罪中才能适用。但是，人们却还是可以在关于禁止驾驶作为主刑的讨论中看到这种思想的残余：有观点认为，应当在交通犯罪之外拒绝禁止驾驶作为刑罚制裁的方式，因为它与那些犯罪并不相符。该观点的前提是刑罚必须始终与犯罪事实紧密相联，这并不正确。我认为，此观点不是一个令人信服的反对禁止驾驶作为主刑的理由。

同态复仇原则提供不了更多的帮助，一个尚未解决的问题是，应当通过什么标准来确定“正义” 的刑罚。我们在直觉上明白，某种程度上，一种相对的犯罪比例性必须在此发挥主导作用，详言之，故意杀人的处罚要重于故意伤害的处罚，故意伤害的处罚又要重于单纯盗窃的处罚。但是，我们的直觉却最终会在这个问题上无能为力，亦即，对某个特定的犯罪行为而言，究竟应当适用何种刑罚，这种刑罚又该判多重——是1年有期徒刑还是3年有期徒刑？是否允许再判重一点？传统在这里起到了决定性的作用，不同的传统可以在各个地区甚至各个法院产生千差万别的结果。如实证研究所表明的那样，在法律上，量刑的参考因素其实很少。最重要的就是犯罪的严重程度，它主要是根据损害结果的严重程度来确定的，另外的问题是，犯罪人是否有过前科，是否已经认罪。根据法院开具的常用“价目表”，刑罚的种类与量刑的幅度会被确定下来。基于案件的具体情况，同时也主要凭借着上述的三个标准，二者的确定便可以得到进一步的浮动式修正。所有这一切看上去都相当“世俗化”，并且它们很少会再去要求实现绝对的“正义”。

（二）刑罚存在着“形而上学意义上过重”的危险

但是，绝对正义的观念却依然被坚持着。由此，便会产生另一个问题，我想将之表述为刑罚存在着“形而上学意义上过重”的危险。这大概与刑法的历史渊源有关，将犯罪理解为对神权和世俗权威的挑衅这一观点，在国家垄断刑罚的进程中扮演着重要角色。与此相应，国家必须通过严厉的刑罚象征性地消灭这种挑衅。在此，国家无条件且不容反驳地要求着“正义”的实现，其优点在于，刑罚的种类和幅度无论如何都会被接受，刑罚作为“绝对正义”的行为，它的定义权自然是由国家独占。让我们暂且回到我们的南海岛上：请设想一个刚刚组建的全新社会，您负责制定它的刑法规范。您会为盗窃椰子制定什么样的刑罚？对您而言，如果盗窃椰子应该受到最严厉的谴责，同时它也只与“正义”有关，那么为其制定一个至少10年的有期徒刑就是理所当然的。只要其他盗窃行为也会受到类似严厉方式的处罚，那么这就不是一项恣意的刑罚。真是各得其份，那个厚颜无耻的椰子小偷居然也要关10年！然而，对这个量刑尺度来说，理性的讨论是不可能的。有观点认为，也许可以用适度的罚金刑去处罚像盗窃椰子那样的捣乱行为，这种怯懦的反对意见实在是徒劳无功，因为根据上述定义，此处并不涉及这样的预防效果！这里也能顺便看出，罗尔斯的“无知之幕”思想是多么经久不衰，因为，如果人们不知道自己以后在岛上是否必须靠盗窃椰子为生，那么他们自然会防止将这种严厉的刑罚规定在法律中。

倘若人们还记得，无论在不同法秩序的比较中，还是在历史发展的观察内，正义报应的观念从古至今一直都是不同的和善变的，因此在论证刑罚的种类和幅度时，最终的疑问便在于对“绝对正义”的坚持。米歇尔·福柯在他的经典著作《规训与惩罚》中精辟地写道，过去的惩罚都残酷到不可思议；人们不满足于死刑，而是要公然为最精巧的处决方式喝彩，当然这一切都是借正义之名。我已在上文中指出，这种理由存在着被滥用的危险。

（三）犯罪人道德污名化的问题

某种程度上，与刑罚在“形而上学意义上过重”紧密相连并形成镜像关系的，是犯罪个体有着被彻底道德污名化的危险。虽然我们在理论层面上始终强调，我们的体系不是行为人刑法，而是行为刑法，受处罚的是犯罪行为，不是犯罪人的整体人格，但是这种细致的区分在现实生活中却少有反响。在我看来，这是因为在“正义报应”的刑罚理论中还存在着过于强烈的道德成分，该问题至今仍未得到克服。犯罪人（主要在严重犯罪中）被视为“邪恶”的化身和异类群体的成员，因此当然要将这种异类的群体与“正派的公民们”分开，并使他们持久的印记显得前后一致。这是一条将社会分为“正派公民”和“犯罪者”的精神鸿沟，它在社会心理层面上有着持久的影响力。根据犯罪学的知识，此种非黑即白的思想呈现出的是一幅极度扭曲的画面。犯罪黑数的研究表明，几乎每个人在他的一生中都会实施某种犯罪。相反，某种程度上，那种经常将自己的犯罪生涯持续到暮年的犯罪人才是绝对的例外。承认这一切，我们便可以为刑法的理性化作出贡献，亦即，预防未来犯罪的进步需求，能够对抗要求用重刑去处罚“邪恶者”的不可遏制的欲望。相反，让犯罪个体遭受极度的道德污名化，显然会严重破坏使犯罪人重新回归社会的目标，最糟糕的情况是，这一做法不仅没有阻止犯罪，反而还会制造新的犯罪。

（四）现有关系僵化的问题

因此，我们还要进一步去反驳那些导致刑罚过重化的正义观念。特别是在制裁领域，这种思想必然会引起现有关系的僵化。很明显，在特定的量刑幅度中，将某些刑罚种类宣告为绝对正义之诫命的人，更难去实施量刑改革，甚至连制裁的替代性方案都很难去考虑一下。这是因为，现状的每一次改变，都必须被解释为一种对人们至今也没有抵达过绝对正义的承认。刑罚是一种必要之恶，在没有预防犯罪的替代性方案的情况下，为了维持最终的社会秩序，我们不可能放弃刑罚的这一属性。但是，倘若人们认为刑罚是比必要之恶更清醒冷静的存在，那么就会产生突如其来的变化。上世纪六七十年代的刑法重大改革，既标志着对纯粹责任刑法的抛弃，也预示着向（特殊）预防思想的转型，这绝不是偶然的。但是，今天钟摆又明确地朝着另一个方向摆去，犯罪人的严厉处罚得到宣扬，自由化已经无处可寻，尽管这本身或许也可以从宪法中推导出来，就像我现在想论证的那样。

（五）与比例原则的冲突

我现在要讲的是，有人将“正义的责任报应”视为唯一或者优先的刑罚目的，对此，最有力的反对意见是来自于宪法的。此处的基本假定是，任何给人们造成负担的国家措施，比如侵犯基本权利的监禁刑，都必须符合比例。国家必须有能力解释，它的措施可以适当地（geeignet）达成一个特定的目标；这一措施是必要的（erforderlich），不能被其他更温和却同等有效的手段所替代；最后，该措施在整体上还必须是相当的（angemessen）。

让我们从《安全法》（Sicherheitsrecht）中举一个简单且无伤大雅的例子：在您的花园中有一棵十分古老的树，一位观察细致的邻居发现，岁月已经让这棵树腐烂不堪，以至于它会在下一次狂风中折断，并给人们带来危险。于是，您收到了一份来自安全部门的告知，要求您以财产所有人的身份砍倒这棵树。此处追求的目的是明确的，即保护他人的身体与生命。就该目的的实现而言，砍倒这棵树是一项适当的举措。我们不相信还存在砍树之外的其他替代性方案，所以应当肯定这一行为的必要性。剩下的问题是，在干预您的强制措施（树的损失和砍树的花费）和所追求的目的（保护身体或者生命）之间，是否具有相当性。鉴于后者法益的重要性，人们必须承认相当性的存在。总之，这是一项有意义的、理性的以及完全合比例的措施。

但是，倘若这份告知要求您砍倒花园中那些完全健康的树，又会怎样呢？由于这份告知毫无道理可言，因此您就气冲冲地去找主管部门的办事员理论，质问这项措施背后的理由何在。办事员随后郑重地向您解释道，砍树是一项绝对正义的命令。而且您不必担心，因为所有的邻居也都会收到这么一份告知。虽然最后提到的这点可能会给许多人带来一丝安慰，但是作为公民的您却仍然不会完全相信这种理由。所以，您一再追问：不能仅靠“正义”来证明一项措施是合理的，这根本就不是一个有意义的、可验证的目的！有谁能知道，为了实现正义，砍倒一棵树究竟是不是“合适的”和“必要的”。是的，就是这样，办事员终于承认了。然而，这里肯定还在追求另一个目的，也就是到最后公民的花园中不会再有一棵树。这件事现在已经变得如此荒诞不经，如果您目前还没有对国家机关丧失信心，那么估计就只能踏上去行政法院的道路了。

正如所承认的那样，这个例子并不是很贴近生活，我主要是想用它说明（这对我的进一步论证很重要），由适当性和必要性所组成的比例原则明显具有目的理性的基本特征。据此，公民就可以在力图实现的目的这一点上，质疑国家所采取的给人们造成负担的措施。比例原则的结构必然预示着，人们可以设定一个理性上可论证、经验上能检验的目的。但是，仅以“正义”为目的却是不行的，这是因为，对能够实现“正义”的措施来说，它的“适当性”无法识别，以至于从这一行为方式中会不自觉地产生恣意擅断的危险，就像我们在砍树的例子中所看到的那样。

同时我们也发现，不能为了彰显一种虚假的“目的”，就简单重复措施的内容。强制安排砍树的目的不在于让树消失，因为它只是这项措施的内容和必要结果，而不是外在的理由。同样，也不允许以被关押者不再自由为“目的”来为强制监禁辩护，现在，我们又与刑法靠近了一步。

我认为大体上已经说明白了。但是，如果我们现在将“正义的报应”作为刑罚的目的，那么仔细观察就会发现其中的论证方式都是千篇一律的。在砍倒健康树木的例子中，这种论证方式就显得十分荒谬。原因在于，我们要么仅以“正义”为由来进行说理，要么主张通过刑罚去实现“报应”，也就是用一种恶害去回应已经实施的犯罪行为，但这只不过是一种对发现刑罚本质的改写而已。如上所见，在所追求的外在目的的意义上，此种改写并不能解释刑罚。也许有人宣称“正义的责任刑”并不是毫无目的的，报应或者“罪责抵偿”就是它所要实现的目的，但是上文已表明，人们决不能靠这个断言来回避问题。因为如上所述：根据比例原则的结构，作为一般宪法原则的它应当以如下内容为前提，即必须为国家所追求的目的设置一些最低限度的要求，然而，该前提在这里却并没有得到满足。

人们只有论证比例原则在国家的刑罚领域中“无法适用”，才能挽救上述主张。事实上，也的确有一些学者认为刑法具有某种特殊的地位。但在我看来，这会导致一种几乎无解的矛盾：众所周知，刑罚乃是国家手中最锋利的剑，像比例原则这样核心的宪法保护手段，为什么偏偏要在国家的刑罚中缺席？如今，我还没有找到一条有说服力的理由，能用来超越所谓“正义的罪责抵偿诫命”这一模糊不清的指引。

三、目的刑

因此，目的刑的思想是值得优先考虑的。只有通过它，才可能理性地论证面向社会和犯罪个体的刑罚。在我看来，一般预防乃是刑罚的唯一目的，其中也包括通常被归入特殊预防的对犯罪个体的震慑。

（一）再社会化不是刑罚的目的

相反，以再社会化为表现形式的特殊预防并不是刑罚的目的，不能为刑罚提供根据。这绝不是说它在执行中百无一用，出于宪法上的原因，既然国家向犯罪人施加了剥夺自由的恶害，那么它当然应该为犯罪人的重新融入社会而尽心竭力。在此，国家必须创造特别的教育和治疗机会，就像联邦宪法法院最近在保安监禁（Sicherungsverwahrung）的领域中所强调的那样。这也适用于通常的刑罚执行，如果一定要实施监禁，那么就应当在上述背景下为犯罪人的再社会化而努力。不过在我看来，这一方式却不能为剥夺自由提供根据。首先，关于刑罚执行积极影响的实证研究成果会使人产生矛盾的心理。如果有人强调，总有超过一半的犯人不会再犯，那么他就只看到了半杯水。有观点认为，刑罚的执行会给这些犯人带来生命中的决定性转变，但这一假设在经验上是站不住脚的。同时，毋庸置疑的是，鉴于犯人服刑期间及服刑之后所带来的执行的消极影响，该假设也很难在宪法上获得正当性。此外还要考虑的是，并不允许对犯人进行强迫治疗，犯人有权拒绝这种再社会化的措施。但是，倘若这类方案现在是监禁的唯一目的，或者至少是基本目的，那么国家就必须释放所有拒绝配合相应措施的犯人。因为从此时起，对再社会化的目标而言，刑罚执行的“适当性”必然会遭到质疑。这同样也适用于那些自始就不具有再犯危险和无需再社会化的犯罪人，在一些冲突行为中可能就存在这种情况，不仅如此，有些纳粹战犯在犯罪几十年之后才被起诉，彼时他们年事已高，既没有再犯的危险，也没有再社会化的必要。

（二）刑罚的目的是合比例的一般预防

所以，我支持这样一种刑罚理论，它通过“合比例的一般预防”来影响公众。其中，由制裁的威胁和执行所引起的震慑效果，乃是消极的一般预防的基础。一般预防的另一种变体被称为积极的一般预防，是指透过公众所承认的“正义的”或者不如称为“相当的”制裁，来重建法和平。对这一刑罚目的来说，最终发挥作用的是以合法社会需求的反应为表现形式的“正义”“报应”观念，不过，该观念应当被视为一种实际上变动不居的事实，而不是一种客观上不可动摇的“正义”。在我看来，这一刑罚目的最终会成为联结预防思想与“正义”观念的关键因素。

与此同时，这一刑罚目的还创造了整合被害人意见的可能性，它在以往的刑法中很少被提及。因为，倘若要讨论“法和平”的问题，那么就不能让直接受到犯罪侵害的人缺席。在这方面，过去三十年间发生了许多变化。其中最主要的变化是被害人可以在刑事诉讼的框架内，更容易通过损害赔偿和犯罪人—被害人之间的补偿来获得补救，不仅如此，被害人还能够以附带起诉人（Nebenkläger）的身份积极参与诉讼。刑罚本身必须由法官单独宣告与负责，只有法官才戴“眼罩”，被害人并不用戴它。但是，这不能排除对以下情况的关注，亦即，在重建犯罪被害人的法秩序信赖这一点上，事先制定的刑罚原则上应该是适当的。职是之故，人们必须再次运用实证手段去查清这些被害人的总体需求，比如犯罪学中的被害人研究多年来就一直在为此而努力。

（三）目的刑的危险？

倘若在强调刑罚合目的性的同时，包含着抽象被害人意见的刑罚会不自觉地变得尤为严厉，那么这岂不也是“不正义”的？无论如何，在功利主义思想中的短暂游览，使我们发现了合目的性与正义性的不同。处罚无辜者也许符合震慑他人或者平息众怒的目的，但显然是不正义的。由此可见，目的无法为手段辩护。这同样也适用于死刑，虽然死刑最符合避免犯罪人再犯的目的，但它却违背了大多数人的人道与正义的刑法观。对此，《基本法》第102条是毋庸置疑的，它简明扼要地规定：“废除死刑。”当然，尽管有人要求借正义之名重新引入死刑，不过这却是另外一个问题，该要求再次表明，正义的观念是多么不同。

总之十分清楚的是，决不能将合目的性与正义性等而视之。必须根据各种限制性原则，尤其是宪法中的原则，来确定正义的内容。在我看来，法律上有很多充分的预防性措施，特别是我们已经提到的比例原则。该原则“几乎没有疑义”地要求，倘若存在更温和的手段，那么就必须优先运用这一手段，不仅如此，还应当在整体上注意国家措施的“相当性”。由于时间问题，我无法再深入讨论，不过为了完整起见，我想再谈一谈“责任原则”。在这里，责任原则也被称为限制量刑幅度的原则，除此之外，它并不具有更多的限制性功能。以一般预防作为刑罚的基础会产生处罚过重的危险，但是在我看来，前后一贯的合比例性审查已经消除了这一危险。不过，只有当人们考虑犯罪学的研究成果并思考这一问题时，才能得出上述结论。

1. 消极的一般预防

就消极的一般预防而言，施约希（Schöch）与德约领（Dölling）等人的研究表明，感官上的犯罪发现可能性（Entdeckungswahrscheinlichkeit）乃是震慑的一个重要因素。同时，他们的研究还与广为流行的观点不同，亦即，以制裁力度相威胁无法产生决定性的震慑效果。换言之，政治层面经常要求提高某些犯罪的量刑幅度，但是这并不能保证相应犯罪行为的减少。倘若人们同意这一观点，那么以消极的一般预防为基础的刑法加重化就无法得到合理的论证。对预防来说，刑法的加重化既不适当，也不符合比例。那些主张“正义刑罚”的人，倒是不存在这一问题。认为在某些犯罪行为中应当通过引入更重的刑罚来确立“正义”的观点，不是一种可以认真理性讨论的主张。上文提到的加重少年刑法的理由，显示出这一观点在实践中的重要性。无论是特殊预防还是一般预防，都无法从中看出任何实益。但是，与所有专家的建议相反，国家还是提高了刑罚。这是一种纯粹的象征性政策，只有以报应为指向的刑法才能为其提供根据，相反，本文所支持的“合比例的一般预防”在此就没有一席之地。

2. 积极的一般预防

积极的一般预防存在着更为复杂的情况。这一刑罚目的既含混不清又难以把握，其本质上表明，在犯罪出现之后，国家不得直接忽视国民内部的反应需求。倘若这些需求长期得不到满足，那么国家就要承担一种公民不会再信赖国家及其法秩序的风险。一方面，私力复仇与私设公堂会由此增多，因为人们想将事情掌握在自己手中。另一方面，从长远来看，一般规范的消解还可能导致公民犯罪的增加，因为他们意识到惩罚不会到来或者过于宽松。通过被感知为正义的、相当的刑罚来应对此类事态的发展，法秩序与社会的稳定性便可以得到保障，同时，预防机制也能够顺利运行。我认为这是一个合法的目的，然而，这是否意味着“正义的报应”此时又通过走后门的方式占据了上风？危险是存在的，但是倘若人们恰当地构建积极的一般预防理论，并特别以宪法的预先规定为依归，那么就可以消除这一危险。

（1）标准：启蒙的公众

首先要谈到的是，某些刑罚及其标准可以为知情和启蒙的公众所接受，并且这些刑罚及其标准通常被认为是“相当的”。个案中的民意调查，如收集群众含糊的“刑罚意愿”，基本不能取代这一认定，因为群众既不了解犯罪的实际发展情况，也不知道刑罚所产生的效果或没有产生的效果。最终，只有国家代表，也就是立法者和法官，所实施的评价行为，才是确定量刑幅度和具体刑罚的前提。启蒙的国民接受哪种制裁措施并认为它是相当的，这一信息必须包含在国家代表的评价行为之内。尽管可能没有明说，但此处需要注意的是，预防性思考通常也包括“刑罚相当性”的问题。较短的缓刑和一些有意义的条件绑定在一起，与之相比，更长的监禁刑不仅根本无法保证震慑效果，而且还很有可能导致再犯，知道这一点的人估计会更偏爱缓刑。

（2）被害人的不同需求

在这个问题中，还应当以抽象一般的方式来顺便提一下被害人的需求。被害人需求的问题比乍看之下要少，因为根据实证研究，犯罪被害人的需求乃是不尽相同的，而且这些需求也不是只存在或优先存在于复仇和严厉处罚的愿望中。这就是我们为什么不应该在这里笼统地讨论刑罚的需求，而是更应该讨论“回应需求”的原因。这些需求包括物质损害与精神损害的赔偿、犯罪人应该尽可能不再犯的想法，以及这样一种确认，即犯罪人实施的不法并不被国家和公众所接受，而是应以制裁的形式加以谴责。只要刑罚依然被理解为对犯罪事实的充分认真的回答，并且没有低估犯罪的严重程度，那么绝对惩罚力度的重要性就会有所下降。

（3）制裁措施的可置换性

因此，我们来看一个重要的方面或事实，也就是明显存在着一个多种制裁措施并存的选择空间，这些制裁措施的预防效果没有差异。经验表明，至少在轻度到中度的犯罪领域，影响犯罪个体的特殊预防还是有据可查的。在相似犯罪和通常情况的前提下，倘若人们比较一下没有承担审判后果的犯罪人和受到罚金刑处罚的犯罪人，那么就会发现，在受到更轻处罚的犯罪人那里根本没有更高的再犯率。就消极的一般预防而言，人们也可以作类似的设想，因为如上所述，以制裁力度相威胁好像并不是决定性的因素，犯罪发现可能性才是。从犯罪学的实证视角来看，这里存在着一种“制裁措施的可置换性”。该发现表明，以预防目的为基础可以激发刑法自由化和灵活化的巨大潜能，不过也可能正由于此，它才至今都没产生更大的效果，因为，虽然“正义的报应”已经是多余的刑罚目的，但人们却可以继续在其中偏安过活。有趣的是，类似的发现目前也存在于积极的一般预防领域。来自埃尔朗根（Erlangen）的同行施特伦（Streng）发现，当学生们被问及对某些犯罪的相当性制裁时，他们给出的选择空间是惊人的，而且其中的制裁措施也确实符合相当性的要求。人们可以从选择空间的“底部边缘”开始思考，并选择一种足以彰显犯罪严重性的最缓和的刑罚，这对于以宪法为导向的一般预防理论是很充分的。

（4）以整理后的状况为线索

在满足上述前提之后，人们便可以使当下的状况成为制裁程度的线索，不过这些现状还需要进行整理。倘若相似的犯罪在这个地区被判处3年有期徒刑，在另一个地区被判处4年有期徒刑，那么即使降低至今处罚都更为严厉的地区的制裁程度，法和平也基本不会面临严重的危险。对犯罪人来说，我们所采取的不会让预防目的落空的制裁措施，应当是更加缓和却同样适当的。一个完全无法回答的问题是，我们是否能据此抵达“绝对的正义”，不过这个问题根本不会出现，我十分清楚，该愿望在政治上肯定没有机会实现，但是在入职演讲的语境下，它倒是可以在乌托邦和幻想乡中找到一席之地。无论如何都不能放弃的是，我们应当比以往更清楚不同地区的量刑程度，理想的话，这可以通过系统的全国统计数据收集来完成。又有谁知道，或许我们将来就不能从奥格斯堡出发，朝着这个方向奋力前进呢？

四、犯罪学的地位

在本文的最后，我想再次回到犯罪学在刑事司法系统中的地位这个问题上来，这里的刑事司法系统被理解为一种受合比例的一般预防指引的系统。

未来，犯罪学必须汇集关于犯罪发展的实证性成果，并以启蒙的方式将之传达给公众。决不能将这一领域留给媒体或者政治，因为二者可能出于不同的原因而对关系的恶化更感兴趣。人们必须知道，实际情况远没有它们反复宣称的那样戏剧化，顺便说一下，在青少年的暴力犯罪领域中，这种情况尤为恶劣！同时，人们还必须明白，虽然我们偶尔喜欢这么想，但很遗憾，犯罪并不是一种完全异类的生物病态现象，相反，几乎所有人都曾在自己的生命中实施过犯罪。懂得这两点，人们便能以更清醒冷静的头脑去思考既合目的又具有相当性的刑罚。

此外，人们还必须清楚，长期监禁对于青少年和成年人都是弊大于利的，因为其中存在这样一种危险，即若干年之后，监禁期间的压力和与之相关的重新融入社会的巨大困难，也许会盖过可能的教育或再社会化的效果。假设人们已经准备好面对执行的现实，则在我看来，倘若判处或者请求判处监禁刑的年轻法官和检察官，在他们受教育的生涯中从没有踏进过监狱一步，那么这可真是一件令人惋惜的事。所以，我计划在奥格斯堡继续发扬慕尼黑大学施约希（Schöch）教授所致力维护的传统，也带同学们去参观监狱。

与此同时，倘若承认监禁刑的执行所产生的特别震慑效果是极为可疑的，那么更重要的，便是充分利用多种手段并存的选择空间，因为其中既有温和的制裁措施，又有避免监禁的方案。由此，人们就可以促进对替代性制裁措施的寻求。使禁止驾驶成为主刑的问题我在上面已经谈过，不过公益劳动却还有很大的潜力，此即“流汗取代久坐”是也！公益劳动不仅不会使犯罪人与社会环境产生割裂，而且还有助于防止他们陷入到其他犯罪之中，同时，这些犯罪人也不必再承受一般预防的刑罚目的所带来的痛苦。正如我们从实证研究中所得知的那样，我相信启蒙的公众会广泛接受这些措施，比如按照支付给被害人的赔偿金来减轻处罚。

是否以及如何成功实施这些改革，又是一个关于犯罪学的落实和评估研究的问题。但是，人们必须去为此努力尝试，“正义的报应”已经实现的说法完全是一种臆想，人们决不能躺在这条“长椅”上酣睡不醒。简言之，犯罪学还能够确保刑法不会受到潜在不良用心者的操控，就像著名的刑法学家、法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫所说的那样。不仅如此，犯罪学也许还能让那些不良用心者无法受到更多的欢迎，坏消息的传递者再也不会感到轻松。凭借这一方式，我们对可能的改进方案和替代性方案的呼吁，便可以通过犯罪学来保持活力。在我看来，自由和人道的刑法就与这种态度十分相称。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ 梅俊杰