《政治与法律》2021年第1期要目

【主题研讨——认罪认罚从宽制度的现代化发展研究】

编者按：作为一项旨在推进国家治理现代化的重大法律制度改革部署，认罪认罚从宽制度历经试 点探索和立法确认阶段以后，目前已到了深化适用阶段。该制度在强化人权司法保障、推动刑事案件 繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾等领域发挥了不可替代的作用。近年来，认罪认罚从宽制度 对我国刑事诉讼构造、刑事案件多元化诉讼体系以及诸多其它司法改革举措带来了复杂而深刻的影 响。对此，法学理论界和实务界开展了新一轮的阐释和反思。本栏目此次特刊出三篇论文，分别从认 罪认罚从宽制度实施的矛盾及其化解方案、量刑建议精准化以及法官参与具结活动等视角对健全认 罪认罚从宽制度进行研究，以期有益于提升认罪认罚案件办理的质量与效果，彰显认罪认罚从宽制度 的中国特色。

1.认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解

作者：孙长永（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）

内容提要：认罪认罚从宽制度在实施过程中暴露出以下五个矛盾：一是认罪认罚的自愿性前提与压制型法之间的矛盾，二是认罪认罚从宽的合意基础与实体真实原则之间的矛盾，三是不规范的从宽处罚与刑事法基本原则之间的矛盾，四是“检察官司法”与法官中立裁判原则之间的矛盾，五是简化、速决的一审程序与续审制的上诉审构造之间的矛盾。出现这五个矛盾的原因在于，作为认罪认罚从宽制度运行环境的基础性诉讼制度不健全，认罪认罚从宽制度的设计缺乏系统思维和整体考虑，相关的配套措施不完善。要化解上述矛盾，必须深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，努力提高刑事程序正当化水平；进一步完善认罪认罚从宽制度，健全公正与效率总体平衡的制度规范体系；完善相关配套措施，确保不因追求司法效率而损害司法的基本公正。

关键词：认罪认罚从宽制度；自愿性；实体真实；检察官司法；正当程序

2.论认罪认罚案件量刑建议精准化

作者：周新（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：随着认罪认罚从宽制度的广泛适用，检察机关不断加大量刑建议精准化改革力度。量刑建议精准化改革在理论与实践两个维度备受争议，其原因在于控辩双方具结活动的形式化、“明显不当”标准的模糊化、检察机关工作内容的复杂化，以及控审机关沟通关系的紧张化。对此，破解之道在于科学地把握量刑建议精准化改革背后的公诉权力变化，以此为前提统筹采取应对策略，包括划定精准刑量刑建议的适用范围、明确精准刑量刑建议的主要标准、推进审前具结活动的实质改造、提升精准刑量刑建议的质量水平、健全量刑建议的调整方案等方面，由此才能真正提升量刑建议精准化改革的实务成效。

关键词：认罪认罚案件；量刑建议精准化；具结协商；控审关系

3.法官参与认罪认罚案件具结活动的模式和法律制度前瞻

作者：赵恒（山东大学法学院）

内容提要：在认罪认罚从宽制度深化适用的背景下，探索法官参与控辩双方具结活动的改革方案，不仅可以产生多维的法治价值，而且已经具备现实的试点基础。在域外，部分国家和地区对于法官介入认罪协商的态度，经历了从反对到支持的转变过程。这可以为我国开展有关工作提供有益的借鉴。未来一段时期，我国在总结试点探索经验的基础上，有必要建立健全法官参与认罪认罚案件具结活动的规范方案，其基本思路是采取二元进路的方式，区分对待法官在审前、审判阶段具结活动中的权能地位，并辅之以司法责任制度、值班律师制度、证据开示制度、集中具结与视频具结制度等配套措施。

关键词：认罪认罚从宽制度；合作性司法理念；具结活动；审判权

【经济刑法】

4.挪用公款罪的数额计算

作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：挪用公款的数额对定罪与量刑具有重要作用。挪用公款存在不同用途的，根据举重以明轻的解释原理，可以将用于非法活动与营利活动的数额评价为用于其他活动的数额；对每一笔挪用行为及其数额的认定必须以刑法规定为标准，只有当挪用行为能够被我国《刑法》第384条规定的构成要件所涵摄时，才能将挪用数额计入挪用公款罪的数额；既不能仅挑选其中用途最多的数额作为定罪量刑的根据，也不能按用途分别计算数额，更不能一概以总数额作为挪用公款罪的数额。多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，并不是刑法意义上的归还，不能一律以案发时未还的实际数额认定，也不能仅按其中一次最高数额计算；对于归还前已经构成挪用公款罪的数额，应当累计计算。对携带部分挪用的公款潜逃的案件，为了确保罪刑相适应，也可能将贪污的公款数额评价为挪用公款的数额；在使用人与挪用人构成共同犯罪的案件中，使用人应当对与其行为具有因果性的挪用数额负责，而不是仅对使用数额负责；对共同挪用公款数额的认定，必须采取共犯从属性说并贯彻责任主义。

关键词：挪用公款罪；数额计算；举轻以明重；多次挪用；共同犯罪

5.非法获取计算机信息系统数据罪的规范结构与罪名功能——基于案例与比较法的反思

作者：郭旨龙（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：通过对非法获取计算机信息系统数据罪的案例法考察和域外法阐释，可以发现，其核心涵义指向侵犯数据机密性的情形和侵犯数据可用性的情形。其原因是机密性和可用性的规范结构导致该罪成为口袋罪：在罪名上，与人身安全、财产安全等多个章节的罪名产生交叉重合；在保护的利益上，不仅涵摄我国《刑法》其他章节所保护的法益，而且溢出整个刑法典，保护信息的时代重要性日益凸显、其他权益日益频繁地受到侵害。面对这种庞杂的规范结构，需要进行网络时代罪情、刑法基本原则的权衡考量，达致刑法规范的明确性与合理性。新的罪名标签“非法获取数据致损罪”，适应了双层社会虚实同构的态势、数据和利益在双层空间不断协同的复杂行为模式，是在刑法规范中嵌入网络风险控制的法律机制，有助于系统完善网络风险的治理格局。

关键词：系统安全；信息安全；罪名；数据利益；标签效应

【专论】

6.论法律文本及其公布

作者：夏正林（华南理工大学法学院）

内容提要：法律文本是通过文字表达立法者意图的产物，是法治国家建立法治秩序的直接甚至惟一的依据。文本的基本要求是惟一性以及文字的清晰和严谨。在法律形成的过程中，对于法律文本中的错误，可以根据立法过程的不同阶段，以不同的方式进行修订、解释和修改。我国《宪法》和《立法法》对法律文本及其公布的规定比较简单，需要针对文本形成和公布的不同的阶段加以明确和完善。其内容包括：第一，在国家主席签署前，法律文本应当由立法机关自行撤回勘误处理或修改后按表决文本重新表决处理；第二，在国家主席签署以后，法律文本仅仅涉及一般性的文字的勘误由立法机关通过勘误程序进行修改，涉及对法条意思修改的则需要通过法律修改程序进行修改；第三，媒体公布必须要等权威机关签署公布后才能发布；第四，法律的标准文本公布后，还没有实施的，应当根据法律修改的程序进行。

关键词：法律文本；标准文本；公布

7.论出卖人返还财产请求权的属性及限制——以合同被撤销为切入点

作者：石冠彬（甘肃政法大学民商经济法学院）

内容提要：因为我国法在物权变动模式上未采纳物权形式主义的立场，故当买卖合同被撤销后，出卖人请求返还买卖标的物的权利兼具不当得利返还请求权这一债权请求权和原物返还请求权这一物权请求权的双重权利属性。出卖人请求返还买卖标的物这一权利是否适用诉讼时效，应根据权利人请求权基础及标的物类型予以区别：若权利人主张行使不当得利返还请求权，不论返还标的物是动产还是不动产，均适用诉讼时效；若权利人主张行使原物返还请求权，仅在返还标的物属于普通动产或未登记特殊动产时，才有适用诉讼时效的空间。基于有效维护交易安全、保护当事人合法权益的考量，出卖人请求返还买卖标的物的权利不能对抗善意占有的第三人，且不论第三人所享有的是物权还是债权。未来制定我国民法典司法解释宜对此加以明确规定。

关键词：民法典；原物返还请求权；不当得利返还请求权；物权请求权；诉讼时效；善意第三人

8.国家豁免对国际投资仲裁裁决有效执行的影响及其克服

作者：张亮；宁昆桦（中山大学法学院）

内容提要：在国际社会对国家豁免问题逐渐由绝对豁免主义向限制豁免主义转向的趋势下，执行豁免依然具有较强的绝对性。这对国际投资仲裁案件的承认与执行产生了较大的阻力。在限制执行豁免的途径选择上，有些国家主要采用设置类型化的豁免例外条款、保留行政权适度参与和有效利用对等原则等，有些国家通过判例实践来实现执行豁免认定标准的确立。这些方法的背后，暗含着对维护国家利益与促进经贸发展两方面的利益权衡。面对参与国际交往与竞争过程中可能出现的仲裁风险，中国宜改变长期坚持的绝对豁免立场，在加强限制豁免立法的同时坚持互惠原则，灵活地维护国家与国民的利益。面对执行豁免于短时间内难以突破的现实，我国投资者亦应当充分做好投资前的防范准备，并在裁决执行遇阻后积极寻求多样化的补救措施。
关键词：国家豁免；国际投资仲裁；限制豁免；执行豁免；对等原则

【争鸣园地】

9.论规范性文件备案审查结果的溯及力

作者：孙波（上海政法学院）

内容提要：目前，我国缺乏关于规范性文件备案审查结果溯及力的法律规定，理论上对备案审查结果是否有溯及力等问题也有争议。《全国人大常委会备案审查工作规范（征求意见稿）》规定被撤销的法规嗣后无效，被要求修改或废止的司法解释自议案通过之日起停止施行。此种规定与理论界的认知存在着较大差异，正式通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》则取消了有关溯及力的内容。备案审查结果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和组织的权益、公共利益、信赖利益等多种法益，需要对这些相互之间关系复杂的法益进行综合的衡量。在我国，构建规范性文件备案审查溯及力制度，应以专门且更高级别的文件规定备案审查结果的溯及力问题，对立法性文件和司法解释实行备案审查决定上的无差别适用。与此同时，应在衡量法益的基础上赋予“撤销”和“废止”相同的效果，并对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行效力区分，还应当在比较规范性文件与其所违反的上位法的生效时间的先后顺序的基础上决定溯及力的起点。

关键词：备案审查；溯及力；撤销；无效；法益

10.论不能未遂的处罚依据——主观危险理论之再提倡

作者：石佳宇（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：对于不能未遂的处罚依据的认识，当下中国学界主要存在客观危险说、经验的危险感说以及主观危险说三种理论。客观的危险理论及其修正与经验的危险感说在理论本质以及判断逻辑方面都存在一定的问题。与之相对，主观的危险说具有与规范判断紧密相关的正当性依据，能够和我国本土刑法学理论与法律制度衔接，并且能构建逻辑自洽的着手概念。从正当性依据的角度来讲，法益侵害的危险是行为对规范的违反，通过行为哲学与刑法构成要件理论的双重证明，主观危险理论的正当性通过其与规范违反的紧密关联被体现出来；从与本土法律制度的衔接来看，我国刑法的故意概念包含的“认知”与“意欲”要素，为主观危险理论的“规范违反事实认知”要件与“规范违反行为推动”要件提供了刑法理论与制度的土壤；从着手概念的构建来看，结合主观危险理论的上述两个要件，行为着手的时点也能够合理地被构建出来。从主观危险理论中可以提炼出不能未遂案件司法判断的“三步走”的方法论，从而在分析实际案例中最终达到说理的科学性与结论的妥当性。

关键词：不能未遂；主观危险理论；犯罪故意；着手

【实务研究】

11.同业监督法律制度建构：正当性、属性及其边界

作者：高志宏（南京航空航天大学人文社会科学学院）

内容提要：同业监督克服了产品信息不对称障碍，对于保护消费者合法权益、维护市场竞争秩序、提高产品质量水平有着独特作用，这是建构产品质量同业监督法律制度的正当性基础。我国法确立了产品质量国家监督、消费者监督和社会监督三元监督体系。无论是从宪法渊源看还是从法律渊源看，我国并未明确肯定同业监督，亦未明确禁止同业监督，而是将其蕴含在社会监督之中。同业监督权不属于国家公权，亦不属于企业私权，而是属于社会性权利。同业监督权极易被滥用并异化为商业诋毁手段，从而危害市场竞争秩序。我国要通过法律制度创新明确同业监督的合法性，通过修改我国《产品质量法》、我国《反不正当竞争法》、我国《消费者权益保护法》构建同业监督规范体系。

关键词：产品质量；同业监督；信息不对称；产品质量法；消费者合法权益

12.论债权人撤销权判决的实现路径——以指导案例118号为中心

作者：宋史超（中国人民大学法学院）

内容提要：获得胜诉判决不是债权人行使撤销权的终点，债务人的责任财产实际恢复，才能有效保全债权。最高人民法院指导案例118号从执行程序角度给出了撤销权判决实现的方案，但未完全解决问题。债权人撤销权判决有两种类型，一为形成判决，一为形成判决与给付判决之复合，后者包含返还财产的给付内容，借助执行程序才能使被转移的财产回归债务人的责任财产。主债权可以强制执行时，因撤销权判决能回复物权，债权人可直接执行被转移的财产清偿债权，一体实现保全债权和清偿债权，但这一简便路径不适用于返还标的为金钱的案件。更简化的“执行脱逸财产”方案缺乏正当性。主债权不能强制执行时，撤销权判决应通过独立的执行程序实现，该指导案例就此确立的执行当事人规则完全正确。“撤销权与代位权同时行使”的方案忽视了执行程序对于撤销权行使的意义，没有必要性和可行性。

关键词：撤销权；债的保全；形成之诉；执行力；代位权

《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。是我国改革开放之后最早公开发行的政法类期刊。1994年，《政治与法律》被评为首届“中国中文法律核心期刊”；还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；1998年国学术期刊综合评价数据库》来源期刊（CSSCI）。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。刊物的特点是：面向实际，不发空论；注重理论、不就事论事；力求观点新颜，言之成理，为学科建设和法制建设服务。她是政法界的学术论坛，政治理论研究的向导，政法实务工作的助手。创刊25年来，《政治与法律》以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的办刊特色，受到中外广大读者的欢迎。

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信息编辑 ✎ 煜雅

排版编辑 ✎ 煜雅