读《风险社会中的刑法》：无限风光在险峰

作者简介：赵一鸣，男，美硕Criminal Justice and Criminology在读。阅读兴趣往返于社会学、哲学与教义学之间，感谢本文写作中给予指导意见的师友，当然文责自负。同时本文仅为一些浅显的思考，多有不足望各位批评指正。

目  录

前言

一、法社会学与法教义学的齿轮交合

二、以严谨的类型化思维解构教义学

三、对未来社会与刑法教义学变革的启示与展望

前言

自20世纪末冷战结束，世界进入新自由主义时代开始，对社会的下一个阶段为何的争论就呈现百家争鸣之势。我国对下一阶段的讨论随着21世纪初网络和大数据产业的蓬勃发展自，也有不少学者也提出了自己的意见，其中就有后现代社会，后工业社会等，其中既有可以落地生根，构筑新世界可能性的理论，也有不少陷于空想主义的、几近于乌托邦化的呓语。而乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）则在其著作中就提出了一种极富理论建构性和包容性的天才设想——风险社会，风险社会是在资本主义工业化成熟到一定程度上出现的风险全球化的产物，这种风险特征影响颇深，以使社会整体脱离消费的导向，而建构一种抵制风险的新型社会。[1]这一构想极具包容性，并且提供了一种风险社会的分析方法，以使大部分文科类学科在需要考量社会背景和用社会学理论分析固有体系时，风险化成为一种无法回避的选择，同样风险社会理论的构建必然会对法律体系产生巨大的外部影响，劳东燕教授的《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》一书便是通过风险社会理念，以社会学理论的外部视角对传统刑法教义学进行再演绎的佳作。上篇着眼于宏观层面，在梳理风险社会理论与刑法体系之间关系的基础上，对刑法体系所经历的重要变动作出勾勒，并就我国刑法理论该何去何从的问题表达了看法。下篇是专题性的探讨，由因果关系、故意、危害、不法、罪责、违法性认识等基础概念或制度切入，具体揭示其意义与功能所经历的重大变化，并就如何推动相关理论的发展以呼应风险社会的需求，在法教义学上提出对策与建议。

一、法社会学与法教义学的齿轮交合

社会中的风险如何影响刑法？又以何种形式介入刑法？这是本书首先思考的问题。虽然有不少刑法学者对这一问题也提出了自己的意见，但他们的认识总体仍然从教义学理论出发，从而将社会风险当作刑法中的“因素”，即行为本身产生的危险。不可否认的是这一理论确实对完善刑法中的很多理论问题有着积极意义，但这种混淆社会风险与刑法风险定义的行为使风险与一般的危险如何区分成为一个难以被解决的问题。这一问题的解释或许会引出“风险是工业社会发展到后期的特殊危险”的结论，但我们无法说明，这种危险何以借助工业社会的发展而具有不同于危险的特质从而成为风险。石器时代的青铜器与工业社会生产的钢铁利刃在伤及人体上的危险存在什么差异？因此对风险的澄明，使这一概念可以区别于危险，而成为一种刑法所必须要考量的因素，这就是本书所要解决的第一个问题。

对此，劳东燕教授认为应当“从法律之外观察法律的现象和特性”，[2]所以她首先在本书上半部分的论述中明确指出风险不是刑法意义上的行为制造的危险，而是一种人理性思维方式的局限性的表现，而这种局限必须要借助工业化浪潮才能被彻底突出而无法回避。借助工业化的成熟作业，资本主义市场经济与整个社会再生产过程渗透到所有的现代化工业国家中。工业化的目的在于更高效地进行社会化生产，使社会运转效率呈现出极大的进步，因此既然借助工业化人们的生活有了极大的变化，那么重归于农耕时代田园牧歌的生活在整体社会层面已经是不可能的事情。因为工业化在提升产品生产的效率时，也使普通个人的生命生活与这种效率以及伴随的风险绑定在一起，例如爆炸式的人口增长需要工业提供良好的经济基础、需要国家工业化提供强有效的医疗养老和教育；造就巨大的就业岗位。好像是报应主义（Retributionism）的轮回往复，人类在工业革命浪潮中造就的巨大生产力变革又重造了人类的生命。但斯德哥尔摩综合症一般的效应使人类自从工业革命以来不断讴歌工业化的伟大，因为在这种轰轰烈烈的生产力变革浪潮中，人类继启蒙运动后又进一步发现了人之为人的价值，那就是创造使用工具以及背后的理性能力。如此，对工业的讴歌实质上是对人理性的讴歌。

人类的理性同样也延伸至法律领域。我们或许可以把法律视为一种工具，固然从国家专政的角度出发，法律是统治阶级的专政工具；但是在市民社会的语境中，法律是作为处理各项社会个人事宜的工具存在着，而我们如何更好的利用工具、更高效的实现其目的、改进工具的实际价值就成为法律中人类理性的最大体现。而我国刑法目前可能是这一表征的最突出体现，从酒驾等抽象危险犯入刑，到刑修十一对高空抛物等行为的立法增设，为了使刑法能跟上社会发展的步伐，我国的立法进行了长期的大量修补，此种路径其实就是对社会现象的风险变化针对性的策略应对，以求更大限度的预防未来的危害。但正如一些学者对这种立法至上的批评一样，对立法的重视或许是大陆法体系下常见的使法主动适应社会发展的最有效途径，但这并不意味着司法就可以躺在立法的变革成果上无动于衷。

一般认为的理性有如下特点：重复性、稳定性与规范性[3]，而以上特点显然与资本主义工业社会的流水线作业是直接契合的。正是借助符合这三点的工业生产，人类进入了工业社会，不再依赖于神灵和宗教，人类可以凭借自己创造的工具实现自身稳定的生活。这一思维确实在使人类从农业步入工业中发挥着重要的作用，这一思维也成为理性的象征。而当笔者在读完《风险社会中的刑法》的上半部分归纳出这三个特点时，自然联想到的是立法。因此对立法与司法关系的反思，应该更进一步到对理性的反思中。这是一个困难而复杂的哲学问题，诸多先哲对这一问题都提出了有趣的理论。同样，贝克在其风险社会理论中也对近代理性至上主义的模式进行了反思，人类借助理性确实迈进了工业社会，但是这种进步使人类将理性神化，在应对社会发展带来的问题时，理性总是成为价值选择的最先规范。而理性推进下的资本主义工业社会，其发展乃是第一价值，这种发展与理性的位置混合在一起，使发展掩盖了其带来的诸多问题。但发展必然有其极限，当发展趋于平缓，发展的负面后果便开始反噬发展本身。这一过程也揭示了理性的最大不足，那就是理性的限度。人类的理性（包括理性的一切产物）总是无法涵摄一切，终归有超越理性的概念且难以处理的现象，而随着资本主义工业社会发展至末期，这种现象突出表现为工业生产带来的巨大贫富差距、资源带来的诸多争端、全球化风险等都以一种理性难以处理的集合型姿态出现。如下表所罗列，新时代的风险在自然意义上超越了时空的限制，部分风险亦有超越阶级的可能性，这就意味着无论萌芽于个人的理性主义支持个体做出何种改变，这些问题似乎永远不可能被某一体系单枪匹马地解决。

表1：风险类型的发展

那么风险的本质便得到了澄明，风险绝对不能等价于刑法所规范的危险，而是一种社会中蕴藏的理性的局限。人类理性的运作会催生问题，对于这些问题，由于理性的局限性将在很长一段时间的社会发展中无法被消灭，至多理性可以实现这些问题的相对稳定的膨胀状态，而这种尴尬的膨胀状态就是风险。风险相比刑法中的危险，涉及范围更加广泛，覆盖着社会生活和个人生活的方方面面，且往往更多指的是系统性的，制度化的事物。目前我们应当承认风险状态已长期存在于工业社会中，并必然作为工业产物的遗物继续存在于21世纪。而这一风险本身便成为下一个社会阶段的主体，风险社会中如何对风险的控制与预防也将成为下一个阶段教义学体系应当着重解决的难题。

虽然目前刑法学界对风险社会理论以批判和质疑为主，如张明楷教授就认为：风险社会并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将风险社会当作刑法必须做出反应的社会真实背景”。[4]而笔者在阅读完《风险社会中的刑法》一书后认为，风险社会当然不一定能完整反应现今的社会状态，但是我们不能否认的一点就是，此种风险状态的恒在性（或者称作社会语境的变更）必然影响与社会本身密切相关的法律本身，因为“刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治”（Marcus Dubber,2014）。于此对刑法的风险社会反思就成为最为深刻有效的一种反思模式。风险社会揭示了理性的局限，而立法主义则体现着理性的无限性，因此风险社会下，对理性的反思直接深刻的体现在对刑法的反思之中，这也是《风险社会中的刑法》对该问题的讨论价值所在。

二、以严谨的类型化思维解构教义学

类型化（Typification）是由国外的社会学者如舒茨（Alfred Schutz）使用的社会科学研究中一种分组归类方法，即各成分是用假设的各个特别属性识别的，这些属性彼此之间相互排斥而集合起却又包罗无遗，这种分组归类方法因在各种现象之间建立有限的关系而有助于论证和探索。梁慧星教授也指出，在法学研究方法中，类型化研究是一个新的研究方法，类型化研究适用于较为概括的原则或制度，亦即其内涵（意义）不确定、外延（边界）不确定，因此称为不确定概念。[5]而风险社会的到来，归责类型日趋多元化，这就使得结果归责的理论日益复杂。对此现象，传统教义学受概念法学思维惯性的影响，似乎还是执着于维持自身内部形象的纯粹和统一，这一做法使“精致”的教义学体系与社会现实渐行渐远，过分追求一个完美的解释体系在多元化的风险社会中总是难以避免以偏概全的问题。如弗莱彻教授（George P. Fletcher）的提醒：“刑法是一个多中心的思想体系，任何单一的思考模式都不足以解释所有的犯罪”。[6]故相比较于概念，类型更容易灵活、妥当地处理经验科学中的事实因素，消除概念带来的僵化；同时亦能更为妥当地处理生活中各处的流动过渡阶段。[7]

那么，作为社会科学的基本研究范式之一，其又该通过何种姿态嵌入教义学体系呢？劳东燕教授在本书的中段，尤其是在第五章（客观归责理论）内容的延伸与探讨中，其严谨详实的类型化分析思维展现得淋漓尽致，颇有醍醐灌顶之效。

在对因果关系的理论发展简单作出归纳后，劳东燕教授首先勾勒出“客观归责-结果归责”中的两个基本参数，分别是支配力（可能性）与归责有效性。模型中的横向坐标轴——支配力的存在构成归责的必要前提和公正性基础，如劳东燕教授指出：“刑法中结果归责的成立，之所以需以归因层面行为与结果之间存在客观的的事实因果关联为前提，也是基于支配力的要求使然。[8]而归责有效性则涉及评价主体所追求的好处或者价值，包括规范的目的与政策方面的考虑，它为归责的成立提供功利性的基础。同时对于两者的关系，劳东燕教授也进一步指出其在归责类型的构建中是属于类似反比例函数的关系，即假设支配力因素过强，那么只需要微弱的归责有效性就可以充分考虑归责；反之在支配力弱小的场合中，只有极强的归责有效性才能允许归责。紧接着，劳东燕教授以行为对结果的支配力为纵坐标，将传统的“造成”型因果、“引起”型因果、“义务”型因果以及新近提出的“概率提升”型因果这四种类型串联在一起（见表2）。

表2：因果关系类型梳理

法教义学与法社会学的关系争论由来已久，但是笔者认为借由劳东燕教授在本书中的演绎就足以证明两者从来就不是对立排斥的关系，没有社科法学的教义学是盲目的，而没有教义学的社科法学是空洞的。也就是说仅仅在一方面画地为牢、孤芳自赏式的做法是难以推动法学学科的发展。

三、对未来社会与刑法教义学变革的启示与展望

风险在当代的持续性使刑法的首要目的逐渐成为个人在社会洪流中如何控制并且适应社会风险。这种控制在刑法的许多领域已悄然改变，风险通过立法上的变化，不可避免地经过整个刑法体系的思考，逐步落入特定案件生根发芽。所以，当刑法的打击目标从简单个人的行为变为整个社会引发的风险时，刑法的一些基础性的思维模式就已经发生了变化。《风险社会中的刑法》一书在下半部分就继续展开讨论了该类问题，比如过失犯罪成为更有研讨价值的犯罪类型，因为风险的恒在使人利用自身能力控制风险发生成为刑法的重要规范指向，而这种对控制要求的违背，便是风险社会下“过失”的含义；其次，风险的恒在性也可以用于解释期待可能性和责任主义在现代日渐式微，如同劳东燕教授在最后一章中对责任主义的当代检讨中指出，因为期待性可能性建立在个人责任的视角下，但对风险的控制义务的视角已经是社会视角[9]；风险的恒在性使危害性的主观判断有了取代客观判断的趋向。风险的恒在性使人在分析危害时，不再与传统相一致，引入规范判断的概念后就不再是是否创造了危害的命题，而是是否创造了法所不允许的危害。这种不允许天然就是带有主观色彩的判断。如此，危害性的主观性逐渐变强，这也使得个人的权利，尤其是无错无责的权利被工具化。在风险的评价性下，无错无责的正当化事由由个人的自由转变为个人控制风险的义务。这就意味着行为人没有过错、不负责任的含义是没有创造或者升高风险，这自然就使人成为法律控制风险的最小单元。而这种对风险的控制不仅是刑法或者法律体系的要求，从根本上来说更是在风险社会语境下对所有社会意义中的人的要求。

正如贝克在《风险社会》中所说，也许工业社会早期，富裕阶级还能通过地理的搬移、劳动雇佣等方式来转嫁风险，但风险社会下，所有人所面临的风险都是一致的。[10]这种危机使人使人成为承担控制风险义务的主体。刑法的危害性、个人责任本来在传统的刑法体系中是对个人的保护，是对刑罚权的有效制约。但风险社会的到来，这些词语的前提被替换为控制风险，因此个人要想享有这些权利，就需要尽到控制风险的义务。权利似乎不再是一种人之为人的能量，转而变为人自保与获得保护的工具。

同时，风险社会对理性的反思，也使司法的作用被突出。理性的无力导致立法的被动化转向；期待可能性的式微，使得任何人都可能借着知法推定的理由受到风险社会下控制风险的刑法的处罚。而控制这一趋势的方法则是司法本身，通过司法，对转向过快的立法造成的个人义务负担过重的现象进行限制。因此，《风险社会中的刑法》一书通过这一分析，立法本身的局限性也就被说明。比如立法至上背后的理性至上，就与风险社会的实质差之千里。不止如此，立法的被动性还暗示着由个人承担风险控制的全部责任，而这显然与个人希望法律控制风险的目的完全相悖。如此，笔者认为《风险社会中的刑法》本身最大的启发就在于，风险已经成为社会背景，不应当仅仅依赖单一的体系来寻求解决风险的方法。卢曼（Niklas Luhmann）甚至非常明确地指出，有关解决风险问题的答案，无法在法律系统精巧构建的制度中找到。当然，这也就意味着传统刑事法系统的结构与规范期待功能也正面临着挑战，一劳永逸或“原则式”的解决方案愈发难以坚守阵地，刑法规范期待功能所要求的时间约束前提愈发难以维持。[11]因此与其对风险进行补丁化的填补，不如接受这种风险的背景，对这一背景与刑法教义学之间的联系进行彻底的检讨，更好的分担控制风险的责任。当然如同劳东燕教授所说，“以风险社会为背景考察刑法体系，只意味着尝试运用风险社会的理论来描述刑法在实然层面经历的变动，而并不意味着在应然层面对这种变动的立场”[12]，一言以蔽之，无论风险是否现实地存在，法教义学都必须根据社会发展因时因势地进行自我革新，而这也是本书的终极命题和对现实中的研究进路最革命性的启发。

[1] 参见（德）乌尔里希·贝克著；何博闻译. 《风险社会》，译林出版社2004年版，第78页。

[2] 参见高鸿钧，马剑银编：《社会理论之法：解读与评析》，清华大学出版社2006年版，第5页。

[3] 涂少彬：《德国古典理性主义哲学对中国法理学话语的影响与反思》，《法学论坛》2009年第6期。

[4] 张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期。

[5] 转引自梁慧星：民法典分则侵权责任编草案的若干问题-云南大学法学院http://www.law.ynu.edu.cn/info/1027/2555.htm 最后访问日期：2020年12月30日。

[6] 参见（美）乔治·弗莱彻著；邓子滨译.《反思刑法》，华夏出版社 2008年版，第99页。

[7] 杜宇：《类型思维与刑法方法》，载北京大学法学院刑事法学科群编：《刑法体系与形事政策：储槐植教授八十华诞贺岁集》，北京大学出版社2013年版，第119页。

[8] 参见劳东燕：《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第150页。

[9] 参见劳东燕：《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第415页。

[10] 参见（德）乌尔里希·贝克著；何博闻译.《风险社会》，译林出版社2004年版，第386页。

[11] Luhmann , Niklas , Law as a Social Systee, trans by Klaus A. Zieeert, and Fatima Kastner, Oxford University Press,2004, p.473.

[12] 劳东燕：《风险社会中的刑法理论的反思》，《政治与法律》2019年第11期。

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本文责编 ✎Zorro、泽宇

本期编辑 ✎Aone