《中国刑事法杂志》2021年第1期

·专  论·

刑事诉讼法与监察法衔接中的若干争议问题

摘  要：目前，刑事诉讼法和监察法衔接中的多数问题已取得共识，但仍有些问题尚存争议。为保证“两法”顺利衔接，有必要明确以下争议问题。我国监察法确立了与刑事诉讼法相同的证据制度。检察机关对监察机关移送的案件不应办理立案手续，但监察机关应区分涉嫌职务违法的立案与涉嫌职务犯罪的立案。刑事诉讼法规定了一般的拘留和特殊的拘留这两种拘留，检察机关对已留置的犯罪嫌疑人的拘留是特殊的拘留。对已逮捕的犯罪嫌疑人有两种退查模式：一种是刑事诉讼程序内部的退查，采取“人案一体、人随案走”；另一种是监察机关调查的职务犯罪案件的退查，采取“人案暂时分离、案退人不退”。对认罪认罚的职务犯罪案件应依法适用认罪认罚从宽制度，是否从宽及从宽幅度的把握要依法依规、审慎准确、规范周到，注重效果。

关键词：刑事诉讼法  监察法  衔接

作者简介：朱孝清，最高人民检察院原副检察长。

·“自诉与公诉关系”专题研究·

论公诉与自诉的关系

摘  要：郎某、何某涉嫌诽谤案中的“自诉转公诉”，引发了理论界和实务界对公诉与自诉关系的讨论。从历史发展的角度看，刑事起诉方式经历了从私人追诉主义到国家追诉主义的变迁。在世界范围内，刑事起诉方式存在检察官起诉专权主义、检察官起诉为主兼采大陪审团起诉、以检察官起诉为主兼采被害人自诉、以私人起诉原则为基础的多主体起诉等多种形态。其中，检察官起诉专权主义和以检察官起诉为主兼采被害人自诉是两种最为常见的形态。关于公诉与自诉关系的理论基础有被害人自诉权固有论、国家公诉权让渡论、公诉权与自诉权合理分配论之争；在观念上有公诉与自诉分离论与转化论之别。在保留自诉制度的国家和地区，自诉案件范围的宽窄存在较大差异；对公诉与自诉交叉问题的处理方式不尽相同；自诉程序的运行效果总体欠佳。我国现行刑事诉讼法中的公诉与自诉关系存在诸多问题，需要予以重构。完善我国公诉与自诉关系的基本思路包括：被害人的诉权可以通过多种方式实现、应当牢固树立国家追诉主义的理念、可以考虑限制乃至废除自诉、应当处理好实体法与程序法的关系以及应当做好自诉与公诉之间的衔接。

关键词：公诉  自诉  告诉才处理  诽谤罪

作者简介：熊秋红，中国政法大学诉讼法学研究院教授。

告诉才处理犯罪的追诉制度：历史回顾与理论反思

摘  要：我国刑事诉讼法学主流观点认为，告诉才处理案件是严格意义上的自诉案件，只能提起自诉。根据该主流观点，在有关国家公诉机关是否应当介入杭州诽谤案的讨论中，研究者主要从实体法解释学出发，认为该案符合《刑法》第246条的但书规定，因而属于公诉案件。然而，回顾我国清末以降有关告诉才处理犯罪的法学传统以及新中国早期刑事诉讼法草案的历史，本文认为，“告诉才处理案件只能自诉”是我国刑事诉讼法学理论在特定历史条件下的学理误读。就法律功能看，告诉才处理制度与自诉制度承载着不同的法律功能。而且，一项犯罪在实体法上是否规定为告诉才处理的犯罪与其在追诉方式上是否适宜提起自诉，一个是价值选择问题、一个是现实操作问题，需要考量的因素大异其趣。因此，二者在案件范围上虽然有一定交叉，但本质上并非告诉才处理的犯罪都适宜纳入自诉的案件范围。故此，正本清源，告诉才处理案件本质上属于公诉案件；根据现行刑事诉讼法规定，立法只是赋予了告诉才处理案件“可以自诉”的权利，而非限制其只能自诉。就告诉才处理犯罪的追诉方式进行重新解读，为此类犯罪构建一种“公自诉并行”的追诉制度，本质上是承认被害人就此类犯罪享有追诉方式的选择权。

关键词：告诉才处理  自诉  公自诉并行  诽谤罪

作者简介：吴宏耀，中国政法大学国家法律援助研究院教授。

“自诉转公诉”的法理分析

摘  要：有关“自诉转公诉”的讨论，首先有必要在刑事法基础理论层面展开，厘清国家垄断刑事惩罚权并主导刑事追诉的同时赋予被害人自诉权的法理根据和政策意义，进而以此为基础在实体法层面分析告诉才处理犯罪的解释问题，在程序法层面讨论追诉权出现竞合情形如何在程序上进行妥当处理的问题。“自诉转公诉”是因同一案件出现追诉权竞合现象所导致的，代表国家追诉的机关依法启动公诉程序追诉犯罪并未不当干涉被害人追诉权，反倒有利于实现被害人的追诉目标。对于“自诉转公诉”现象，应一体性地予以考量并区分情形确定相应的法律规则。

关键词：告诉才处理犯罪  刑事自诉  追诉权竞合  自诉转公诉

作者简介：时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员、法学院教授。

本文撰写过程中，刘计划教授、杜磊副教授给予诸多中肯意见和建议，对此表示衷心感谢。

诽谤罪的法益构造与诉讼机制

摘  要：自然人的名誉法益由两部分组成。人皆有之的名誉基础，由源自人格尊严的规范的名誉概念证立；差异化的名誉增量，作为个体参与社会沟通的条件和能力，由功能性的名誉概念证成。在沟通机制的功能性视角下，表达自由与名誉权之间的紧张关系得以消解，同为沟通的必要条件，两者功能取向趋同，因而可实现权利之间的通约和配置。作为程序性的制度安排，诽谤罪的自诉机制能够最优化地配置名誉权与表达自由。与公诉确权及评估的高成本相比，自诉是避免无谓损失的最小成本防范机制和最有效的无辜者识别机制。作为“财产规则”而非“禁止交易规则”，自诉留给双方回旋谈判的余地。但是，当行为对象没有特定因缘地指向不特定个体时，名誉受损的风险由此溢出到陌生人社会中，诽谤行为具有了危害社会秩序的性质，此时应例外地提起公诉。

关键词：功能性的名誉法益  权利冲突  经济分析  自诉原则  公诉例外

作者简介：车浩，北京大学法学院教授，最高人民检察院第一检察厅副厅长（挂职）。

本文系国家社会科学基金一般项目“刑事一体化视野下行为人刑法问题跨学科研究”（项目编号：17BFX078）的阶段性研究成果。感谢张翔、戴昕、左亦鲁等学友的有益探讨。

·企业合规改革试点专题研究·

企业合规不起诉制度研究

摘  要：为加强对民营企业的司法保护，发挥社会综合治理职能，一些地方检察机关启动了企业合规不起诉制度的改革探索，将企业合规激励机制引入公诉制度之中，使之成为对涉嫌犯罪的企业加以宽大刑事处理的主要依据。要继续发挥这一改革产生积极的效果，确保企业实施有效的合规管理体系，需要解决这一制度与相关诉讼制度的配套和衔接问题，调整这一制度的适用对象，选择适当的合规监管方式，发布有效的专项合规管理指引，强化合规不起诉在适用中的公开性和透明度。唯有如此，才能对检察机关的自由裁量权做出适当的规范，切实发挥这一制度在预防企业犯罪、加强企业自我监管、实现企业依法依规经营等方面的作用。

关键词：企业合规不起诉制度  附条件不起诉  合规考察  合规监管  合规指引

作者简介：陈瑞华，北京大学法学教授，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。

论企业合规检察建议

摘  要：为充分发挥参与社会治理的积极作用，一些地方检察机关主动延伸办案职能，尝试向涉案企业提出社会治理检察建议，以督促、引导和帮助其建章立制、堵塞漏洞、合规经营。对于这种具有推动企业合规功能的社会治理检察建议，可以将其提炼为“企业合规检察建议”。企业合规检察建议的推行，事实上让检察机关以监督者和把关者的角色介入到企业合规治理当中，这不仅是检察机关作为公共利益守护者的应有之意，也与当前民营企业犯罪治理刑事政策相契合。而且，与探索中的“企业犯罪附条件不起诉”相比，企业合规检察建议具有制发时间、对象较为灵活的独特优势。当然，实践中的企业合规检察建议尚存在着质量有待提升、约束力有限以及持续有效的监管不足等内在局限。检察机关在推动企业合规体系建设过程中，除应通过引入协商、激励因子等方式，对企业合规检察建议进行合理优化以外，还应对不起诉裁量权进行“松绑”，从而为涉罪企业积极采纳企业合规检察建议提供足够的动力支撑。

关键词：企业合规检察建议  合规整改  合规监管  合规激励  不起诉裁量权

作者简介：李奋飞，中国人民大学法学院教授，刑事法律科学研究中心研究员。

有效刑事合规的基本标准

摘  要：随着国家治理现代化的深入发展、健全和支持民营经济发展各项举措的落地落实、疫情防控与复工复产的持续推进以及检察机关参与社会治理的角色转化，企业合规不起诉在我国开始兴起。有效刑事合规基本标准问题成为企业合规不起诉的关注点。确立有效刑事合规基本标准需要考虑企业规模、企业领域、发展阶段等多种因素。有效刑事合规的基本标准应当包括预防机制、识别机制和应对机制三个方面十二项要素。我国中小微企业参与合规，将使企业合规多元化和比例性特征更加鲜明。我国的企业合规将为世界企业合规的实践和标准贡献中国智慧。

关键词：企业合规不起诉  刑事合规  基本标准  中小微企业合规

作者简介：李玉华，中国人民公安大学法学院教授。

论企业合规监管制度——以独立监管人为视角

摘  要：从全球视野来看，科学、合理的监管制度是有效企业合规计划的前提与保障。在检察院合规不起诉的探索中，将独立监管人引入合规监管制度是一个亮点。独立监管人不仅在发源地美国以及后续效仿的很多国家中大行其道，我国实践探索对此也甚为青睐。但独立监管人并非超级英雄，即便是在制度与经验都比较成熟的美国仍然难逃实践困境与学术批评。以美国独立监管人的主要争点为鉴，结合我国国情，建议检察机关以参与社会治理为出发点与旨归，重塑当下的合规监管制度。围绕检察机关、独立监管人与企业之间如何分配权利义务这一中心，重点解决监管的高成本与费用分担、监管人的独立第三人角色、监管有效性标准以及无效监管的惩戒等问题。

关键词：企业合规  独立监管人  合规成本  无效监管

作者简介：马明亮，中国人民公安大学法学院教授。

本文系国家社会科学基金一般项目“认罪认罚从宽制度中的协议破裂与程序反转研究”（项目号：18BFX074）的阶段研究成果。

·刑法理论·

牵连夹结与法条竞合：数额犯之罪数问题

摘  要：由于数额有可分割和融合的特性，数额犯的牵连夹结和法条竞合具有更复杂的罪数问题。对于数额犯的典型夹结，应采“并罚夹结说”，将“被镊犯罪”数罪并罚，然后与“镊子犯罪”择一重处罚。对于数额犯的不典型夹结，应根据案件事实对上游犯罪的数额分割评价，并参照“并罚夹结说”来解决。对于数额犯的平行竞合，应立足综合主义的刑罚机能观来理解“特别法从轻”现象，优先适用特别法。对于数额犯的垂直竞合，不应将数额分割给不同的罪名评价，而应将数额始终作为一体来把握，并根据禁止重复评价和禁止得益原则区别情况处理。

关键词：数额犯  罪数  夹结  牵连犯  法条竞合

作者简介：庄劲，中山大学法学院教授。

本文系国家社会科学基金一般项目“数据法益的刑法保护研究”（项目编号：20BFX074）的阶段性研究成果。

·个罪研究·

运输毒品罪的立法扩张与司法限制

摘  要：在毒品政策日趋严厉的背景下，刑法设置运输毒品罪具有适度扩张犯罪圈的积极作用，但关于该罪的犯罪构成及其司法适用问题在理论与实务中仍存在较大争议。在毒品流通环节，运输是附着于走私、贩卖、制造的附属行为。由于运输行为外观上的附随性，对该行为的文义解释和添附促进毒品流通目的的限缩解释皆无法作为认定运输毒品罪与非罪的标准以及区隔其他毒品犯罪的基础。解释者不应忽略刑事司法的现实局限性对犯罪成立所产生的影响。运输毒品罪的司法认定，应当从严厉打击的毒品政策和证据短缺的司法现实出发，在刑法规范与刑事司法的互动过程中，以促进毒品流通的盖然性作为运输毒品罪成立以及与其他毒品犯罪相区分的实质根据。运输毒品罪的“兜底性”特征导致其有被滥用的可能，应当通过盖然性判断标准和相对固定的证据规格限缩运输毒品罪的司法适用。

关键词：运输毒品罪  毒品政策  流通说  证明标准  盖然性标准

作者简介：包涵，中国人民公安大学侦查学院副教授。

本文系国家社会科学基金重大项目“国家毒品问题治理的实践困境与模式创新研究”（项目编号：20&ZD196）暨中国人民公安大学基本科研业务费项目库重点项目“我国毒品犯罪罪名与刑罚体系的缺陷与重构”（项目编号：2019JKF201）的阶段性研究成果。

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信息编辑 ✎ 泽宇

排版编辑 ✎ 煜雅