《法学杂志》2021年第3期要目

【认罪认罚从宽制度专题】

1.认罪认罚从宽案件中有效法律帮助问题研究

作者：韩旭（四川大学法学院）

内容提要：被追诉人获得有效法律帮助权是认罪认罚从宽制度正当性的基础。国际社会将该项权利作为最低限度的刑事司法准则。我国刑事司法实践中，值班律师既不会见也不阅卷更不参与协商的问题比较突出，法律帮助的无效化使新引入的值班律师制度沦为形式。被追诉人获得有效法律帮助，需要公安司法机关予以保障。对未能切实履行保障义务导致被追诉人未获得有效法律帮助的，公权力机关和值班律师应当承担不利的后果。目前，当务之急是值班律师在签署具结书前应当会见、阅卷和提出意见或进行协商，这是提供有效法律帮助的前提。

关键词：值班律师；有效法律帮助；会见；阅卷；协商

2.认罪认罚从宽制度中的修复性逻辑之证成

作者：史立梅 (北京师范大学刑事法律科学研究院)

内容提要：以《刑事诉讼法》和《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》为主要依据的认罪认罚从宽制度，蕴含着一套以犯罪嫌疑人、被告人悔罪为基础，以化解社会矛盾、修复被犯罪所破坏的社会关系为基本价值取向的修复性逻辑。其具体体现在认罪认罚从宽制度的价值目标、基本原则、从宽依据、适用案件范围、适用诉讼阶段、程序参与主体等各方面。未来认罪认罚从宽制度不应一味顺着加强控辩协商、节约司法资源的协商性逻辑来发展和完善，而是应当秉持修复性逻辑为犯罪嫌疑人、被告人提供更多的修复社会关系的机会，在化解矛盾方面善用各方面社会资源，以切实贯彻宽严相济刑事政策，将司法效率的提升建立在社会和谐稳定的基础之上。

关键词：认罪认罚从宽；修复性逻辑；悔罪；矛盾化解

3.“认罪认罚从宽”的内涵厘定与框架完善

作者：孙锐（国家检察官学院）

内容提要：当前，“认罪认罚”存在双重标准，且相互冲突。“认可指控罪名（认罪）认可量刑建议（认罚）从宽”缺乏正当性且不合逻辑，其本身是“供述悔罪从宽”和“放弃普通程序从宽”相结合时产生的逻辑错位的结果。“认罪认罚从宽”只有被厘定为“供述（认罪）悔罪（认罚）从宽”才合乎逻辑和具有正当性。被追诉人未经控辩协商即供述悔罪或放弃普通程序的，检察机关应在听取被追诉人意见的基础上提出“奖励型”从宽量刑建议，不能因被追诉人不认可该量刑建议即取消从宽；被追诉人拒绝供述悔罪或放弃普通程序的，检察机关可提出“要约型”从宽量刑建议，通过控辩协商，促使被追诉人供述悔罪或放弃普通程序。

关键词：如实供述；真诚悔罪；指控罪名；量刑建议；控辩协商

【各科专论】

4.行政法规范衔接瑕疵及整合

作者：张淑芳（上海财经大学法学院）

内容提要：行政法规范内部的整合衔接是衡量行政立法质量的标尺，进而决定行政法适用的状况。《立法法》为不同层级规范的衔接确立了抽象原则和冲突解决规则，在实质内涵和细密环节上还存诸多疏漏，现实中规范重复规制、相互抄袭、规制事项断层和规范欠自洽等状况依然存在。行政法规范的衔接不仅仅是行政法规范之间的冲突问题，它实质上是一个范畴问题，包括诸多方面需要衔接的事项和问题，如行政法位阶定位的衔接、行政法规范规制事项的衔接、行政法制裁手段设定的衔接、行政法规范中软规则与硬规则的衔接等。为此，《立法法》的规制应当更加下沉，通过强化行政法典编撰和汇编，强化立法监督、备案审查和立法裁决，以保持不同地域、不同部门、不同层级行政法规范间的一致性。

关键词：行政法规范；衔接整合；衔接范畴

5.技术赋能交警非现场执法对行政程序的挑战及完善

作者：谢明睿、余凌云（清华大学法学院）

内容提要：交警非现场执法程序的基本构造表明了人工的不可替代性。嵌入大数据分析、人工智能等新技术的执法应用，在功能定位上仍属于辅助执法的方式。与此同时，技术赋能也引发了行政相对人陈述、申辩易被压缩、证据认定流于形式、行政机关说明理由面临变动等关涉行政正当程序的挑战。非现场执法利用技术设备收集、固定违法事实的内核与执法程序的非独立性，表明无须在《行政处罚法》中单独增设非现场执法程序，但可以在现行程序框架下适当调试以应对挑战，具体策略包括：强化听取意见作为非现场执法的必经程序、降低人工审核证据的技术依赖、拓展说明理由的内容范围。

关键词：非现场执法；行政处罚；行政正当程序；自动化行政

6.法律家长主义与安乐死合法化的范围界限

作者：付子堂、王业平（西南政法大学）

内容提要：安乐死问题是目前困扰我国司法机关的一个迫切需要解决的现实问题，对实施安乐死的行为人采取一刀切的做法——以故意杀人罪追究其刑事责任不具有妥当性。在刑法理论中，对其正当化的解释路径虽然存在“违法性阻却事由说”“责任阻却事由说”以及“刑事政策说”等不同的理论主张，但是均不能为其正当性提供充分的依据。通过软法律家长主义的解释立场可以明确，允许他人自杀实质上是“增加弱者利益”和“个人意思自治”的必然体现。因此，对于积极的安乐死以及消极的安乐死均能得出合法化的结论。然而，在他人丧失自由意志表达的情况下，通过积极的杀人行为剥夺他人生命的，不应免除其故意杀人罪的刑事责任。

关键词：安乐死；违法阻却；责任阻却；家长主义；故意杀人

7.我国腐败犯罪刑法立法完善建议

作者：彭新林（北京师范大学国际反腐败教育与研究中心）

内容提要：腐败犯罪刑法立法完善直接关系到腐败犯罪刑事规制的力度和效果。新时期我国腐败犯罪刑法立法完善有强劲的动力机制，应遵循科学的完善思路，坚持以问题为导向，合理借鉴域外经验，以立法现代化为旨归，在腐败犯罪构成要件完善、腐败犯罪刑罚配置改进两方面重点发力。要拓宽《刑法》中贿赂犯罪的对象范围，将商业贿赂犯罪整体纳入《刑法》第八章“贪污贿赂罪”之中，完善行贿罪、巨额财产来源不明罪的构成要件要素设置；对贪污罪、受贿罪实行“贪贿分立”的法定刑配置模式，扩大罚金刑在腐败犯罪中的适用范围，并对腐败犯罪配置资格刑；应进一步严格贪污罪、受贿罪适用死刑的条件，力争在2035年中国基本实现社会主义现代化之时取消贪污罪、受贿罪的死刑。

关键词：腐败犯罪；刑事治理；立法完善；治理现代化

8.我国类别股创设的法律路径

作者：赵玲（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：投资者投资目的的多元化决定了其对股份类型具有差异化需求。尽管我国已经存在针对股份有限公司的优先股、多重表决权股制度，但仍无法有效回应实践中日趋强烈的差异化投资需求。立法者对此迅速把握并有效回应是法制现代化的重要体现。在类别股的系统创设进程中，究竟是采取类别股法定化还是章定化，在很大程度上取决于我国法律传统、投资者以及司法的成熟度。在初期采取类别股法定化并逐步过渡到章定化的进程中，作为不完备条款的类别股类型及权利义务设计条款，应当由司法解释加以填补。

关键词：类别股；九种模式；法定化；不完备法律条款

9.区块链时代信息服务提供者的责任建构：欧盟《一般数据保护条例》的启示

作者：张婷（中国政法大学网络法学研究院）

内容提要：作为未来管理资源（价值）有效配置和流通的重要技术，区块链应用对现行社会管理制度已然产生全方位、多层次的冲击与影响。反观围绕区块链技术的现有法律分析多侧重于以加密货币和金融钱包为典型的应用监管，而对该技术在隐私和个人信息保护领域的探讨则相对较少，这显然与当前以个人数据为驱动核心的数字经济发展态势相脱节。欧盟《一般数据保护条例》以“个人相关性”和“个人指向性”双重标准构建而成的个人数据保护体系在区块链下个人信息安全风险防控方面表现出良好的灵活性和兼容性。借鉴欧盟《一般数据保护条例》的规制路径并结合我国立法现状，我国应建立区块链信息服务提供者分类责任体系，以妥善平衡技术创新风险与个人数据保护之间的紧张关系。

关键词：区块链信息服务提供者；个人信息；一般数据保护条例；责任体系

【司法实践与改革】

10.伦理道德观念影响司法裁判的理论探究与实证分析——以刑事司法为侧重

作者：崔永东、宋宝永（华东政法大学司法学研究院）

内容提要：伦理道德观念对司法裁判产生影响，是古今中外司法领域中普遍存在的现象。对这一现象进行深入的实证研究和广泛的理论探索，有助于我们深化对司法与道德之间关系的认识，有助于更好地指导司法实践、构建更优的司法伦理、形成更完善的司法道德体系。伦理司法是指伦理道德观念对司法的主导性影响，或者说是依据伦理道德原则进行司法裁判活动，使司法带有鲜明的“伦理性”。伦理道德观念不仅深刻影响到了司法人员的办案活动，而且还影响到司法职业道德的形成和重塑。

关键词：道德观念；司法实践；伦理司法；司法伦理

11.犯罪记录对社会信用体系的耦合嵌入与功能校正

作者：李怀胜（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：犯罪记录制度作为社会管理的一种工具，其所内含的责任连带与激励机制，以及对社会资源的分配和调节效能与社会信用体系相通，这是犯罪记录嵌入社会信用体系的客观基础。犯罪记录中的前科事实成为社会信用体系的评价要素，由此扩展了刑罚的附随后果。但在两者实际的制度勾连中，社会信用体系出现了严重的功能异化，表现在前科事实与信用惩戒后果的不当联结，以及信用评价对前科事实的过度惩罚等。它破坏了社会信用体系追求的守信激励和失信惩罚的平衡，也会消解犯罪记录制度的积极功能。因此，应当明确犯罪记录介入社会信用体系的应有表达逻辑和基本功能，并且社会信用体系对犯罪记录的运用应当受到合法性、相关性、比例性等原则的约束。

关键词：犯罪记录；社会信用体系；刑罚附随后果；失信惩罚

【青年法苑】

12.《民法典》中质押权利不得转让的目的性限缩

作者：付晓雅（中国政法大学）

内容提要：《民法典》中关于担保期间担保财产的转让采取了区分处理的模式，在允许抵押财产转让的同时，限制质押权利的转让。质押权利禁止转让规则作为一般禁止性规范，其字面含义的涵盖范围似乎包含了所有转让行为，不当地包含了本不应规范的转让行为，因此应当对该规范进行目的性限缩，以实现该规则中价值的动态协作和利益的多方平衡。在一般转让中，以转让价金作为客观标准并确定价金提存制度；而特别转让的法律适用则需要结合担保物权规则体系进行考量。《民法典》颁布后，有关担保制度的司法解释亦未对此作出回应，因此应在司法实践中确立一般裁判规则，以消除担保物权法律规则的体系龃龉，裨益于司法实践。

关键词：质押权利转让；目的性限缩；价金代位；一般转让；特别转让

13.税收法定视野下地方税体系之完善——一个地方税立法权的视角

作者：于淼（北京大学法学院）

内容提要：自1994年分税制改革开始，我国中央和地方的税收体系几经变迁，直至2016年“营改增”在全国范围内全面铺开，打破了央地税权划分的整体格局，对原有地方税的收入规模及税制结构产生了举足轻重的影响。尽管“营改增”提升了中央政府的治理水平和治理能力，完善了财政管理体制，但随之而来的诸如央地财政关系失衡、地方财力不济甚至陷入财政危机等问题层出不穷。以规范和控制征税权为核心的税收法定原则对税收立法权的性质和归属起着决定性作用，是现代财政制度的价值诉求与制度基石之一。税收法定原则的理论内核与制度价值需要被进一步解释、拓补和鼎新，以发挥其优化税收立法之功能。将税收法定划分为形式法定与实质法定，可以为证成地方税立法权提供法理基础，进而改变政府主导的局面，明确税收立法授权对象，在最高权力机关的统领下赋予地方权力机关一定自主权，为完善地方税体系提供有力支撑。

关键词：税收法定；地方税体系；地方税立法权；税权划分

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信息编辑 ✎ 煜雅

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