错换人生28年“伦理大片”中的法律纠葛

作者介绍：无名过客，思绪如风，对法律情有独钟，以文会友，有缘相会，笔墨论千秋。

原创文章，已得到独家授权，转载请添加公共微信“qmfmggwx2”进行接洽，取得许可后方可转载。对未经许可转载导致的侵权，本编辑部保留追究的权利。

没有一场伦理悲剧，不充满了法律纠葛，而在条分缕析这些纠葛的过程中，法律人在进入当事人的矛盾纠纷的同时，也感受着其中的情感挣扎，无论是事实认定还是法律应用，无一不充满了真真假假的一面之词与永恒的利益冲突。

3月23日，自去年2月引爆全国舆论的“28年错换人生”事件的主角姚策在北京病逝，这出“伦理大片”终于暂时落下了帷幕，但很多问题依然悬而未决，等待法律公正的审判……其中的问题，涉及法理、伦理、情理等多方面，民事、刑事乃至行政等多领域。

尽管本案的诸多事实还不甚清晰，但所涉及的法律争议之广，已经令人唏嘘不已。

笔者与苗苗相识一年有余，知道青苗法鸣平台自成立以来就倡导“一切为了青年学人”，面对社会争论激烈的法律事件，也向来倡导大家从不同维度展开分享交流，辨明析理，共同成长进步。因此对于本次的“伦理大片”，笔者出于突然的创作热情，整体梳理了一番案件事实，挖掘了以下相关的问题并给出了自己一定的分析，草草成文，惶恐投稿，由于水平、时间与篇幅有限，可能部分问题分析也较为简略，问题挖掘也难免挂一漏万，仅作“抛砖引玉”之用，也不便留名，如有谬误，还请大家不吝留言或来稿指正。

01

事件概要

1992年6月15日，江西人许敏与河南人杜新枝在河南大学淮河医院分别分娩，两名男婴却在之后被抱错，分别被命名为姚策和郭威，在之后28年被两个家庭抚养成人。

2020年2月17日，28岁的江西九江青年姚策被查出肝癌晚期，许敏决定“割肝救子”，却发现与姚策并无血缘关系，杜新枝为姚策的亲生母亲，而郭威则是自己的亲生儿子。

2020年7月23日，姚策及其亲生父母起诉河南大学淮河医院侵权，姚策认为自己如果没有被抱错，就可以在刚出生时接种乙肝疫苗，医院对自己的病情要负全责。

2020年12月7日，“错换人生28年”案一审宣判，开封市鼓楼区人民法院判决河南大学淮河医院赔偿姚策与亲生父母总计76万。

2020年12月28日，姚策及其亲生父母认为一审判决的76万不能“抚慰”其遭受的巨大精神痛苦，也不足以对医疗机构违法侵权行为造成警示，于是提起上诉。

2021年1月5日，姚策录制视频发布在个人社交平台，表示“江西九江养父母给自己置办的房产（还有十几万房贷未还），准备归还养父母，近期在着手办相关手续;河南驻马店亲生父母给郭威置办的婚房，继续让哥嫂一家居住。他也不打算回驻马店。至于爱人和孩子，将来会跟着岳父岳母居住”。

2021年1月10日，姚策病情突然恶化，被下“病危通知书”。

2021年1月25日，姚策表示已经订立遗嘱，但不会放弃治疗。

2021年2月8日，该案于开封市中级人民法院二审宣判，姚策及其亲生父母获100.2万余元赔偿，其中包括对姚策及其父母的精神损害赔偿共40万，以及对姚策60多万治疗费票据总额予以100%承担。

2021年2月25日，许敏一方律师提出可将“错换人生”改为“偷换人生”。水滴筹确认因姚策在水滴筹筹款并用于医疗用途后，还在轻松筹等其他平台和公益组织申请救助，属于过度筹款且资产公示与实际情况不一致，经个人大病求助互联网服务平台自律办公室牵头各家平台及公益组织调查核实后，共同将姚策纳入失信筹款人。

2021年3月23日，姚策在北京病逝，其遗嘱称将所有的财产留给妻子和儿子，其生父母表示放弃对相关财产的继承权。姚策养父母请求姚策妻子归还房产，但姚策妻子表示明确拒绝，并提出一切走法定程序。

注：以上事件概要根据各大网络平台公开新闻整理，大体属于公信可查的客观事实，相关事件细节争议较大，在此不作为事实予以认定。

02

争议问题

1.  两个家庭错养孩子28年，各自是否与错养的孩子形成事实收养关系？形成的收养关系能否得到承认？两人是否还对各自的亲生父母负有赡养义务？

收养行为是一种设定和变更民事权利、义务的重要法律行为，涉及对未成年人的抚养教育、对老年人的赡养扶助以及财产继承等一系列民事法律关系。我国对收养行为这一人身法律行为总体采取了较严格的态度[1]，根据我国于1992年4月生效的《收养法》第6条规定[2]，收养人应当同时具备下列实质条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。

且抛开形式登记要件不论，在二人被“错换”的时候，实质条件的第一款双方家庭都不满足，且杜新枝患有乙肝，属于“医学上认为不应当收养子女的疾病”中的传染病[3]，第四款也不满足。事实收养关系是指虽然欠缺法定形式要件但是具备法定实质要件的收养关系[4]，故尽管两个家庭分别养育对方的孩子28年，各自与错养的孩子并未形成事实收养关系。

另一方面，由于收养行为按通说被认定为一种法律行为而非事实行为，双方在错抱（假设真的是“错抱”）对方的孩子时，并不存在收养的意思，不具备设立、变更或消灭民事法律关系的意识要素。若郭家一方确为“偷抱”，尽管其具备收养意思，但行为效力也不受到法律保护，故从这一方面也难以认定两个家庭与各自错抱的孩子形成事实收养关系。

我国一些学说也将收养视为一种协议，是以发生亲子关系为目的的身份合同，主体为收养人与送养人或收养人与被收养人[5]。但前一种观点是违背合同相对性的原理的、也突破了“身份行为不得代理”的原则，采用第二种观点，对于未成年人尤其是8岁以下的未成年人又有民事行为能力欠缺方面的问题，就算是认为姚策与郭威具备一定民事行为能力后同意并默认了与各自家庭之间的收养关系，该身份合同也只在双方之间，不具备对第三方的约束力。

综上，无论从法理还是收养的实质与形式要件考虑，都难以认定两个家庭与各自错养的孩子构成事实收养关系，在我国当前法律上更是难以得到承认。故媒体上称双方父母为各自错养的孩子的“养父母”，从法律角度看是存在问题的，尽管在情理上两个家庭不是亲子却更似亲子，但这终究属于“错养”而不是“收养”。

既然收养关系下拟制的血亲不成立，血亲关系依然发生效力，两人依然要对自己的亲生父母负有赡养义务。有人可能说既然父母“生而不养”，子女为何要赡养父母，但不能忽视的是，根据《民法典》第26条[6]，抚养义务与赡养义务是两个互相独立的法律关系，其履行在不依赖除血缘关系外的任何条件。尽管现在随着社会观念的变化以及“儿童最大化保护”原则影响的扩大，在司法实践中，也仅存在三种可能免除赡养义务的情形[7]：1）未婚或离异的成年子女无经济收入、丧失劳动力或不能独立生活的；2）已婚的成年子女本身无经济收入，其家庭的收入不足以维持当地基本生活水平的；3）父母对子女有严重犯罪行为，比如犯有杀害子女、虐待子女严重的、遗弃子女的、或强奸女儿等行为的。而姚策与郭威两人的条件与情况显然不符合三种情形中的任何一种，尽管由于“生而不养”情况的客观存在可以对两人的赡养义务进行酌减。

[1] 李果：《我国收养关系成立制度研究》，硕士学位论文，河南大学法学院，2016年

[2] 尽管该法现在已因《民法典》的实行而被废止，但基本条款被保留，该条现修改为《中华人民共和国民法典》第1098条： 收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女或者只有一名子女；（二）有抚养、教育和保护被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；（五）年满三十周岁

[3] 医学上认为不应当收养子女的疾病主要包括我国《传染病防治法》规定的甲乙丙三类传染病与较为严重的精神疾病，对患精神病在发病期内或传染病在传染期内的，收养人应当暂缓收养。

[4] 张如曦 崔建华 靳羽：《事实收养关系的司法认定》，《案例参考》，2010年6月

[5] 周友军：《我国民法典编纂中收养制度的完善》，《广东社会科学》，2019年第4期

[6]《民法典》第二十六条：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。而这一规定更高的法源是《中华人民共和国宪法》第49条。

[7] 参见江苏高院《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第二十三条：父母未履行抚养义务，子女能否主张免除赡养义务？父母因经济能力限制或者其他客观原因未履行抚养义务，子女主张免除赡养义务的，不予支持。但父母存在有抚养能力而拒不履行抚养义务或者对子女实施虐待、遗弃、故意杀害等行为，情节严重的，可以酌情减轻子女的赡养义务，构成犯罪的，可以免除子女的赡养义务。

2.姚策所立遗嘱是否有效？许敏能否保障其对九江房产的权利？如何保障？

当“血缘之情”和“养育之情”都是真实的存在时，但凡当事者有健全的人格，都不会轻易阻断这样的存在。姚策订立遗嘱丝毫不为父母考虑，在《民法典》上无疑是违背公序良俗的，且根据《民法典》第1141条，遗嘱应当为缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要的遗产份额，因而可能部分或全部无效。将遗产全部留给妻儿，对亲生父母与“养父母”都不予以考虑，表面公平，实际在某种意义上是极度自私的行为——生育与养育之恩都被抹杀了。

姚策订立遗嘱一事受到了媒体的广泛报道，我们可以姑且认为其遗嘱是符合遗嘱订立的实质与形式要件的。许敏若想保障其对九江房产的权利，有两条可供参考的思路：

第一条思路为对姚策的遗嘱进行适当意思表示解释或直接使其部分无效，因姚策2021年1月5日在个人社交平台上明确自己归还房产的意图，故遗嘱中“所有财产”的范围不应包括九江房产。第二条思路为向人民法院提起房产赠与行为撤销之诉，将当初的房产置办行为解释为带有一定人身性质的赠与，也是附条件的赠与，是建立在姚策是许敏的亲儿子的基础上的，而在这一事实上许敏显然产生了重大误解乃至可能受到了欺诈。但由于《民法典》第152条[1]规定的除斥期间的存在，撤销理由不宜选择重大误解或欺诈，一是举证太麻烦，二是期间的起算点很有可能被提前到2020年2月17日许敏发现姚策不是自己儿子的时候。应选择《民法典》第663条与666条规定[2]的赠与撤销权，主张姚策后来订立的遗嘱严重损害了赠与人的合法权益，且此时房贷还未还完，房屋所有权还未完全转移到姚策名下，赠与人的经济状况已经显著恶化，不再履行赠与义务。

[1] 《民法典》第152条：有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权;(二)当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

[2] 《民法典》第663条：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；(二)对赠与人有抚养义务而不履行；(三)不履行赠与合同约定的义务；赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。第666条：赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。

3.若姚策与郭威确被“偷换人生”，事件相关各人应承担怎样的刑事责任？河南大学淮河医院是否依然构成违法侵权行为？相关精神损害赔偿是否合理？医院是否可以向相关责任人请求赔偿？若许敏方律师确为有意造谣，应承担怎样的责任？

倘若真的是杜新枝乃至郭家有意“偷换”，指使护士所为，这一名词指代的行为可以被分解为两个行为：对姚策的遗弃行为和对郭威的拐骗行为。前行为与后行为没有目的与手段之间的必然的因果关系，且侵犯了家庭伦理与未成年人的人身安全两个不同法益，应按照遗弃罪[1]与拐骗儿童罪进行数罪并罚，相关人员构成拐骗儿童罪的从犯[2]，尽管由于事件发生已经过去28年，超过了我国一般犯罪规定的最长追诉时效，公安不予侦查，但不能否认其相关犯罪的构成要件该当性。

对河南大学淮河医院的诉讼由姚策本人和其亲生父母提起，倘若“偷换”行为真的是杜新枝乃至郭家所为，该诉讼的提起在一定程度上无异于“贼喊捉贼”。所谓医院因自身管理不力未尽到注意义务造成“错换”的事实纯属有意虚构，姚策亲生父母（姑且认定姚策本人不知情）涉嫌情节严重的虚假诉讼罪[3]，偷换行为纯属相关人员的个人行为，医院的管理行为尽到了合理注意义务，与姚策本人患肝癌的结果之间的因果关系不存在，或至少医院不应承担全责，巨额的精神损害赔偿更是无从谈起[4]。该案件极有可能启动再审，医院有权向姚策亲生父母提起反诉或另诉其进行诉讼诈骗，并提起相关名誉权诉讼。

律师尽管是为当事人服务，并且在一定程度上是“屁股决定脑袋”的，但仍然需要遵守一定的职业道德，若有意发表诽谤言论，不仅会受到行业的制裁，更可能受到法律的惩罚[5]。现在的问题是该言论是否属于诽谤言论，越过了言论自由的边界。另外，从该言论的结果上来看，其无疑对郭家的正常生活造成了巨大影响，网络上如“杜鹃鸟”、“吸血鬼”之类的舆论谴责铺天盖地，若确属诽谤言论，郭家也可向该律师与许敏提出名誉权诉讼，要求精神损害赔偿。至于该律师与许敏内部的委托代理关系是否能成为免责事由，还要结合无权代理与表见代理的相关规定结合案件细节进一步认定。

[1] 《刑法》第261条：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。“偷换”行为最终使得姚策没有得到及时的治疗，符合结果严重的条件。

[2] 遗弃罪的身份条件不满足，扶养义务不存在。

[3] 最高法、最高检2018年9月26日《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条：以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“情节严重”：（一）有本解释第二条第一项情形，造成他人经济损失一百万元以上的；（二）有本解释第二条第二项至第四项情形之一，严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的；（三）致使义务人自动履行生效裁判文书确定的财产给付义务或者人民法院强制执行财产权益，数额达到一百万元以上的；（四）致使他人债权无法实现，数额达到一百万元以上的；（五）非法占有他人财产，数额达到十万元以上的；（六）致使他人因为不执行人民法院基于捏造的事实作出的判决、裁定，被采取刑事拘留、逮捕措施或者受到刑事追究的；（七）其他情节严重的情形。

[4] 精神损害赔偿是因侵犯人格权使公民受到精神上的痛苦而应承担的责任，最高法《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》中点明精神损害赔偿的请求权基础为人格权受到非法侵害，此处显然侵权事实与因果关系均存疑。

[5]《律师法》第49条：律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；（三）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；（五）接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；（六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；（七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的；（八）发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的；（九）泄露国家秘密的
律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。

4.若姚策确在各大公益平台恶意筹款，除被纳入失信筹款人黑名单其还可能承担什么责任？给他捐款的群众的钱能否被退还？

“水滴筹”是普通的商业属性的互联网服务平台，不属于《慈善法》调整的网络公开募捐平台,而在“水滴筹”之类的平台上因个人求助而进行网络捐款的行为，属于民法上的附义务的赠与行为，不以公益为目的，不构成慈善募捐，是受到民法与刑法规制的。

姚策若故意在谎报自己的实际财产的情况下进行多次大数额的恶意筹款，则可能承担返还不当得利[1]的民事责任乃至诈骗罪的刑事责任。因为根据2016年民政部会同有关部门出台的《公开募捐平台服务管理办法》第十条：个人为了解决自己或者家庭的困难，通过广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商发布求助信息时，广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商应当在显著位置向公众进行风险防范提示，告知其信息不属于慈善公开募捐信息，真实性由信息发布个人负责。姚策应为自己所发布消息的真实性负责，退还过度筹款所得，且该部分财产属于姚策非法所得，不能列入其遗产的继承范围[2]。

[1] 网友们的捐款为附义务的赠与，姚策没有履行诚实守信使用财产的义务，赠与合同自然未生效。

[2]《民法典》第1122条：遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。依照法律规定或根据其性质不得继承的遗产，不得继承。

在上述就事论事的法律分析之外，由各个具体法律问题引申开，这部在时代旋风中纷乱的“伦理大片”也涉及诸多更一般的法律问题，如《民法典》中收养制度的完善、对“错养”事实的法律应对、遗嘱意思自治与社会公序良俗的关系、人身法律行为制度在社会伦理观念变化中的变迁、房产赠与争议纠纷的解决、诉讼诈骗的规制、网络公益平台恶意筹款的规制、律师言论自由的边界等。

每一个社会热点不仅牵动社会的神经，也对法律的制定与实施提出了挑战，最终推动了社会治理的进步，而推动这种进步，需要每一个法律人乃至社会每一个公民的共同努力。但由于笔者精力有限，无法对其进行一一研究，诸位朋友如有高见，也不妨提笔一叙！

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 流苏

本期编辑 ✎ 倩妹