拐卖类犯罪梳理与评析

作者简介：王郁茗，中国社会科学院大学2020级刑法学硕士王郁茗。

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一、规范结构

我国《刑法》第262条规定的拐骗儿童罪，第240条规定的拐卖妇女、儿童罪和第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪构成了我国刑法中拐卖类犯罪的规范体系。

拐卖类犯罪规定于《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，一般认为，拐卖类犯罪的保护法益至少包括公民的行动自由。[1] 暂且不管是否应当同时强调公民的身体安全亦属于本罪的保护法益，仅就自由保护以观，似并无理由将侵犯妇女、儿童人身自由的可罚行为限定为拐卖。

我国《刑法》第262条规定的拐骗儿童罪，并无要求拐取行为必须是为了出卖。只要行为使得不满十四周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的，即可成立犯罪。即如此，使得成年人脱离原来生活状态，侵犯其人身自由的，为何不能成立犯罪？诚然，日本《刑法》同样只规定了掠取、诱拐未成年人罪，并未单独设立掠取、诱拐人口罪。但日本刑事立法与我国的不同之处在于，日本并未将可罚性的范围限定在以出卖为目的掠取与诱拐行为之上。日本刑法的做法是，将掠取、诱拐公民的行为设置为短缩的二行为犯，行为人实施掠取、诱拐行为时的目的不同，其可能面临的刑罚也就不同。根据日本刑法的相关条文，拐卖妇女、儿童的，将会被涵摄在日本《刑法》第225条之下，即“出于营利、猥亵、结婚或者加害生命、身体的目的，掠取或者诱拐他人的，处1年以上10年以下惩役”。根据日本学者的介绍，刑法之所以不设立一般的掠取、诱拐人口罪，是因为掠取、诱拐类犯罪中的掠取、诱拐行为在暴力程度和对他人人身自由的限制程度上，较逮捕、监禁罪为轻，由于成年人的身心发育已经成熟，不必以家长主义的态度对其提供全方位的保护。因此，除非有特殊的目的，单纯的限制他人行动自由的犯罪，可以不用刑法进行处罚。[2] 此一论据或许可以成为不设立一般的诱拐他人罪的合理理由，但就使他人脱离原来的生活状态，侵犯他人行动自由的行为而言，仅将可罚性范围限定在出卖他人行为之上的做法，对公民自由的保护似有不周之嫌。至少，在我国现行立法与司法解释之下，拐取他人与自己结婚的行为将很难得到明确的评价。[3] 

有“收买”，才会有“拐卖”，收买与拐卖应属于一种对向共犯的关系。因此，如果没有特别的政策理由，对向共犯双方的法定刑应大致相同。这点在日本刑法中已有明白的彰显。根据日本《刑法》第225条的规定，出于营利、猥亵、结婚或者加害生命、身体的目的，掠取或者诱拐他人的，判处的刑罚为1年以上10年以下惩役。同时，第226条之二规定，出于营利、猥亵、结婚或者加害生命、身体的目的，收买他人的，处1年以上10年以下惩役；出卖他人的，与前款同。显然，这是对实施掠取、诱拐和买卖的行为同等看待。而我国《刑法》对于收买被拐卖妇女、儿童的行为，只科处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，这比拐卖妇女、儿童罪的法定刑要轻的多。对此，我国已有一些文献提出了批判意见。[4] 这些观点认为，无论是拐卖行为，还是收买行为，都在相当的程度上侵犯了公民的个人自由。收买者与被收买者之间是否产生较好的感情，收买者是否会对被收买者进行进一步的侵害，都不能否定收买者已经既遂之行为的不法性。[5] 但也有学者支持此种罪刑设置的差异，并批判提高收买被拐卖妇女、儿童罪法定刑的观点属于“立法因果论”的陈腐思维。对收买行为设立较低的法定刑，甚至设立免责条款，有利于收买者及时“回头”，不阻碍对被拐卖者的解救。[6] 笔者认为，如何设置法定刑和是否给予量刑优惠是分属两个层面的不同问题。法定刑的设立只能严格以行为的不法程度为据，这是基于报应的基本要求，此时并没有任何情理因素或者法外因素的作用空间；是否给予量刑优惠，应当在程序法的层面进行考量。如果真的考虑到有些收买行为人在收买后与被收买者之间形成了良好的感情，甚至可以考虑在收买被拐卖的妇女、儿童罪中设立“告诉乃论”条款，但无论如何不应影响到实体层面法定刑的设立。

二、拐卖类犯罪的保护法益

公民的个人自由属于本罪的保护法益，各种学理观点均无异议。目前尚有争议的问题是，是否有必要将被拐卖者在本来生活状态下的身体安全作为此类犯罪的并列保护法益。

认为应当将本来生活状态下的身体安全作为本罪的并列保护法益的观点，无非是考虑到了下面这种情况，即“拐卖婴儿的行为，虽然没有侵犯其行动自由，但使婴儿脱离了本来的生活状态，侵害了其身体安全”[7]。这种观点实际上是认为，所谓“自由”指的是公民得依照自己的决意而为行为的一种状态。但是，这种纯粹描述性的“自由”，根本没有办法妥当说明，收买被拐卖的妇女、儿童的行为，究竟是在何种意义上侵犯了公民的“自由”。收买者完全可能让被收买者在收买所在地“自由”的活动，此时该如何说明被收买者的“自由”受到了侵犯？任何人的可能行动范围都会受到物理条件的限制，但不同地理条件、生理条件对人们行为可能性的影响都只是在经验层面发挥作用，但经验层面上选择性的多与少根本无法与规范意义上的评价相勾连，人们无法说在特定时空条件下选择可能性变少就是对自由的削减。否则，一个人的自杀行为就是对自身自由的彻底否定。但是，自杀行为之所以不可罚，正是因为自杀是基于自由而为。所以，自由的本质在于“自主”，自由是先验的，无论是成年人，还是婴儿，还是残疾人，他们都是自由的。自由的本质在于使人们随时随地都处于一个自我创造的过程当中。拐卖妇女、儿童的行为之所以侵犯了被拐卖者的自由，是因为行为人否定了被拐卖者自我创造的过程，而强行将他人放置在自己设置的可能性之下。所以，婴儿亦有自由。以出卖为目的偷盗婴幼儿的行为实际上是否定了婴儿的主体性，认为婴幼儿只是一件可以被视为获利工具或商品的客体，这同样是在否定婴幼儿的自由。行为人的行为若是有造成婴幼儿身体健康损害之虞，或者现实的造成了婴幼儿身体健康损害，则完全可以作为加重情节或者量刑情节考虑，没有必要将本来生活状态下的身体安全作为一种并列的法益进行保护。

三、拐卖行为

（一）拐卖行为的规范内涵

根据《刑法》第240条以及相关司法解释的规定，拐卖行为大致可以分为以下三种类型：

1.以出卖为目的，采用积极的行动打破他人原本的生活状态并将其置于自己或第三人的实力支配之下

这种类型包括拐卖行为当中的典型情形、《刑法》第240条第五项规定的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”、第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”、第七项：“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”、最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称拐卖妇女儿童案件解释）第1条规定的“对婴幼儿采取、欺骗利诱等手段使其脱离监护人和看护人的”、两高两部《关于依法惩治拐卖妇女儿童的意见》第15条规定的“以出卖为目的强抢儿童”。

2.利用他人的弱势地位进而对他人进行支配，而后进行出卖的

此种类型包括《拐卖妇女儿童案件解释》第3条规定的“以介绍婚姻为名，采取非法扣押身份证件，限制人身自由等方式，或者利用妇女人生地疏、语言不通、孤立无援等境况，违背妇女意志，将其出卖给他人的”、两高两部《关于依法惩治拐卖妇女儿童的意见》第15条规定的“捡拾儿童予以出卖的”。

3.利用对他人的支配地位，将他人进行出卖的

这些情况包括最高人民法院《拐卖妇女儿童犯罪解释》第2条规定的，“医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童出卖给他人的”和两高两部《关于依法惩治拐卖妇女儿童的意见》第16条规定的，“以非法获利为目的，出卖亲生子女的”。

据此，可以发现，所谓“拐卖”实际上包含了两种不同本质的行为。其一，为以出卖为目的，形成对他人的非法支配；或者形成对他人的非法支配后进行出卖。“以出卖为目的，形成对他人的非法支配”和“利用他人的弱势地位对他人进行支配，后进行出卖的”两大类的行为即属于此。其二，利用已有的对他人的支配地位出卖他人。这对应着第三种类型。如果根据现行司法解释对第二种行为所列举的情形来看，可以认为，第一种行为对应的是以拐卖妇女、儿童罪的支配犯，第二种行为对应的是拐卖妇女、儿童罪的义务犯。[8]

对“拐卖”行为的分类还可以从主观不法意图定位的角度进行，即将“拐卖”行为区分为“拐”与“卖”。其中，“以出卖为目的，采用积极的行动打破他人的生活状态”和 “利用他人的弱势地位对他人进行支配，后进行出卖的”即属于第一类；而“利用已有的支配地位，将他人进行出卖的”则属于第二类。如此分别，自有其个中道理。在第一类行为中，由于存在着明显的掠取行为或者对他人的非法支配行为，立法者基于对被害人的充分保护，便不待出卖行为现实发生，即以本罪对行为人进行处罚。而在后一类行为中，由于行为人对他人的“支配”状态并非不法，如果仍将出卖设置为主观不法意图，主观目的将失去得以附丽的客观行为，而使得刑法规范完全背离于明确性的要求。[9]

（二）部分情形的分析与阐释

1.关于《刑法》第240条第2款针对拐卖行为的解释

《刑法》第240条第2款指出，以出卖为目的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女的行为也属于“拐卖”行为。然而，所谓“接送”、“中转”行为究竟在何种意义上属于“拐卖”行为，颇有疑虑。所谓“接送”，是指“为拐卖妇女、儿童的罪犯接受、运送妇女、儿童”；所谓“中转”，是指“为拐卖妇女、儿童的罪犯提供中途场所或机会”[10]。有学者认为，该款的规定不是关于实行行为的规定，而是关于共犯行为的注意性规定。只有当“接送”、“中转”行为属于共犯行为时，才能成立拐卖妇女、儿童罪。[11]诚然，拐卖妇女、儿童罪属于继续犯，即便他人已经实施完毕建立非法控制的行为，但只要行为对被害人造成的非法控制状态并未结束，就依然能够成立共同犯罪。[12]因此，此种解释结论在法理上并无不妥之处。但是，对于同一条款中的同一用语应当尽可能的做出相同的解释，这是解释的基本要求。据此，《刑法》第240条第1款中的“拐卖”的内涵就应当根据第2款中的规定进行确定。如果仅仅在经验的描述层面上理解“拐卖”，即以出卖为目的采取的拐取行为，那么第2款的规定就将变得毫无意义，这并不是法律解释的妥当做法。

依本文之见，立法者实际上将“接受”、“中转”妇女、儿童的行为视为本罪的构成要件行为。这样的理解并不违反对“拐卖”的规范性理解。如前文所述，在“支配犯——义务犯”二分视角的理解下，拐卖妇女、儿童罪的第一大类型即为“以出卖为目的，形成对他人的非法支配”。这里的“形成”，并未要求客观行为有何种特定的性质，只要存在于一个得以显现于外的客观行为即可。无论是暴力、胁迫还是掠取、诱骗抑或单纯的承接，只要将他人非法的置于自己的支配之下，即满足了本罪的客观构成要件。因此，“接受”、“中转”行为实际上是从他人处承接了非法的支配地位，只要行为人此时具有出卖的目的，即可成立本罪。“接受”、“中转”并非仅仅是共犯行为，而是与拐取行为相当的构成要件行为。如若涉及共犯问题，彼此之间可以成立共同正犯。

2.出卖亲生子女行为的定性

两高两部《关于依法惩治拐卖妇女儿童的意见》第16条规定，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。也就是说，在该《意见》看来，行为人是否成立拐卖妇女、儿童罪，端赖行为人在出卖亲生子女时，是否有非法获利目的。[13]同时，《意见》第17条列举了可以视行为人具有非法获利目的的三种情形，[14]并同时指出，如果出卖人是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养的，即便收取少量的“营养费”和“感谢费”，也不具有非法获利目的。应当说，该《意见》的观点大部分可资赞同。但“非法获利目的”的成立应当满足两个要件，其一为“非法”，其二为“获利”。在审查步骤上，究竟在哪一层次上能够阻却非法获利目的的成立，仍有待进一步的澄清。

主观不法意图中的“非法性”以一定的客观事实为基础，即当行为人认识到一定的客观事实，并在此基础上产生了“获利目的”，则该获利目的即为非法。拐卖类犯罪的保护法益是公民个人的先验“自由”，在出卖亲生子女的场合，父母基于其身份有义务承担起扶助其子女自由发展的责任，当父母认识到自己身为父母，却仍然将子女转让给他人的，无论其最终目的为何，皆应当认其具有非法性。是故，排除主观要素成立的任务无法在“非法性”层面上完成。接下来的问题即是，行为人的主观目的是否能被评价为“非法获利目的”？在拐卖妇女、儿童罪的场合，所谓“获利”显然是指通过出卖而“获利”，而行为人的行为是否属于“出卖”，则在于是否将亲生子女当做商品进行交易。据此，判断非法获利目的的重心在于出卖者如何看待自己的亲生子女。根据《意见》第17条对相关情形的列举，可以总结出如下判断步骤：首先，行为人的送养行为是否出于无奈，即如若条件允许，行为人是否愿意继续抚养。如果条件允许，行为人仍愿自己抚养，则可以断定行为人仍然将被出卖的儿童视做自己的子女，而非单纯的商品。由此出发，如果只是单纯的受重男轻女思想影响，而非由于生活窘迫“送养”子女的，无法否定父母的“非法获利目的”[15]；其次，判断行为人是否在乎子女被收养后未来的生活。如果行为人并不在乎子女被收养后可能面临什么样的生活环境，那么即便行为人是出于无奈而“送养子女”以便收取一定量的钱财，其行为依旧属于拐卖儿童罪。例如，行为人家里非常贫穷，无力对孩子进行抚养，但如果行为人知道收养者可能不会对子女进行正常的养育仍进行“送养”的，即属于具有“获利目的”。如此，《意见》第17条所列举的情形所呈现出的是一种层级结构。

《意见》第16条还指出，“为收取明显不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财而将子女‘送’给他人的”，也可以认定为具有“非法获利目的”。依据本文的观点，收受金额的高低只属于第二步审查的辅助判断要素。因为从理论上说，是否将子女视为商品与收受多少的金钱并没有本质上的关联，是否将子女视为一个主体是理性层面的要求，与经验层面的任何影响无关。因此，不能仅以收受金额决定行为人是否具有非法获利目的。[16]收受金额的高低只能在审查步骤的第二步，即“是否在乎子女未来的生活”中作为判断是否具有获利目的的重要参考因素。

[1] 相关讨论，参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第893页。

[2] 参见[日]西田典之著、[日]桥爪隆补订：《日本刑法各论》（第7版），法律出版社2020年版，第91-92页。我国亦有学者持相同的理解，所谓支配，是指“通过对被害人施加物理的或者心理的影响，进而左右被害人的意志，使其难以摆脱行为人的影响，但不以完全拘束被害人的自由为必要”。张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第895页。

[3] 日本刑法中以猥亵、加害生命身体的目的实施掠取、诱拐行为的情形，在我国是以加重情节的方式进行处罚。由于我国拐卖类犯罪将主观目的限定为“出卖”，此类情形必须现实发生方得加重行为人之刑罚。由此观之，日本刑法在掠取、诱拐类犯罪中，对公民个人法益的保护较我国更为前置。

[4] 此类文献有钟华、赵璐：《以“科学立法”为指针，重构“拐卖人口罪”的罪与刑》，载《云南大学学报（法学版）》2013年第4期；黄晓亮：《拐买儿童犯罪的法益追问与规范再造》，载《法学杂志》2020年第7期等。

[5] 参见黄晓亮：《拐卖儿童犯罪的法益追问与规范再造》，载《法学杂志》2020年第7期，第111页。

[6] 参见孙浩文：《严刑打拐的理性反思——以收买被拐卖妇女儿童罪相关条款之修改为视角》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2016年第3期，第50-52页。

[7] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第893页。

[8] 无论是父母，还是社会福利机构的工作人员，依其身份均承担着扶助他人自由的义务。

[9] 此点可类比盗窃罪与侵占罪的规范结构。盗窃罪与侵占罪的保护法益均为所有权，但由于盗窃罪存在一个客观的占有转移行为，是故可以将不法所有意图定位为主观超过要素。而侵占罪中，财物已现实的处于行为人的控制之下，因此不法所有意图必须通过客观行为来表现。当然，可以进一步追问的是，在我国刑法中，盗窃罪与侵占罪的法定刑相差甚巨，而两类不同的拐卖行为却共享相同的法定刑，其理何在？对此，以下两点有待说明。其一，在拐卖类犯罪中，“对他人的非法支配”本就是具有高度不法性的行为，第二类拐卖行为要求主观目的客观化表现，更多的是出于刑法明确性的要求。而侵占罪中，单纯的占有财物的行为则根本不是不法行为，如果没有不法意图的客观化，占有行为压根就不是不法。因此，让第二类拐卖行为与第一类拐卖行为共享相同的法定刑，不可谓没有相当的理由；其二，掠取行为确实会对行为的不法产生影响，由此出发，对《刑法》第240条基础条款中的“拐卖”行为的暴力程度应当进行相对限缩的解释。基础条款中的“拐卖”行为应只限于使用强力对他人的人身自由进行控制，如伴有殴打、严重暴力等行为，宜将其归属与第五项加重情节。据此，第（五）项与第（七）项同为加重情节，加重的幅度亦应有所不同。可以将第七项视为第五项加重情形的再加重。

[10] 张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第895页。

[11] 参见陈洪兵：《拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》，2017年第4期，第102-109页。

[12] 参见杨金彪：《拐卖妇女、儿童罪的几个问题》，载《现代法学》2004年第5期，第75-77页。

[13] 就立法条文而言，相关条款并未强调“非法获利目的”，而只明言“出卖目的”。因此或许会有《意见》中的“非法获利目的”是否等同于立法条文中“出卖目的”的疑问。本文认为，立法中的“出卖目的”就等同于“非法获利目的”。在一般的拐卖妇女、儿童行为中，被拐卖者是与拐卖者毫无关系的第三人，拐卖者以实力对他人进行支配，显然是非法的。当行为人认知到这一支配事实，并且希望通过这一支配事实将他人出卖的，行为人的目的自然就具有非法性。且出卖本身就意味着获利，因此可以认为，所谓“出卖目的”就等于“非法获利目的”。

[14] 这三种情形为（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的。

[15] 无论在社会现实中存在着什么样的重男轻女的事实，这种显然有违宪法平等原则的观念也不应当得到规范的支持或者默认。因此，“重男轻女”的观念不能被视作被迫无奈“送养”子女的合理理由。基于“重男轻女”的观念而“送养”亲生子女并收受一定量的金钱的，不管所受金额的大小，皆应当成立拐卖儿童罪。

[16] 不过，是主动“索要”金钱，还是被动“收受”金钱，倒是一个颇具决定意义的因素。

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本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ 张睿哲