互联网行业经营者集中反垄断规制的挑战与解决思路

编者按：在我国数字经济反垄断如火如荼的背景下，互联网平台从竞争走向集中的过程呈现出数据、注意力以及专利与技术标准集中的特性，这就使得以价格控制为核心的传统规制思路遭受到了来自技术与观念的双重挑战。叶明教授主张要以消费者福利为价值目标，同时构建以质量、选择与创新（非价格因素）为补充的审查框架，为互联网经营者集中反垄断规制提供了可行的建议。

文章来源：本文来源于公众号“经济法论丛”，转载已获平台授权

作者简介：叶明，西南政法大学人工智能法律研究院常务副院长、教授、博士生导师。承上，博士，北京君合律师事务所律师。

目  次

一、问题的提出

二、互联网行业经营者集中的特殊性

三、互联网行业经营者集中反垄断规制面临的挑战

四、互联网行业经营者集中反垄断规制的解决思路

五、结语

摘要：传统行业经营者集中产生或加强的市场力量主要指向经营者在竞争水平之上定价的能力，以价格控制力为中心。互联网行业的经营者集中具有过程与结果的特殊性，通过经营者集中所产生或加强的市场力量，主要指向对产品与服务的质量、创新以及消费者的选择等“非价格”因素的控制力。鉴于此，需要结合互联网行业经营者集中的特殊性，确定与完善互联网行业经营者集中的规制目标与审查框架。互联网行业经营者集中的反垄断规制应当以消费者福利为目标，侧重保护消费者不因产品与服务质量下降、选择减少、创新延缓而受到损害。互联网行业经营者集中的审查也应当将质量、选择与创新的考量指标细化，加入相关市场界定、限制竞争效果评估、救济措施设置的框架之中。

关键词：经营者集中；价值目标；审查框架；非价格

一、问题的提出

随着信息技术与网络经济的发展，互联网行业迅速兴起，成为当今社会最具经济活力的领域。互联网行业的蓬勃发展，促成以“GAFAM”即Google(谷歌)、Apple(苹果)、Facebook（脸书）、Amazon(亚马逊)、Microsoft(微软)以及“BAT”即百度、阿里巴巴、腾讯为代表的互联网巨头企业脱颖而出。近年来，合并和收购的浪潮充斥着整个互联网行业，互联网企业之间合纵连横更成为一种常态。

在互联网技术创新、社会应用以及产业发展高歌猛进的同时，合并与收购所带来的竞争问题也浮出水面。从市场结构的角度来看，互联网行业的垄断结构已经显现。大企业纷纷展开平台化、多元化经营，主导和推动着企业的合并与收购；与之相对，小企业在初创阶段不得不接受大企业的持股，在获得消费者的青睐并占据一定市场份额之后，则难逃被完全收购的命运。

实践中，欧盟与美国已经对互联网行业的经营者集中展开了一系列的反垄断调查，较早案件包括“微软收购雅虎搜索”、“谷歌收购双击（DoubleClick）”、“脸书收购 WhatsApp”。近期，澳大利亚竞争与消费者委员会（ACCC）也发布了《数字平台调查初步报告》。ACCC在其报告中指出，通过调查，ACCC认为谷歌在网络搜索广告等市场，以及脸书在展示广告等市场均具有实质的市场力量（substantial market power）。我国国家市场监督管理总局也表示正在运用《反垄断法》对“滴滴优步合并案”进行反垄断调查。 

上述案件中，即便消费者受产品与服务质量下降、选择减少、创新延缓的损害显而易见，可是由于互联网行业的市场边界难以清晰界定、市场份额与市场力量难以度量等原因，在一定程度上降低了反垄断法对上述案件的规制效果。更有甚之，对于互联网行业出现的垄断结构，因其造成的价格损害并不明显，不仅经济学学者对其赞美有加，部分法学学者更视其“本身合法”。受此影响，互联网行业的经营者集中反垄断规制在观念与技术层面受到了双重挑战。因此，需要从互联网行业经营者集中的现实出发，寻找其区别于传统行业的特殊性，在此基础上明确互联网行业经营者集中反垄断规制的目标与框架，以期推动经营者集中的反垄断规制在互联网行业能够发挥实效。

二、互联网行业经营者集中的特殊性

互联网行业历经融合演化，行业内的竞争亦从早期Web1.0时代硬件与网络入口，即物理层面的竞争，到Web2.0时代的逻辑、应用层面的竞争，步入了依赖内容层细化，针对硬件与软件用户层面的竞争。在Web3.0时代，互联网企业通过服务市场的细分，更突出地表现为围绕用户而相互竞争。是故，互联网企业的竞争具备了三项最显著的特质：个人信息竞争、注意力竞争、创新能力竞争。与此同时，互联网行业经营者从竞争走向集中的过程中也呈现出明显的特殊性，即：数据集中、注意力集中、专利与技术标准集中。在此基础上，趁着网络效应影响与锁定效应的助推之势，互联网行业的经营者通过合并与收购，逐渐形成了在静态层面以寡头平台为中心的“垄断结构”，互联网行业的竞争也从完全竞争步入寡头竞争。

（一）从个人信息竞争到数据集中

对于广大消费者来说，互联网经济为他们带来了诸多好处。搜索引擎、即时通信为消费者高效解决问题提供了前所未有的便利；社交网站为消费者提供交流的网络媒介；导航地图、网络购票为消费者提供出行、购物的快捷选择。但与此同时，消费者为获取互联网企业提供的产品与服务，实际上支付了大量的个人信息作为对价。个人信息与个人数据常被替换使用，具有相同指向。互联网行业的竞争，也以经营者争夺消费者个人信息的形式而展开。经营者对于消费者个人信息的收集与使用，成为其成长壮大的关键。

正因于此，数据成为互联网行业中重要的生产原料、策略资产、流通产品，互联网行业的经营者集中也以数据集中为重心。据OECD 2015年的数据显示，2008年到2012年，数据相关并购交易的数量翻了三倍以上。数据集中增强了集中后企业通往多个数据库的能力，帮助企业训练与提升算法，从而能够更为精准地锁定消费者，除能够及时准确地回应消费者的需求外，还能创造与拓展消费者的需求。以搜索引擎为例，在“Microsoft/Yahoo! Search Business”一案中，竞争当局注意到，集中后企业能够获取更大规模的搜索请求，提升搜索结果的相关性，以此回应消费者的偏好。再以导航地图为例，2013年阿里巴巴通过收购高德导航，集中了高德导航所积累的有关用户、商户、地点的海量数据，在此基础上巩固了其在本地生活业务领域的领先地位。

（二）从注意力竞争到注意力集中

除积极参与对个人信息的争夺之外，互联网企业之间的竞争也围绕注意力争夺而展开。从事搜索引擎、社交网络、电子商务等业务的互联网经营者，通过提供产品与服务的各种功能以赢得消费者的关注。与此同时，他们将消费者所付出的关注转卖给注意力中间商以及其他经营者。申言之，消费者关注或者说消费者注意力是互联网领域的稀缺品，注意力因其稀缺性成为了兼具使用价值与交换价值的商品。实践当中，互联网企业通过“免费+增值”模式与平台模式，在提供互联网产品与服务时收取“0”价格的做法已经常态化。但形式上的免费，实质是消费者支付个人信息以及注意力成本作为交易对价的结果。

也因于此，为了回避注意力竞争，经营者之间“握手言和”式的合并交易非常普遍。举例来说，我国“美团与大众点评的合并”、“滴滴与快的合并”、“优酷与土豆的合并”、“携程与去哪儿的合并”，都实现了对消费者注意力的积聚与整合，将注意力的多重归属变为了实质上的单一归属。与之相应，以社交网络作为核心业务的脸书，于2012年花费10亿美元收购社交应用Instagram，于2014年花费了价值190亿美元收购即时通信应用WhatsApp。在收购对方之前，收购企业与目标企业都具有交叉的客户群体，这两项收购均帮助脸书将用户群体予以整合与集中，从而进一步锁定用户群体。

（三）从创新竞争到专利与技术标准集中

互联网企业本身就是基于创新的产物，互联网企业的竞争也自然意味着创新角逐。互联网企业在取得技术创新突破后，首要任务通常是将成果转化为专利等知识产权，创新竞争在一定程度上反映为专利的竞争。此外，互联网的产生与发展依赖于各个独立系统的相互连通、协同工作，这也客观上要求互联网产品与服务能够相互兼容、相互配合。如果一项技术标准设计合理，并能够迎合实际需要，且能够被广泛运用，这样的技术标准就可以发挥创新催化剂的作用。换言之，互联网行业的创新竞争一定程度上也反映为技术标准的竞争。

也因于此，互联网行业的经营者为释放其竞争与创新的压力，积极参与涉及专利与技术标准的合并与收购交易。以近年来快速成长的互联网企业Uber为例，除自主研发以外，其通过收购的方式获得9项涉及网约车运营所依赖的关键技术专利。除此之外，互联网经营者针对技术标准的合并与收购交易也愈发频繁。近年来，我国商务部审查的“微软收购诺基亚”、“谷歌收购摩托罗拉移动”、“诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权”等一系列经营者集中案件，均涉及大量的标准必要专利。以谷歌收购摩托罗拉移动为例，通过该项交易，谷歌获取了1.7万件专利以及1700件专利申请。这意味着，除了通过自主研发创新进行技术抢滩之外，具备先发优势与资本优势的互联网企业也更为频繁地使用合并与收购策略，直接而迅捷地完成专利与技术标准储备，构筑与强化其无形资产护城河。

（四）从完全竞争到寡头竞争

将传统产业组织理论对市场结构的划分适用于互联网行业，从静态角度可以看出，现今的互联网行业当中，不论是在即时通信、搜索引擎还是网络零售领域，均呈现出寡头竞争甚至是垄断的结构特征。上述结构特征一方面源自互联网企业自身发展阶段的影响，另一方面则与互联网行业普遍存在的网络效应与锁定效应密切相关。

互联网企业的成长一般会历经三个阶段，即初创期、成长期与成熟期。在初创期与成长期，各个企业专注于通过核心技术与应用加入市场竞争，技术的分享以及用户的转换并不存在过多障碍。此时，市场的集中度很低，企业数量也较多，市场无进入与退出壁垒，竞争者增加供应的可能性以及消费者转向的可能性都相对充足，相当于完全竞争。然而，当互联网企业进入成熟期后，寡头平台通过数据集中、注意力集中、专利与技术标准集中，在网络效应的影响与锁定效应的助推之下，成为“市场上仅剩的几个或一个”的经营者。网络效应，是指一个产品给网络中的某一用户的价值不仅取决于该产品的内在属性，也随着采用相同产品或者兼容产品的用户增加而增加。易言之，随着新用户的不断加入，原有用户可以享受产品与服务所蕴含的新的价值。锁定效应，是指先发技术凭借其进入市场的优势，从便利性、可预期性、高效性、灵活性方面进行锁定，从而实现收益递增的良性循环，进而在竞争中胜出。通过注意力与数据的集中，互联网企业增强了其对消费者的锁定；通过专利与技术标准的集中，互联网企业提升了其借力网络效应的能力。即使从动态角度来看，虽然围绕在位寡头平台的各个应用产品与服务仍可被视为处于动态竞争之中，创新企业要想成功进入寡头平台把守的市场，已越发艰难。举例来说，在互联网零售领域，不论是我国的天猫或者淘宝，抑或是美国的亚马逊，其在市场中的绝对领先地位已持续数年。在搜索引擎以及即时通信领域，我国的百度、腾讯以及美国谷歌、脸书也是独占鳌头。互联网行业寡头竞争甚至垄断的市场结构在近年来呈现出日趋稳定的态势。

三、互联网行业经营者集中反垄断规制面临的挑战

反垄断理论认为，经营者集中造成相关市场中企业的市场力量对比发生变化，集中后的经营者单方或者集中后市场中的经营者协同，可能从事限制竞争的行为，产生排除与限制竞争的效果。传统行业经营者集中产生或加强的市场力量主要指向经营者在竞争水平之上定价的能力，以价格控制力为中心。相比之下，互联网行业经营者集中主要涉及数据集中、注意力集中以及专利与技术标准集中，互联网行业经营者集中所产生与加强的市场力量，主要指向支配产品与服务质量、选择与创新等“非价格”因素的能力。因此，将传统经营者集中规制理念与审查框架运用于互联网行业时，会面临观念与技术的双重挑战。

（一）价值目标的挑战

反垄断法的主旨或者说价值目标，是国家在创制反垄断法的过程中，基于社会、经济、政治等因素的考虑，对其所赋予的特有价值使命。作为一部21世纪产生的法律，我国《反垄断法》是站在他人肩膀上的产物。我国《反垄断法》的特色之一即多方面借鉴了竞争政策发达国家和地区的经验，特别是美国法与欧盟法的经验。

综观美国与欧盟，由于政治制度的差异和经济发展水平的不同，其经营者集中反垄断规制的价值目标在不同时期也呈现出不同的取向。但近年来，在工业经济向知识经济、数字经济、网络经济转轨的时代背景之下，美国与欧盟借助“消费者福利目标”的表述，在形式上实现了经营者集中反垄断规制价值目标的统一。美国当下的消费者福利目标实际折中了一元派对于价格理论确定性的推崇以及多元派对于消费者剩余的坚守，因此包括：保护消费者不受高价格、低产出的侵害，不受产品质量下降与产品多样性受损的侵害，将创新带来的利益赋予消费者。与此同时，现任欧盟竞争委员会专员的维斯塔格（Vestager）发表声明称：“经营者集中产生的损害并不仅意味着消费者将支出更高的费用，也应包括消费者选择受限、经营者停止创新以及消费者失去获取优质、新颖产品与服务的机会。”在欧盟竞争当局看来，经营者集中反垄断规制应当坚持消费者福利目标，其内容包括：价格降低、产量提高、产品与服务选择多样性的提升、技术创新的提升。因此，不论欧盟还是美国，消费者福利目标囊括了五个要素：价格降低、产量提高、质量升级、选择优化、创新提升。

与之相应，我国反垄断法的价值目标也指向了经济效率与消费者利益，经营者集中反垄断规制的目标在全球平行审查的背景下通过“消费者福利”的文本表达实现了统一。然而，消费者福利目标中价格、产量、质量、选择与创新这五个要素其实是存在不同的指向。如何在现今消费者福利目标的五个要素之间进行权衡与侧重，既决定着经济理论对经济现实的阐释方向，也影响着互联网行业经营者集中审查框架与审查步骤的具体适用。

如果将产品与服务的价格、产量作为关注重点，实际秉承了经济效率一元论的价值目标。这样的权重匹配将规制目标定格为生产者剩余与消费者剩余加总的社会总福利目标。以社会总福利为出发点审视互联网行业的经营者集中，只要集中带来的经营者剩余增加超过了消费者剩余的减损，则不应当对其进行斥责，限制竞争也被认为是个别大企业提高经济效率的手段。在此观念指导下，创新与动态效率其实是无需实际测算的不确定期待或者说盖然性假设。在此创新期待下，市场进入相对容易以及市场份额不稳定性成为一种当然结论而非待证前提。经济效率一元论的视阈下，互联网行业普遍的垄断结构被视为“本身合法”。

如果将产品与服务的质量、选择与创新相结合作为关注重点，实际延续了多元论的价值目标。这样的考量侧重将经营者集中规制价值目标的天平调回到消费者剩余的一边。为了确保消费者获得价格降低、产量提高、质量升级、选择优化与创新提升的福利，对于消费者数据、注意力的集中，以及对于关键技术与标准的集中，则不应盲目放行；对于集中后企业可能采取拒绝数据接入、拒绝技术许可、拒绝标准兼容等行为仍需严阵以待；从市场进入壁垒以及技术创新壁垒的角度，仍应对寡头平台经营者的市场控制力保持警惕。

因此，如何根据互联网行业竞争与垄断的现实来斟酌消费者福利价值目标各考量要素之间的权重，以寻找出科学合理、相对稳定的最佳状态，成为互联网行业经营者集中规制亟待解决的问题。    

（二）审查框架的挑战

经营者集中的反垄断审查框架指的是经营者集中审查的实体标准和该实体标准下的具体审查步骤与内容。我国的经营者集审查以“限制、阻碍竞争”作为实体标准，与美国以及欧盟的“实质性减少有效竞争”、“严重妨碍有效竞争标准”趋同。然而，囿于实体标准本身的模糊性，经营者集中的反垄断审查框架的适用与落实实际由具体审查步骤来完成。通过学习与借鉴欧美经验，我国经营者集中的反垄断实质审查主要遵循以下步骤：首先，以市场界定为起点；其次，计算参与集中经营者的市场份额、市场集中度，评估集中是否具有排除、限制竞争效果；再次，考察集中是否具有抵消限制竞争效果的因素；最后，做出禁止决定或者设置救济措施。

受芝加哥学派的影响，适用于传统行业的经营者集中审查步骤当中，不论是相关市场界定、市场力量推定，还是限制竞争效果的评估，都以价格理论为基础。基于价格理论，“反托拉斯法所要谴责的罪恶，是那种能够将价格提高到边际成本以上而增加利润的力量。”市场界定的目的，旨在判断市场中企业之间通过价格、产量相互制衡的能力。市场份额与市场力量的推定也基于企业对价格与产量的支配力的考察。竞争效果的分析，同样围绕着企业是否具备单方或者协同地提高产品价格、降低产量的动机与能力。也可以说，传统行业的经营者集中审查框架当中，价格与产出成为诠释所有竞争损害仅有的两个指标。相比于其他非价格指标，价格与产出显示出了不成比例的重要性。

反观互联网行业，经营者之间的竞争形式已经从单一的价格竞争，转变为创新竞争、数据竞争与注意力竞争。随着互联网行业垄断结构的逐渐凸显，处于市场领先地位的互联网企业，其垄断行为也展现出区别于传统行业的特征：互联网企业可能通过数据集中、技术整合、算法监督，达成明示的共谋协议或默契的协同行为；互联网企业亦可以通过拒绝数据开放、拒绝技术许可、拒绝产品兼容、搭售、搜索引擎排序歧视等“非价格”形式，实施排他行为。互联网企业通过免费模式与平台模式将诸多产品与服务的价格直接设定“0”，隐藏了显性的价格与产出指标。

因此，贯穿于经营者集中审查框架各步骤的价格理论分析工具，在互联网行业面临适用挑战。在价格理论分析工具受限的情况下，市场界定的初衷如何实现，限制竞争效果与抗辩理由的评估如何展开，救济措施如何设置，成为互联网行业经营者集中审查框架无法回避的问题。

四、互联网行业经营者集中反垄断规制的解决思路

（一）价值目标的重塑

价值问题是反垄断立法与实施中的核心和前置问题。互联网行业经营者集中的反垄断规制，也应当首先解决价值目标的前置问题。通过确立合理适当价值目标，指导经营者集中审查的具体实践。

市场经济当中，经营者开展竞争活动的根本意图是抢夺与消费者的交易机会。现代市场的竞争本质是一个争夺消费者的过程，竞争过程也是一个指向消费者的过程。从经济活动与经济发展的目的来看，消费者的需求调动了经营者的生产，“吸引消费者”是任一市场竞争行为的本质属性。在竞争关系中，只有确认消费者首先是受益者这个前提，才能够保障自由竞争、市场秩序的良性循环。因此，互联网行业经营者集中的反垄断规制必须坚守“保护消费者不受高价格、低产出的侵害，不受产品质量与产品多样化受损的侵害，将创新带来的利益赋予消费者”的消费者福利目标。

进一步说，在互联网行业，经营者提供的产品与服务都以满足消费者需求为起点，也应以其为最终落脚点。互联网不仅成为经营者与消费者往来的媒介，更转变为一种围绕着消费者的生产、分配与交换方式。相较于传统行业，互联网行业的消费者以积极主动的状态参与到了信息创造、价值创造的活动当中，消费者作为互联网经济发展的中坚力量也理应获取相应的制度回馈。正是因为消费者对于互联网行业所寄予的信任，促成了互联网行业中经营者“为了消费而生产”，消费者“为了生产而消费”的正向循环。因此，互联网行业经济效率提高所带来的社会财富增加，更应确保消费者共享其成果。由于互联网行业注意力竞争、个人信息竞争、创新能力竞争的特殊性，产品与服务多以价格为“0”的形式出现，这一定程度隐藏了经营者集中对于产品与服务质量、选择与创新可能造成的限制竞争损害。互联网行业经营者表现出的注意力集中、数据集中、技术标准集中等特质，也意味着消费者福利目标中的质量、选择、创新要素的重要性应当得到提升。

（二）审查框架的完善

无论欧美还是我国，均已确立起以“阻碍、限制竞争”为审查标准，以相关市场界定、限制竞争效果评估、救济措施设置为具体内容的经营者集中反垄断审查框架。因此，对于审查框架的完善，实际是在消费者福利目标确立的基础上，将质量、选择与创新的指标融入具体的审查步骤与内容之中。

首先，互联网行业经营者集中的实质审查标准应当将侧重质量、选择与创新的消费者福利目标融入其中，从质量、选择、创新角度理解与适用“限制、阻碍竞争”标准。换言之，在互联网行业经营者集中审查时，“限制、阻碍竞争标准”可被进一步解释为判断拟议交易是否将“严重损害产品与服务的质量、选择与创新。”

其次，界定互联网行业相关产品市场，可以引入质量指标，借助“SSNDQ” 即质量明显且非暂时地下降，或者“SSNIC”即成本明显且非暂时地上升，代替“SSNIP”即价格明显且非暂时地提高，改进假定垄断者测试。在市场力量认定方面，可从消费者面对的转移成本壁垒以及竞争者面对技术创新壁垒两个方面，将以下因素加入市场力量的认定：（1）直接或者间接网络效应；（2）用户多归属以及转换成本；（3）网络效应背景下的规模经济；（4）数据接入；（5）创新驱动的竞争压力。

再次，互联网行业经营者集中限制竞争效果评估，除了对价格与产量予以关注之外，从静态上，需要评估集中交易是否可能造成经营者对消费者注意力与个人信息的操纵；从动态上，需要评估集中交易是否可能阻碍其他企业的市场进入，是否封锁了数据原料与关键技术，是否延缓了新产品进入市场的速度，是否降低了产品的多样性，是否损害了消费者选择的能力与范围。以互联网企业横向合并的限制竞争效果评估为例，在单方效应评估当中，应当着重评估集中后经营者及其竞争对手对于关键技术、数据的收集、储存、使用、处理的能力对比，以此评估消费者转向其竞争对手的可能性以及竞争对手重新定位产品的可能性。在协同效应的评估当中，除了考察市场结构是否可能造成价格上涨以外，还需考察集中后市场中的企业是否会通过明示共谋与默契协同降低产品与服务的质量，抑或是减缓产品研发与投放市场的速度。再以互联网企业非横向合并限制竞争效果评估为例，在封锁效应的评估当中，纵向合并后企业可能运用的封锁策略，不再仅是收取更高原材料价格，集中后企业可以通过降低供应质量或者施加苛刻的供应条件，甚至拒绝交易来实现原料封锁。

最后，在救济措施设置方面，由于互联网行业经营者集中之后主要采取拒绝数据接入、拒绝技术许可、拒绝产品兼容的策略，比起结构性救济措施，开放基础设施与网络以及许可关键技术与知识产权等行为性救济，可以更为有效地实现恢复相关市场竞争水平的目的。因此，以行为性救济措施为主，辅之救济措施的监督机制与矫正机制，可以保障互联网行业经营者集中救济的功能发挥。

五、结语

综上所述，互联网行业经营者集中主要涉及数据集中、注意力集中以及专利与技术标准集中，互联网行业经营者集中所产生与加强的市场力量，主要指向支配产品与服务质量、选择与创新等“非价格”因素的能力。因此，互联网行业经营者集中规制的完善径路可以从价值目标与审查框架入手：一方面，坚持消费者福利目标，保护消费者不受产品与服务质量下降、选择减少、创新延缓的损害；另一方面，将质量、选择与创新作为价格与产量的补充指标引入审查框架，从而提升相关市场界定、竞争效果评估、救济措施设置的合理性。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 清风

本期编辑 ✎ 张睿哲