经营者禁止携带食物入场条款的法律效力：兼评“华政学生诉上海迪士尼乐园案”

作者简介：罗世龙，武汉大学法学院2019级本科生，最近对粉丝经济、文学与电影间的关系颇感兴趣，正在亲身实践并探索如何平衡学习和恋爱。

目次

一、引言

二、学理意见梳理

（一）无效说及其理由

（二）有效说及其理由

三、实务案例梳理

（一）支持无效说的裁判及其理由

（二）支持有效说的裁判及其理由

四、笔者拙见——兼评“华政学生诉上海迪士尼乐园案”

（一）传统民法对待该问题的局限性与经济法对“形式正义”的突破

（二）对持“有效说”者几点理由的质疑

（三）关于经营者经营自主权与消费者自主选择权之间的矛盾——对“无效说”理由的修正与补充

（四）区分价格违法与告示本身违法——关于消费者自主选择权和公平交易权具体司法适用的拙见

（五）分析框架的个案运用——评“华政学生诉上海迪士尼乐园案”

五、总结：民法与经济法的衔接

摘要：本文聚焦经营者禁止消费者自带消费品条款的法律效力问题，在梳理各种学理意见和实务意见及其理由的基础上，指出传统民法对处理该问题的局限之处与经济法对“形式正义”的突破以及对民法缺陷的补足功能。并对持“有效说”者的几点理由进行了反思和质疑并引进市场竞争状态和消费者获取相关市场信息两大要素对“无效说”进行了修正和补充，重新思考了如何协调经营自主权与自主选择权之间的矛盾。继而阐述应当区分价格违法和告示本身违法，建构了一套分析该问题的逻辑框架。最终运用该框架于具体个案分析——华政学生诉上海迪士尼乐园案，给出了笔者自己的思考与答案。

关键词：禁带酒水；自主选择权；无效格式条款；市场竞争状态；形式正义

一、引言

2019年年初，华政大三学生因不满上海迪士尼乐园所制定的“禁止自带饮食”规则，认为其侵犯了自己的合法权益，便一纸诉状将其告上了法庭[1]。该事件迅速引起舆论媒体和社会公众的关注，并将一由来已久的争议问题重新摆在了公众和法院面前，即：经营者禁止消费者携带饮食入场的格式条款到底是否有效？其实，之前关于此的争论始终没有停歇，尤其关于饭店“谢绝自带酒水”告示的法律效力到底如何的论争更体现了这一点。就此有人持“当事人约定说”[2]，有人持“有效条款说”[3]，亦有人持“无效格式条款说”[4]。本文欲在梳理各种学理意见、探明实务案例中对此问题的各种态度倾向的基础上，依笔者个人对于民法、经济法的理解阐述对该问题的拙见并兼评华政学生诉上海迪士尼乐园一案。

 ①这里的“食物”应作扩张解释，即为包含零食、水果、饮料、酒水等在内的能够满足人们日常饮食需要的生活材料。

二、学理意见梳理

（一）无效说及其理由

略做社会调查就可发现，大多数民众都认为“禁止自带酒水”之规定系不合理不公平条款。比如在一小调查中，认为“禁止自带酒水”等类似规定不合理之人数占比高达75.42％[5]。就个人观感而言，似乎“无效说”略占上风，而主张“无效说”者的理由大致可归纳为如下几点：

首先，该规定限制或者排除了消费者的自主选择权[6]。依《消保法》，消费者自主选择权包含四方面内容：1.自主选择提供商品或者服务的经营者的权利；2.自主选择商品品种或者服务方式的权利；3.自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务的权利；4.选择商品或服务时进行比较、鉴别和挑选的权利[7]。由此，自主选择权乃消费者法定权利，在某种程度上其甚至可被视为消费者最重要之权利[8]。据此, 消费者可以选择消费餐饮企业提供的酒水, 也可不选择消费餐饮企业提供的酒水, 也可选择自带酒水。餐饮企业无权剥夺消费者对酒水的选择权, 强迫消费者接受自己提供的酒水[9]。此规定显然侵犯了消费者该项权利而应无效。

其次，该规定本质上是一种变相的强制交易行为，侵犯了消费者的公平交易权[10]。《消保法》第九条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或接受服务时，有权获得质量保障，价格合理，计量正确等公平交易的条件，有权拒绝经营者强制交易的行为。”而饭店禁止消费者自带酒水，其实就会造成消费者要么购买饭店出售的暴利酒水，要么不消费的窘况[11]。继而，餐饮企业以暴利价格销售酒水的行为破坏了消费者与餐饮企业之间的公平交易原则[12]。

再次，有人从实质正义、契约正义的角度去阐明该规定为无效的不公平格式条款[13]。其认为“企业厂商与经常利用其优越的经济地位,订立有利于己、不利于消费者的条款,例如免责条款、失权条款、法院管辖条款,对契约上的危险及负担作不合理的分配”;一般消费者“纵能了解其真义,知悉对己不利条款的存在,亦无从变更,只能在接受与拒绝之间加以选择。然而,或由于某类企业具有独占性, 或由于各企业使用类似的契约条款,消费者实际上并无选择的余地。因此,如何在契约自由体制下,规避不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上的强者不能假契约自由之名,压榨弱者,是现代法律所应担负的任务。”[14]最高人民法院也曾透露出支持“无效说”的态度，其理由是“禁止自带酒水”“属于服务合同中的霸王条款,是餐饮行业利用其优势地位,在向消费者提供餐饮服务中作出的对于消费者不公平、 不合理的规定”[15]。《合同法》第40条确有规定:“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。[16]而禁带酒水之规定当然排除了消费者的自主选择权、公平交易权等主要权利，由此该条款为无效不公平格式条款[17]。同时，格式条款设立的初衷是为了重复使用的方便而预先拟定，商家欲以“禁止自带酒水”条款谋取暴利的行为也违背了格式条款的立法宗旨，是无效的[18]。该条款本身也有违背私法自治、自愿原则等民法基本原则之嫌而应无效。[19]

此外，还有人认为“禁止自带酒水”违反了《反不正当竞争法》的规定，属于违法搭售行为[20]。搭售,指经营者出售商品或提供服务时,要求消费者同时购买另一种商品或服务,或者承诺不从其他经营者那儿购买该商品或服务。[21]搭售行为是（旧）《反不正当竞争法》第十二条所禁止的:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”当然其前提条件是消费者所购商品或服务与经营者所搭售的商品或服务属于可以分开的两个独立事物，且两个交易是两个能独立进行的交易。[22]经营者“禁止自带酒水”的规定意味着消费者如需酒水，就必须在该家经营者店中与饭菜或服务同时购买。可见，经营者强制性地滥用了垄断地位[23]，在出售饭菜或服务的同时搭售了酒水且高价出售，进行了不公平交易[24]。

最后，尽管有些饭店允许顾客自带酒水进店就餐，但是会额外收取部分“开瓶费”，这依旧构成对消费者权益的损害[25]，也是一种谋取暴利的不正当价格行为[26]。我国《价格法》第十三条规定：“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。”而饭店所收取的所谓“开瓶费”，几乎没有明码标价写在显著位置，更没有在菜单费用列表上予以注明收费标准[27]。这显然侵犯了消费者的知情权，违反了消费者的真实意愿[28]。即使经营者将“开瓶费”作为一定服务费来收取有其合理之处，但至少应保持价格合理[29]。但实际状况为酒店或KTV销售的酒水价格普遍比市场价格高出了100％到400％[30]。这严重脱离了我国餐饮业生产经营成本和市场供求状况，纯属暴利，是我国《价格法》第14条明文禁止的牟取暴利的不正当价格行为[31]。

（二）有效说及其理由

 但是，这也并不是说没有人持“有效说”，仍旧有比较多的专家学者、餐饮行业从业人员认为“禁止自带酒水”之规定为有效条款，不应废止。归纳起来，大概有如下几点理由：

第一，“谢绝自带酒水”是国际饭店业通行的惯例[32]。如同“谢绝衣冠不整者入内”一样,国际饭店业通常谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用[33]。无论是饭店业发达的欧美国家,还是我国周边的一些国家和地区,均是如此[34]。回顾中国饭店业的历史，也确实找不到允许顾客自带酒水进店享用的先例[35]。此外，1981年由国际旅馆协会理事会通过的《国际旅馆法规》第2条规定: “对旅馆合同不规定任何形式，只要一方接受另一方发出的要约，合同即告成立。”第4条规定: “顾客应遵守他所留住的饭店的内部规则与习惯。”可以看出该法规体现的核心准则是要遵守缔结合同的规则[36]。为了更好地与国际接轨，我国饭店业等服务业也应遵循该商业惯例。

第二，“禁止自带酒水”是为了保护消费者的安全权，减少法律纠纷[37]。《消费者权益保护法》规定,保护消费者的安全权,是经营者的义务,消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。规定“禁止自带酒水”会推动经营者更加注重店内餐饮质量以降低经营风险。即使在饭店范围内发生餐饮事故,也有利于分清责任,解决纠纷。这必然有利于保护消费者的合法权益。若有此规定，想必也不会有“五月花”案的出现②。

②1999年10月24日晚18时左右，原告李某与龚某以及他们8岁的儿子丙一起到珠海市香洲五月花餐厅就餐。约18时30分左右，隔壁包房发生爆炸。经查，爆炸是甲蓄意危害乙，将自制的炸弹伪装成酒送给乙；乙将其带回家中放置了一段时间。24 日晚，乙也到“五月花”就餐，并将这瓶伪装成酒的炸弹带入餐厅。当服务员开启“酒瓶”盖时，“酒瓶”爆炸，造成李某重伤(二级残废)，服务员和丙当场死亡。原告依据《消费者权益保护法》，要求“五月花”赔偿403万元。在一审、二审中，法院均认为，在此案中，如果经营者提供商品造成消费者伤害应当赔偿，但“提供商品”一般指经营者自有并售卖的商品，不包括消费者自带消费用品。而现有法律、法规以及该行业的规定并没有禁止顾客自带酒水，因此餐厅对顾客自带酒水不负法定义务。

第三，饭店作为企业，具有与其他商事企业一样的特点：以营利为目的。饭店企业作为市场经济中基本的生产组织形式和市场主体之一，以追求利润、实现股东利益的最大化为目标。饭店向客人提供的产品具有综合性的特点，那些看得见、摸得着的，诸如: 桌椅、餐饮等等，只是产品的一部分。提供的产品还应包括前期投入的成本,诸如: 服务设施设备的添置、环境的装潢布置、服务人员的技能培训等等。如果忽视了成本投入，就不可能理解为什么超市的可乐才两三元一罐，而饭店的可乐却可能要十几元。并且顾客自带酒水进店就餐实质上是在免费享用经营者提供的各种服务，而这也可说明经营者收取“开瓶费”的合理之处。

第四，旅游饭店企业依法行使经营自主权，理应受到保护。现代企业制度要求企业以其全部财产依法自主经营并独立承担债务责任。企业享有包括经营活动自主权在内的权利，诸如有权根据市场需要依法制定其经营计划、开展营销活动以及产品、劳务定价权、产品销售权等等。饭店在核准登记的范围内依《价格法》规定，提供什么服务项目并规定什么价格，是企业自己的事情，按不同的服务需求，提供正常服务，也是饭店的权利，理应受到保护[38]。在现代社会，对消费者权利保护做出倾斜，并不意味着经营者的合法权益就不需要保护。事实上,消费者与经营者在法律地位上是平等的。强调对消费者的利益给予特别保护，并不等于经营者的利益无足轻重。如果经营者丧失了利益驱动和权利保障，社会经济也不能得到发展，反过来，也会影响消费者需求的满足，对消费者也是不利的。[39]因此，立法者对经营者的权利保护也应当给予重视。

第五，旅游饭店业是充分竞争的行业，消费者的自主选择权实质上并未受到侵害。旅游饭店业是充分竞争的行业，不存在非A即B的情况。至2000年年底，我国共有饭店10481家，其中星级饭店6029家，而属于中国旅游饭店业协会会员的饭店不过2320家。消费者完全可以“用脚投票”，选择那些符合自己经济状况和消费意愿的饭店消费[40]。换言之，消费者完全可以选择那些不限制消费者自带酒水的饭店就餐，何况在饭店之外，还有随处可见的餐馆食肆可供选择。其次，自主权的核心是自愿，没有自愿就无所谓自主。但自愿应当是双方的自愿，是平等基础上的自愿，如果以一方的不自愿为代价，换取另一方的自愿，显然是不符合法律的精神，也是一种不公平的行为。第三，自主权的行使应当在法律许可的范围内，不得滥用权利。如同真理跨越一步便成为谬误一样，权利的滥用必然导致侵权发生。经营者有介绍和推荐的权利，消费者也有拒绝和不选择的自由，但不能妨碍经营者行使自主经营权。如同我们去商店购物，发现商店物品的价格高于超市，我们的权利只是决定购买和不购买，而不能强求商店变更价格。商店是否改变价格，那是商店的权利。如果我们干涉商店的价格，就侵犯了法律赋予企业的自主定价权。

三、实务案例梳理

（一）支持无效说的裁判及其理由

案例一 ：(2014)莱山商初字第99号 王娜诉广东大地影院建设有限公司烟台莱山分公司服务合同纠纷案【法宝引证码】CLI.C.6363144

2014年2月28日，王娜前去被告处观看电影，携带了在超市购买的食品饮料，在检票入场时，受到被告工作人员阻拦后告知观影不得自带食品饮料，并向王娜出示了被告的规定，要求王娜将食品寄存。王娜认为被告在没有经过其同意的情况下作出此项规定，侵害了自己作为消费者合法的权益。遂就此起诉至法院。

法院审理认为：

1.被告对影讯等内容的说明提示属于要约，原告购票的行为属于承诺，继而双方合同成立并生效。

2.被告在检票口设立电子屏幕向所有观众提示“谢绝外带食品”，该内容属于合同条款，且系被告“为了重复使用而预先拟定”的；又因电子屏幕设在检票口而非购票处，说明被告在原告购票时并未向其告知该内容，故该条款属于“在订立合同时未与对方协商的条款”，因此，“谢绝外带食品”构成本案服务合同中的格式条款。

3.被告以电子屏幕方式告知观众“谢绝外带食品”属于《消保法》规定中的“店堂告示”方式。该店堂告示内容并未禁止观影人在观影时进食，但却不允许其外带食物饮品，这就暗含了“如果需要饮食，则必须自我处购买”之意。因此，被告以店堂告示方式限制包括原告在内的观众携带非被告出售的食物饮品入场，该行为构成对消费者应有的自主选择权的排除。

4.该规定是限制竞争、谋取高额利益的“对消费者不公平、不合理的规定”，根据《消法》（1994）第二十四条第二款的规定，该条款应为无效条款。

由此，不难看出，法院裁判思路与学理意见持“无效说”者并无太大差异。都是以该规定侵犯、排除了消费者的自主选择权等相对人主要权利为由认定作为合同条款的该规定无效。

案例二 ：曲连吉诉广州市白云天鲜阁酒楼返还开瓶费、赔偿损失并赔礼道歉案【法宝引证码】CLI.C.86281

一审法院的裁判要旨是：酒楼“谢绝自带酒水，自带酒水收取开瓶费20元”的规定，违反了《合同法》中有关格式条款的规定，也违背了民法通则的自愿、公平、等价有偿原则，侵犯了消费者依据《消费者权益保护法》第九条和第十条享有的自主选择权和公平交易权，不具有法律效力。

二审法院的裁判要旨是：酒楼依据店堂告示“谢绝自带酒水，自带酒水收取开瓶费20元”收取开瓶费，而没有向就餐顾客给予提示，其违背消费者的意愿而强迫收取开瓶费，违背了民法自愿、公平、等价有偿原则，应退还开瓶费。

就该案而言，又与案例一存在着细微的差别，一审和二审虽然裁判结果最终并无二致，但是对于“谢绝自带酒水”规定到底是有效还是无效的态度存在着细微差别。一审法院相较于二审法院对待“谢绝自带酒水”规定的法律效力的态度更加明确些，明显倾向于认定该规定本身因侵犯了消费者自主选择权和公平交易权而应无效。但是二审法院却有避重就轻之嫌，没有对“谢绝自带酒水”规定本身的法律效力下一定论，而是以酒楼没有对顾客履行事先提示、说明义务为由认定“谢绝自带酒水”规定违背了消费者的意愿因而对于消费者本身没有法律约束力。[41]这明显在对于规定本身的态度上出现了软化、躲避的倾向。

（二）支持有效说的裁判及其理由

尽管存在着大量支持无效说的裁判，但是也确实有支持“禁止自带酒水”规定有效的裁判不时出现。以下仅举两例观之。

案例三：刘某诉长沙某KTV服务合同纠纷案

2007年11月11曰，刘某自带酒水和食物到长沙某娱乐公司KTV包间唱歌，被迫购买了内设超市的酒水和食物。刘某将该KTV起诉至长沙市天心区人民法院，要求返还重复消费款87元并公开赔礼道歉；同时取消禁止消费者自带酒水、食物的“霸王条款”。 

法院经审理认为，原告在被告已明确告知“谢绝自带酒水”的情况下，仍自愿选择在被告处消费，双方已形成了服务合同关系。被告“谢绝自带酒水”的行为本身属于服务合同内容的组成部分，且该行为不违反法律的禁止性规定，故被告的行为没有侵害原告的合法权益。最终，法院判决驳回了原告刘某的诉讼请求。

这一裁判要旨明显采用了传统民事合同分析框架，即刘某和KTV公司作为法律地位平等的民事主体，在已经明确知晓“谢绝自带酒水”规定的前提下依旧订立了服务合同，表明双方对此规定都达成了合意因而具有法律效力。在此，法院显然认可了KTV设立“禁止自带酒水”规定的自主经营权。

案例四：周立太诉重庆市爆破公司666酒楼案 

2002年2月15日，周立太和朋友自带酒水到666酒楼用餐，结账时被收取了28元酒水开瓶服务费。为此，周立太将该酒楼告上法庭，要求返还酒水开瓶服务费28元。

一审重庆市渝中区人民法院认为：被告收取服务费的行为符合《重庆市餐饮业价格管理暂行办法》《重庆市餐饮业价格管理暂行办法实施细则》的相关规定，判决驳回原告周立太的诉讼请求。二审重庆市第一中级人民法院维持了原判。 

该案不同于上述三个案例之处就在于，法院审理裁判的依据并非《消保法》也非《合同法》等法律，而是地方性法规与行业规范。对此笔者个人认为在法律适用上，不应当是在有高阶层法律的情况下依旧适用效力较低且很可能存在争议的法规规章等其他规范性文件，而应依据《合同法》或者《消保法》去做出相应裁判。一方面，仅仅适用行业规范很容易导致很多具有瑕疵甚至与现行法律相悖的规范性文件被错当为正确的法律性文件加以适用，由此使得审查机制毫无作用可言；另一方面，裁判所依据的行业规范或者法规规章都是行政机关或者行业协会撰写而成，而这些文件制定主体在撰写相关文件时就有可能存在利益倾向，并非站在纯粹中立或者宏观视角去看待相关问题的，由此再在司法适用中以此为依据做出相应裁判很难让人信服，也有架空《合同法》《消保法》等位阶更高的正式法律之嫌。甚至更进一步言，在宪制建构层面的高度上，司法机关仅仅适用行政机关制定的规范性文件，会导致司法与行政之间的权限趋向不明，权力仿若不再是被用来限制权力，而是作为权力的助推器，由此很有可能导致公民个人权利行使空间被不合理地压缩[42]。再考虑到经营者与消费者在实际市场经济活动中信息获取能力、经济实力等多维差异，在二者实际地位并不平等的前提下并非优选对消费者利益进行特殊保护的《消保法》此特别法[43]、上位法，恐会导致二者实质层面上更大的不平等。

四、笔者拙见——兼评“华政学生诉上海迪士尼乐园案”

综合上述各种学理意见和实务观点，我们可以看出有效说与无效说貌似都有自己的一套逻辑和说理体系，很难彻底说谁对谁错。就笔者个人而言，倾向于认定“禁止自带饮食”等类似规定为无效条款，但也并非一概、绝对地认定其为格式条款。在具体阐述个人观点之前，有必要对民法视角下看待该问题的逻辑和经济法视角下看待该问题的逻辑进行一番比较和思考。

（一）传统民法对待该问题的局限性与经济法对“形式正义”的突破

在传统民法视野下，其通过民事权利能力等一系列主体制度逐渐塑造了一抽象的“人”，抹去了个体之间的差异，赋予了一种形式平等与公正，预设我们每一个民事主体都是自由的、理性的、平等的独立个体。由此，在民法视野下分析经营者和消费者之间的法律关系，我们依旧认为经营者与消费者的法律地位是平等的。二者之间的合同属于一般的民事合同范畴，不存在什么特殊性。因此，“开瓶费”等自然就成为了经营者和消费者可以自由约定的合同条款，而且该条款也并不就绝对地、自然地属于合同条款无效之情形。[44]也就是说，这纯粹是双方意思自治的范畴，不受交易相对人以外的任何主体的不当干涉，包括国家在内。由此，在这种框架内，经营者限制消费者自带酒水是经营者依照自己的意思去限定特定的交易相对人，是自我意志的实现，是在根据自己确立的标准去筛选自己想要与之交易的合适相对人，这也就是经营者自主经营权的重要内涵。相应地，消费者也可以行使自己的自主选择权，去根据自己的意志筛选经营者，选择自己想与之交易的相对人。这也就是为何有人主张由市场来调节即可，而不必法律和公权加以干涉[45]。在此逻辑中，学者所主张的所谓该规定为经营者单方提供的无效格式条款就非常没有说服力了，因为在一完全自由竞争市场中或者垄断竞争市场（根据产业组织理论，区别寡头垄断、垄断此两种市场状态）[46]中，消费者总能够找到没有“禁止自带酒水”规定的经营者从而不与提供该条款的经营者交易即可，由此消费者的实际权益也未见得有明显减损。并且经营者提供的格式条款是否真地排除了消费者的主要权利也很难道清，因为前述已论，消费者完全可以寻找新的经营者以实现自己的主要权利，在一个充分竞争的市场内，“排除”效果的出现实属罕见。如果将“排除”的效果界定为在此特定的经营者（要求消费者不得自带酒水的经营者）与特定的消费者（在看到经营者提供的禁止自带酒水的格式条款后仍旧自带酒水并欲与之交易的消费者）之间，那么根据合同自由原则，经营者当然不会与这样的消费者订约，合同也就绝不会成立，那么谈是否存在“排除”情形也就毫无意义可言，因为“排除”效果达到与否得在合同成立后判断才可行也才有意义。

所以，经营者有权禁止消费者自带酒水此结论在民法理论中看起来似乎有理有据，前述案例三中法院的裁判逻辑似乎也与此理论体系非常贴切。但是关照现实市场活动中的消费者遭遇，这一结论显然并不绝对正确。如果我们将这个结论推而广之的话，那么目前在我国实践中大量存在以格式条款形式出现的免除或限制责任条款，如公交公司在无人售票汽车上推行的“恕不找零”，服务行业盛行的“最低消费”，旅馆业“过中午12点加收半天房租、过下午6点收一天房租”等，便都是合法有效的。经营者们甚至可以变本加厉地想出更多的理由，以堂而皇之地向消费者们“合法”收费，而丝毫不考虑这类条款对于相对处于弱势的消费者们是如何的不公平。尤其是，如果提供格式条款的一方处于垄断地位，或者所提供的格式条款成为一个行业的普遍通行做法，消费者失去选择余地的时候, 合同双方的利益即会在法律上失去平衡。[47]

由此，民法过度强调形式正义很有可能会导致实质正义的流失，合同逐渐成为了处于强者地位的行业或部门攫取行业与部门私利、剥削处于弱势地位的消费者的工具。[48]再者，考虑经营者实际为商事主体，而消费者为民事主体，商事主体与民事主体实际上依旧在不同程度上存在着区别。这也是主张民商分立者的主要理由之一。[49]就经济实力而言，在每一次交易中，消费者的实力几乎不可能强于经营者的实力，毕竟在常见经济活动中，消费者常呈现出零散的个体状态、难以聚集在一起，而经营者则总是以组织体的形式出现，而非单个个体。而就信息获取能力而言，当然是经营者更加了解本行业的信息，消费者则常常面临信息壁垒，信息不对称造成了消费者更加窘迫的困境。由此，忽视经营者和消费者二者间实质的不平等，以民法上的形式平等取代之是传统民法在该问题上的局限之处。

因此，预设消费者相对于经营者在交易活动中处于弱势地位而对消费者利益进行特殊保护的《消保法》嵌入到这一问题分析框架内具有补足传统民法缺陷的特殊意涵。而这也适应了社会化大生产的潮流，与近代立宪主义向现代立宪主义的转变趋势[50]也是一脉相承。这一宏观转变趋势所考虑的就是：随着时代发展，立宪主义语境下的宪法以及宪法政府变得越来越不符潮流所趋，因为单纯私主体之间的自治或者合意可能就单次交易或者就微观活动而言大概率是能够有效控制的，但是在个体交易之中其实也是进行了一次社会交易，天然地带有社会属性，所以个人眼光的短浅以及个人力量相比于国家而言的弱小甚至无能决定了没有政府干预的社会交易会频繁地甚至周期性地出现市场失灵。而一些实际上力量强大的私人或者社会组织在此种所谓纯粹自由的情况下也挤压着其他个体力量弱小的个人之生存空间、频繁侵犯宪法所保护的公民基本权利，导致实质上的不平等。这一切都说明公民相对于国家除了拥有消极自由之外还应当有受到国家保护的自由，那就是积极自由，也就是依靠国家所实现的自由。那么以德国魏玛宪法为代表的现代宪法实际上就实现了对传统立宪主义的突破，即国家与社会并不是绝然的二分世界，为了防止一些实际实力强大的个体或者组织侵犯其他实力相对弱小的个体的基本权利，国家依据宪法有必要也有义务去保护弱小者免受强大者的侵害，从而适当干预公民社会的运作。

在此大背景下产生的作为经济法规范有机组成部分的《消保法》自然对传统民法进行了重新审视，并且介入了新的考量因素，即社会整体利益和公共竞争秩序。在此视野下，首先就预设了消费者的双重劣势——信息劣势与经济实力劣势，因而导致其在合同签订、履行以及纠纷解决等问题上明显处于劣势。[51]借由经济法蕴含的新价值考量因素，我们最终实现了对传统民法形式正义、形式平等的突破与修正。这也是无效说反对有效说的重要利器。

（二）对持“有效说”者几点理由的质疑

前述已论，支持有效说的人主要有几点理由，对此笔者稍有些许质疑。

第一，持“有效说”者言饭店等餐饮娱乐行业禁止顾客自带酒水之规定系国际惯例，因而此规定并无不妥之处，是与国际接轨的必然之举。对此，笔者不以为然。的确，在很多场合下尤其是在商业运作模式中，惯例具有一定的效力和正当性，但是仅仅依赖惯例就去证成该规定为有效合同条款，没有太大说服力。惯例本身也有正当与否之分，如果不去探讨惯例本身之对错，仅仅以惯例为一标尺去作为该规定之正当性依据，显得非常荒谬。这一惯例显然在正当性上就存在瑕疵，很大程度上就是不正当之惯例[52]。再者，即使其为国际惯例，也需要考虑本土资源[53]，法制健全与法治发展当然需要借助本土化资源才能够实现较大效益，也才有现实意义可言。而参考当下我国消费者对于“禁止自带酒水”规定的鲜明排斥态度和心理[54]，这一惯例显然并不适合我国餐饮行业。

第二，支持“禁止自带酒水”规定者认为此规定是为了履行对消费者的安全保障义务[55]，是为了减少冲突纠纷所作的正当之举。提出该理由者之暗含前提即为：饭店提供的酒水在质量安全上要优于消费者自带的酒水。可是问题是，在现实生活中恰恰有很多消费者不信任饭店，认为饭店提供的酒水很有可能是假冒伪劣产品才自带酒水。并且关于自带酒水引发的食品卫生责任由餐饮企业承担的规定本是不合理的。若是因顾客自带的酒水质量问题引起的食品安全事故，责任当然首先由相关生产企业承担。顾客在吃饭时，可能不仅吃饭饮酒，还抽烟、服食药片等，由其他行为所引起的安全事故，显然经营者是不用承担的。[56]所以，对于该理由，笔者部分存疑。

第三，持“有效说”者认为此规定是饭店等企业营利的必要之举。在此，笔者认为需要借助要素业务去区分饭店的多种服务。所谓“要素业务”,是指在性质上或观念上是一项营业所必需的或基本的赖以获取利润的产品销售业务和服务业务[57]。在餐饮业中，加工饭菜销售无疑是要素业务，但酒水销售并不是要素业务。饭店销售业务的特征是加工后销售。酒水销售只是单纯的销售，既无加工，也无服务，自然不是。如果销售的酒水是饭店自制的，例如饭店自己调的酒，自己配制的各种饮料，则该销售业务属于要素业务。因为这些业务具有特别性，打上饭店自身的烙印，并且饭店也提供了加工服务。在餐饮业，除了加工饭菜销售之外，提供待客服务也是其要素业务。待客服务包括提供用餐场所、各种餐具等服务。这些服务并不单独收费，而是包括在菜金之内。而持“有效说”者或许会认为，饭店为顾客提供了饮酒的场所，理应收取一定的费用。这样说也不无道理。但应当指出的是，顾客实际上已经为饮酒场所支付了相应的费用。饮酒场所与用餐场所(包含其他服务费用)是同一的，该费用已经包含于菜金之中。饭店如果因此再收费，将是重复收费。

对于“既然允许酒水自带，那有什么理由要饭店免费提供场地和酒具供顾客自带酒水饮酒？”的回应除了可以说明该费用已经包含于菜金之中外，还可以用容忍义务加以解决[58]。在商业经营中，经营者经常会有超出其服务范围的服务。只要该种服务不过分增加成本，经营者一般不会另行收费。例如，客人在饭店中消费时可能会抽烟，还会喝水。这些都不能为饭店提供利润。还有，客人入饭店消费，往往是基于各种业务的需要。经营者能不能以我提供包间是供你吃饭而不是供你抽烟或谈业务为由拒绝？其实，人们接受服务往往与生活或工作中其他事情联系起来。经营者如果不能容忍这些正常的活动，显然可能会损害到消费者的服务体验。从这一意义上，经营者在提供服务时应当容忍那些顾客所从事的并不会给自己带来利润，仅带来轻微成本增加的一些行为。[59]

（三）关于经营者经营自主权与消费者自主选择权之间的矛盾——对“无效说”理由的修正与补充

就笔者个人看来，可能在该问题的争执上，涉及到了私主体之间的权利冲突，这也是“有效说”和“无效说”之间最大的冲突所在，即：经营自主权与自主选择权之间的矛盾，或者说，经营者行使自己的经营自主权，禁止顾客自带消费品，到底有没有侵犯消费者的自主选择权？

对此，笔者认为需要考虑具体市场中信息获取难度与竞争状况此两大要素进行具体分析。[60]当一相关市场为充分竞争状态，既有规定“禁止自带酒水”的经营者也有允许自带酒水的经营者且消费者能够较为容易地获取这些市场信息时，部分经营者禁止顾客自带消费品是经营者行使自主经营权的正当行为，没有明显侵犯消费者的自主选择权，并不能够认定“禁止自带酒水”此规定本身违法。此时持“有效说”者的主张具有合理性。但当一相关市场为寡头垄断或者垄断状态时，即几乎所有的经营者都规定“禁止自带酒水”时，消费者的自主选择权明显受限，有客观自由不能实现的现实困境存在，由此判定该规定本身违法则无太大异议。眼下比较困难的情形就是，当相关市场竞争状态呈现出垄断竞争状态时，即此时确实有较多的经营者禁止消费者自带消费品，但是也有不少的经营者允许消费者自带消费品，“禁止自带酒水”规定是否应适用本身违法原则。在此我们需要考虑消费者获取相关信息的难易程度，如果消费者能够比较容易地获取到哪些经营者允许其自带酒水入店进餐，那么该规定本身依旧不应当直接被判违法而无效；但当消费者不能够轻易获取相关市场信息时，该规定就很大程度上需要被判定侵犯了消费者的自主选择权而归于无效。此种分析进路其实就是反垄断法认定垄断状态的常规思维。

至于相关市场的界定也是个难题。尽管持“有效说”者一再认为我国饭店业乃充分竞争完全自由竞争状态，但是笔者以为不妥。笔者认为，不能够举全国饭店有多少家来说明饭店业的竞争状况，因为在日常生活中你不可能因为不满意武汉一家餐馆的服务和菜品就马上跑到北京一家餐馆去就餐，所以将地域市场直接扩展至全国是个荒谬的做法。甚至在一座城市里，位于东城的餐馆与位于西城的餐馆也难以形成竞争关系，很难说二者就在同一地域市场之中。而在产品市场的划分上也存在问题，因为有的餐馆是提供湘菜，有的餐馆则是提供粤菜，还有的餐馆提供西餐，这些餐馆面对的消费群体明显不同，提供的菜品菜系也相差甚大，说都在一个相关市场之中显得过于牵强。因此对于持“有效说”者所言的饭店业为充分自由竞争市场与行业，笔者很难认可，因为其对相关市场的界定显得模糊不清，这就会导致对于市场竞争状况和消费者获取信息难易程度等要素的判断非常费劲、非常不现实，甚至是不可能。

因此，笔者对于“无效说”的修正主要在于，应当在考虑市场具体竞争状况和消费者获取相关市场信息难易程度的基础上去认定“禁止自带酒水”条款本身是否无效。

（四）区分价格违法与告示本身违法——关于消费者自主选择权和公平交易权具体司法适用的拙见

在“无效说”和“有效说”的理论论争与辩驳中，持“无效说”者常常将消费者自主选择权和公平交易权捆绑使用，对此笔者认为不妥，应当区分开来。具体而言，我们需要区分价格违法和告示本身违法，由此再去区分消费者自主选择权和公平交易权不同的适用场合。

前述已论，告示本身更多地可能会侵犯消费者的自主选择权而非公平交易权，这是在考虑告示本身是否违法情况下的思维聚焦点。可是在持“无效说”者的理由阐述中，又往往会引入酒店高价出售店内酒水的情况进行分析，从而论证酒店告示又侵犯了消费者的公平交易权。对此，笔者认为宜分开分析。诚然，酒店高价出售店内酒水与张贴“禁止自带酒水”告示之间存在一定的联系，很多情况下往往就是酒店想高价出售酒水以获取高额利益才张贴告示以迫使消费者只能选择其提供的酒水。但是这依旧是可分的两个独立行为而不是一个行为，即高价出售酒水与张贴告示对于消费者权益的影响不是一次影响而是两次影响。张贴告示更多地是对消费者自主选择权的影响，而高价出售则是对消费者公平交易权的侵害，二者不能自然捆绑在一起使用。也就是说，在一充分竞争市场中，即使酒店张贴告示，消费者看见后继续进店消费，二者就此达成合意成立了一包含该告示在内的消费合同，也不是说消费者的权益就绝对不会受到经营者的侵害了。当消费者在店内购买酒水时，能够证明店内酒水价格远远高于店外同种酒水价格，就有可能借助《价格法》与《消保法》获得权利救济，在此种情况下，商家依旧侵犯了顾客的权利——公平交易权。对于前述案例三，法官显然忽视了对KTV价格行为的司法审查，仅仅考虑了告示本身的法律效力，在这一点上多少存在着疏漏之处。

综合第（三）部分论述和本部分论述，对此我们或许应当构建这样的分析框架：首先，综合市场具体竞争状况和消费者获取相关市场信息等关键要素，以判定告示本身的法律效力；之后，再去具体分析商家出售酒水等消费品此行为的法律效力。

（五）分析框架的个案运用——评“华政学生诉上海迪士尼乐园案”

依据前述总结的问题分析框架和思路，我们不妨再回到个案中来，即引起媒体关注和民众讨论的“华政学生诉上海迪士尼乐园案”。要想弄明白迪士尼乐园禁止消费者自带饮食入园的规定是否无效，就必须先界定相关市场以具体分析市场竞争状况。

首先需要明确的是，迪士尼乐园作为游乐园显然不能够与众多普通的游乐园归入同一竞争市场，毕竟二者提供的具体产品存在显著差异，迪士尼乐园提供的产品显然不同于普通游乐园提供的产品，一为童话游乐项目且蕴含着其自身开发的众多电影动漫赋予的独特西方文化意涵，而另一方则仅仅是低层次的游乐设施项目，二者当然不是同类商品也不是可替代商品。在产品市场的界定上，迪士尼乐园就有着很强的独特性而大大缩减了竞争对手。甚至笔者倾向于认为迪士尼乐园在中国市场中具有独一无二的特性。或许欢乐谷可以与其归于同一市场，但是考虑到迪士尼乐园的魅力不仅仅在于硬件设施还在于其自身开发的童话王国和其内蕴的西方文化意涵，且欢乐谷主打项目以惊险刺激为主，也不宜将二者看成同一市场中的竞争对手。

再者，在地域市场界定划分上，存在很大的难题，笔者个人倾向于将市场界定为大中华区，即大陆地区、台湾地区、香港地区和澳门地区。那么就有上海迪士尼乐园与中国香港迪士尼乐园此两家迪士尼乐园。综合产品市场和地域市场划分，笔者倾向于认定迪士尼乐园具有市场支配地位，已经构成了某种垄断，相关市场结构呈现出垄断形态，为垄断结构。

那么在一垄断结构状态下，消费者信息获取能力到底如何其实根本没有影响，不需要太过考虑，因为就市场竞争本身状况而言，经营者一家独大已经切断了其他经营者满足消费者需求的可能性。因此，迪士尼乐园禁止游客自带饮食入园的规定其实已经侵犯了消费者的自主选择权，使得消费者主观意愿和客观自由实际上已无可能实现，违反了《消保法》的禁止性规定，排除了合同相对人的主要权利因而构成不公平不合理之条款，根据合同法关于无效格式条款列举之数种情形，实质上可以认定该规定为无效格式条款。

尽管迪士尼乐园一方抗辩理由有所谓考虑到游客自带饮食有刺激性气味，会影响园内环境继而影响顾客体验从而最终影响乐园正常经营，但是乐园内部提供的饮食难道就不会影响吗？这显然没有太大说服力。可能迪士尼乐园就是为了通过该规定限制消费者的消费选择，自我塑造成一种独家交易状态，从而高价出售园内饮食以从中谋取暴利，这就又可能会涉及到价格违法行为的判定问题。居于垄断地位的迪士尼乐园进行独家交易行为实质上就是滥用市场支配地位，不仅仅违反了《合同法》《消保法》之规定，还会面临《反垄断法》的制裁。

具体就本案而言，迪士尼乐园甚至侵犯了消费者的知情权。根据当事人自己陈述，其在购买门票时，并未见到有“禁带食物”等相关提示，由此甚至可以说，二者并未就该条款达成合意，自然也就对消费者没有什么法律约束力。“禁带食物”规定作为一排除对方主要权利的格式条款，经营者一方也没有履行事先告知、说明义务，这显然违背了合同法有关格式条款的相关规定，涉嫌侵犯了消费者的知情权。另外，园方擅自翻包检查有侵犯消费者隐私权之嫌，也为不合理行为。

至于有报道称，仅仅为亚洲国家地区的迪士尼乐园有此项规定而其他地区的迪士尼乐园则无此规定从而涉嫌歧视亚洲人，这反而可能会为迪士尼乐园“禁带食物”规定的合法性提供正当性基础。如果将地域市场扩展至全球，那么我们可以说消费者可以选择那些没有此项规定的迪士尼乐园进行游玩，由此其自主选择权也就没有受到不合理不公平的限制。但是问题是，考虑到交通运输成本与方式、消费者需求特点与倾向、特定消费地域等多重因素，将地域市场扩展至全球显然为不合理之举，限缩到亚洲地区或者大中华区则显得比较合理。所以就舆论导向和“法”外思考而言，我们确实可以思考该项规定背后的种族问题，但是就法律适用上来说，提出此项质疑，很可能反而不利于消费者自身权益维护和救济。

即使是在此种境遇下，依旧有人会主张园方没有侵犯消费者的自主选择权，因为园方允许消费者到园外购买食物饮料，消费完后再进园内继续游玩。在关于饭店“禁带酒水”规定是否有效的辩论中，确实也有主张规定有效者这样阐述道。可是考虑到消费者由此产生的时间成本、心理不适感以及体验恶化等多种因素，实际上消费者的选择空间已经受限并限缩到特定经营者经营空间范围内，这种理论上的自主选择因为现实因素影响显得只是在理论上可行。无论是民法还是刑法乃至整个法律，基本上一般衡量标准即标尺采纳的都是一般人之标准。[61]那么，在此采纳一般人之标准，一般人在此境遇下会做何选择呢？想必只能不得不在园内购买高昂的食物饮料，因此实际上消费者的自主选择权已经荡然无存，因为在园内，经营者独此一家，别无二选。

综上，由于在一垄断市场状态下，迪士尼乐园之规定已经侵犯到了消费者的自主选择权，违反了《消保法》之规定，从而符合合同法规定的格式条款无效情形之一，因而应被判无效；另一方面，消费者作为合同相对人一方，其依据《消保法》所享有的自主选择权为其主要权利，而该规定已经排除了其主要权利，构成了合同法规定的格式条款无效情形之一，因而应被判无效；甚至仅仅依据《消保法》第二十六条之规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”，也能判定该规定无效。尽管该案最终为调解结案，但是如果法院确实以裁判方式结案，恐迪士尼乐园大概率也会败诉。

五、总结：民法与经济法的衔接

其实判定“自带酒水”等类似规定到底是否侵犯了消费者自主选择权继而应被判无效，最关键的还是要考虑具体市场竞争状况与消费者获取市场相关信息难以程度此两大关键性因素。至于像上述《消保法》第二十六条则又有点矫枉过正之嫌而遭到了一些学者的批判[62]，因为其没有进行具体分析而是一概认定此种规定直接无效。

这一问题讨论也让笔者思考民法与经济法的衔接问题，因为格式条款无效情形有所谓“违反法律法规禁止性规定”“排除对方主要权利”等规定，可是到底什么是禁止性规定、什么是主要权利又需要参考经济法相关规范，比如本文一再强调的《消保法》，这就存在着不同性质和理念的法律规范衔接与转化问题。但是，仔细考究，二者依旧在很多方面存在着相通之处，比如消保法确认消费者享有的自主选择权其实与合同法的合同自由原则有异曲同工之妙：合同自由原则之内容包括缔约自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更或解除合同的自由、选择合同形式的自由[63]。而如果按照缔约的时间顺序，合同自由原则可进一步分为：1.合同缔结前的自由，这包括“是否缔结”和“与谁缔结”的自由，即前述“缔约自由”和“选择相对人的自由”；2.合同缔结时的自由，这包括 “缔什么约”和“怎样缔约”的自由，即前述“决定合同内容的自由”和“选择合同形式的自由”；3.合同缔结后的自由，即前述“变更和解除合同的自由”。消费者的自主选择权实际上是合同自由原则在生活消费领域的一种延伸和变通，这从立法所明确的自主选择权内涵即可见端倪：自主选择权包含是否消费、向谁消费和选择消费标的的权利，而这恰好与合同自由原则的若干内涵形成近乎一一对应的关系。而选择合同形式的自由、变更和解除合同的自由之所以未被纳入自主选择权的内涵当中，其理由也是显而易见的：自主选择权是基于加强保护消费者的逻辑而创制的词汇，目的是为了回应在生活消费领域中存在的因为市场失灵导致的消费者弱势状态，相对是否缔约、与谁缔约和缔什么约等内容，消费者的弱势在选择合同形式过程中并没有典型的体现，平等交易者之间的“合意”在这当中更能够发挥作用，无需《消保法》进行干预；而对缔约的选择只可能发生于合同缔结前或缔结时，其自然无法延伸至合同缔结后，因此无法包含变更和解除合同方面的权利。[64]

总之，由小问题引起的体系化反应确实应当仔细思考，但囿于笔者初学合同法与经济法，很多问题恐难以看出，遑论解决，遗憾至此，还望见谅！

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本文责编 ✎ 张子凡

本期编辑 ✎ 张睿哲