李瑞杰：论法律存疑时有利被告的正当性——兼与否定论者商榷
作者按：本文初稿成于2014年秋凉怡人的10月天，系作者撰写的第一篇刑法学论文，第二篇法学论文。先获中国法学会第十届中国法学家论坛征文奖三等奖（本次推送即为2015年6月8日参评稿），改动后发表于程波主编的《湘江法律评论》（第13卷）。本文初稿曾送八位同学阅读，他们都提出了很好的修改意见，根据我的印象，2015年6月26日晚10时许，中国法学会官网公布“第十届中国法学家论坛主题征文拟获奖论文名单”，一位同学不久即注意到，还步行近千米到我的寝室告知我这一消息。
在现在看来，这篇少作之思想相当稚嫩，很多表达十分不妥，之所以借“青苗法鸣”公众号宝地刊发，一方面是希望读者朋友不吝赐教，另一方面在于铺陈如下心迹：本科期间大家可能读书不多，但是谈天论地、锱铢必较的热情远胜于研究生，至今都让我十分怀恋；几位评审专家不经意的错爱，使得拙文能有幸与不少大家的作品同列，坚定了我学习刑法的信心，或许还将继续影响我的人生。此外，我注意到，近来我国学界对此问题又有进一步讨论，同样形成针锋相对的见解，有兴趣的读者可以自行参阅相关论著，亦可能产生自己的独到见解、进一步推动学术争鸣。
作者简介：李瑞杰，南京师范大学法学院2018级硕士研究生。
作者简介：李瑞杰，南京师范大学法学硕士生，西南政法大学法学学士。
晚近以来，在对于德日刑法知识的引入和苏俄刑法型刑法理论的反思过程中，关于“存疑时有利被告”这一原则能否运用到实体法的领域的问题曾引起了刑法学界广泛而热烈的讨论。在其中，中国刑法学界出现了挑战乃至否定法律存疑时有利被告的正当性的倾向。这一倾向较有代表性的论著先之见于张明楷《存疑时有利于被告原则的适用界限》，张兆松《刑法存疑时有利于被告原则质疑》；后见之于吴爽《再论存疑有利被告的适用界限》，薛进展、蔡正华《刑法适用解释存疑有利被告之否定》。[1]
虽然近年来该讨论有所减弱，但如果就此认为实体法视角的“存疑时有利被告”之说日渐式微并不妥当，用销声匿迹形容更不合适。事实上，双方的观点争锋相对，俨然形成了我国刑法的学派之争。可能其中的有些争论不乏误解的成分，部分问题的指向也缺乏深度，但依然有必要系统地梳理实体法上有利被告论的刑法理论，对于“刑法存疑时有利于被告原则质疑”进行有力的回应。
笔者通观否定法律存疑时有利被告的正当性的主张，其所持的理由，既源于对刑法价值和机能的误读，也源于对法律存疑时有利被告内涵的曲解。因此，笔者力图从应然思维的自然法学和实然思维的规范法学以及刑法学的经济分析等方法出发，并且主要从不超越实在法的刑法解释学角度，对于刑法的材料进行“法律存疑时有利被告”的分析，从而坚持“实体法上有利被告论”，将“存疑时有利被告”在事实认定和法律适用方面贯通，实现刑事司法领域的人权保障的一致性。
01
亚里士多德说：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”[2]尽管“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现。但是，人的一切立法活动的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们”。[3]无涉价值的法律仅仅是凯尔森等分析法学派法学家们的一厢情愿，纯粹法学只存在于幻想之中，法学也不是自给自足的学科。法律应当与道德互动，法学也应当与哲学、政治学、社会学等学科互动。法与秩序、法与平等、法与人权、法与正义尽管也是一个溢出法学领域的永恒的话题，但这些都是法治必须面对的关系。
然而，在众多复杂的“法”与其他范畴的关系中，最为根本的莫过于自由与秩序的关系了。[4]“中国的问题，压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境，什么都搞不成，已经取得的成果也会失掉。”[5]“在社会生活中，明显存着一种秩序、一贯性和恒长性。如果不存在秩序、一贯性和恒长性的话，则任何人都不可能从事其事业，甚或不可能满足其最为基本的需求。”[6]
事实上，秩序是人类的社会性的必然要求，脱离社会的人存活异常困难，也不能称其为人。于是，如何形成秩序，人们通过既往的政治实践，最终付诸规则。“每个个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立某种看不见的界线（the invisible border line），然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律”。[7]
由此，我们看出“法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由”。[8]真正的自由不是随心所欲地做某种行动，“自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他也就不再自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”[9]总之，自由是指每一个公民在法律不禁止的任何情况下做出任何行为的自由，亦即“法不禁止即自由”。
所以说，法律是自由的基础和保障，自由是法律的前提和追求。纵使一个极端狂热的自由主义者，也有对于秩序的天然依赖。同理，一个集权主义者也有对于自由的自始向往。
不过，以上只是我们从实质的角度探讨自由与秩序的关系，但现实是，我们经常面临自由与秩序的碰撞，这种形式上的冲突导致一个一直困扰我们的难题：究竟是优先保护秩序还是自由？“人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由”的论断并不符合法治的要求，“人类活动的有效合作,并不需要某个有权下达命令的人进行刻意的组织。经济学理论的诸多成就中的一项成就,便是解释了市场以什么样的方式促进个人自生自发的活动彼此相适应、相磨合的,当然,其条件乃是存在着人人都知道的对每个个人之控制领域的界定”。[10]无论是自然状态假说，还是社会契约论，实际上，法律还是在用限制自由的手段维护自由。人权建立在自由的基础之上，自由又被寓于秩序之中。倘若只存在一个人，不存在别的什么，谈自由和人权没有什么意义，它们也失去了其价值。个人的自由或人权恰恰是在权利与权利、权利与权力的对抗之中得以彰显和维持。人权作为一个权利束，它既是个体所保留的自由的权利，也是其从自身自由权利中让渡出去的部分。虽然，个体的人权不能也不可以被无限放大，但是，我们清晰地知道是自由先于秩序，我们是为了永久维护自由才需要法律的。
行文至此，细心的读者会发现以上论述的一个漏洞：法律从来不是价值中立甚或价值无涉的自留地，法律作为一种调整手段，作为一种人造之物，当然体现了某种意志。“形式法律本身也不只是一种形式，而是包含了特定价值在内的形式。”[11]不过，法律规范是对法律事实调整的规范，因而，在应然层面，意志不应当随意，任何法律规范应当契合法律价值。
但是事实上，我们常常看到恶法横行的时候。汉代《盐铁论》说：“昔秦法繁於秋荼，而密於凝脂，然上下相趋，奸伪萌生。”“在不存在正义法律或正义法律得不到有效行使的地方，个人的自由随时都会被这样或那样地剥夺和侵犯，从而削弱了自由。”[12]一切有权力的人都容易滥用权力，而法源作为法律之力的表现形式和正当依据.控制了法源，就控制了法律，从而给权力者肆无忌惮地行使权力披上了外衣。尤其是现代社会，刑法法源具有唯一性，高度彰显国家意志。因而，从这个层面，我们有时候会难以判定秩序是不是为了保障自由所必须的，作为对于国家权力可能的恣意和扩张的有效规制，必须优先保护自由。
02
当我们简要讨论完自由与秩序的关系，在刑法领域进行形而下的思考的时候，就会发现我们同样面临类似的难题。这里笔者想重温德国刑法学家李斯特的一段话：
“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复的开始，国家就承担着双重责任；正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，这不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论，刑法不仅面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不仅要面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[13]
刑法的目的是保护法益，[14]但是值得注意的是，“当刑法理论说‘刑法的目的是保护法益’时，其中的法益包括公民的自由；而法益保护机能中的法益，是指除行为人自由以外的法益”。[15]但是，“刑法目的虽然不是虚无缥缈的个人想象，但毕竟还是立法者或学术群体的主观意向。目的，无论主体是谁，本身均有非客观属性。目的本身无法保证自身的实现”。[16]从而，为实现终极目的，并且基于“刑法目的(学说)虽有导向作用，但在理论上和实践中更应当注重客观属性的刑法功能和刑法机制”的认识考虑，[17]刑法被赋予了两个基本的机能（function, role ）：保障人权和保护法益。[18]而且，“如果说，刑法的法益保护机能是任何刑法都具有的，只不过法益范围有所差别而已，但刑法的人权保障机能则是法治社会刑法才具有的。”[19]可以说刑法的理论和实践的核心就是如何调试二者的动态平衡。在刑事司法实务中，两者兼顾，当然是最为理想的进路。对此，大谷实教授指出：
“重视保障人权而轻视保护法益，或者相反，轻视保障人权而强化法益保护，都会使国民对秩序失去信赖，招致难以维持社会秩序的结果。因此，只有调和二者的作用，刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。”[20]
可是现实生活中，我们更多的时候处于两难的境地，难以进行取舍。以往，政治国家至上的理念下，我们可能会优先打击犯罪、保护法益。然而，如果在现代的法治国，人权保障则优于保护法益。在当下中国呼唤法益优先，无非是国家主义的余波，从而偏离法治的轨道。“刑法是否把人权保障放在首要的位置上，是法治国家刑法与专制社会刑法的根本区别。”[21]“刑法应最大可能地保障个人自由,同时兼顾维护社会秩序的稳定。现代刑法的首要任务是维护个人自由，如果不把个人自由放在首位，那么刑法的现代文明特点将大打折扣。”[22]此外，如前所述，可能这个刑法本身就是恶法，所保护的法益，不是“根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的生活利益”。[23]而是，立法者自己的私利。在文字和现实之间，孟德斯鸠认为“没有比在法律的借口之下和装作公正的姿态所做的事更加残酷的暴政了，因为在这样的情况下，可以说，不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的。”[24]
申言之，在保护法益和保障人权的机能，最终还是体现在国家刑罚权的行使。两者的较量中，保护法益是间接的保障人权，保障人权是直接的保障人权，两者形式上的矛盾而又实质上的统一，然而实质上的统一的角度或者说是立场，则应该以被告人为基准，将保护法益形骸化。“人们一直在追求二者的协调与均衡。追求的结局是限制国家刑罚权的行使, 使个人免受国家刑罚权无理之侵害,使个人之自由真正获得保障。”[25]虽然刑事司法过程中保障人权不只限于被告人的人权，但是保障人权的真正含义和关键所在是保护少数甚至是个体的人权即保障被告人的人权是其核心价值所在。通过刑事实体法中保障被告人的人权，产生弱势群体尤其是弱势个体的人权保障的辐射效应，以达到保护每个人的人权的长远宏图，最终保障全体社会成员的人权。
保障被告人人权的内容和措施有很多，其中就有一条“存疑时有利被告”。[26]但是很多学者在讨论这一命题的时候，自觉或不自觉的将其限定在程序意义上的有利被告，[27]或者认为其限定于事实认定方面，与适用法律无涉。笔者认为，“存疑时有利被告”在实体法领域和适用法律上也有存在的意义，尤其是在一个历来公权力远远大于私权利的国度，意义不容小觑。
03
“有利被告”的完整表述是“存疑时有利被告”(in dubio ,proreo)，来自于古罗马时代。对于这一格言，罗马法时代还有另外的表述方式：一是“对有疑问的事，加以拒绝或否定总比加以肯定要好”，二是“相对于惩罚无辜者而言，放纵罪犯要好一些”。[28]我国先秦时期，“罪疑为轻，功疑为重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心”（《尚书·大禹谟》）也表达了同样的意思。由于认识经验所限抑或其他原因，以往的“存疑时有利被告”只限于刑事程序法层面，只限于事实认定角度，并未运用到法律适用领域，现在看来，这不能不说是一个阙失。当然，时至今日也还有学者坚持“存疑时有利被告”原则的适用领域不可以溢出事实认定，并有以下论断：“（1）只有对事实存在合理怀疑时，才能适用该原则；（2）对法律存在疑问时，应根据解释目标与规则进行解释，不能适用该原则；（3）在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时，对被告人的有利程度，应当以刑法的明文规定为根据；（4）在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时，应进行合理推定，而不能适用该原则宜告无罪；（5）虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，应择一认定为轻罪，而不得适用该原则宣告无罪。”[29]
姑且不说，刑法中未必就没有事实认定，诸如“财物”认定就是一个事实问题。[30]而且论断中，作者的有些论点正是提倡“法律存疑时有利被告”所主张的，这抑或表明作者没有真正理解实体法上有利被告的真正含义。此外，论断中还有将法律适用等同于实体刑法之嫌，而且，就算是法律适用，也有“存疑时有利被告”的空间。现代刑事司法中，关于刑法的适用的很多现象也或明或暗地体现出“存疑时有利被告”，如果断然抛弃，对于那些现象又作何解释？例如为什么对于刑法的时间效力采用从轻原则？
此外，还有学者指出：(一)刑法上疑问的特点决定了不能以有利于被告为原则对之进行解释；(二)以有利于被告为原则解释刑法难以实现刑法的目的和任务；(三)将存疑有利于被告原则适用于刑法解释剥夺了法官的自由裁量权；(四)将存疑有利于被告原则作为刑法解释原则是对该原则的误解。[31]笔者认为，用如此的理由反对“法律存疑时有利被告”多少有些不公道。后文会一一辩驳。
任意一部法律都是由理念、原则和规范组成的，其中理念居于顶层，指导原则。而原则也当然指导规范的确立。实践中，由于我国的刑法尚未将有利被告纳入刑法的基本的原则，不宜将有利被告作为刑法的基本原则；理论上，由于有利被告论有其特殊的语境即存疑，而且“解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。所谓的解释方法只不过是对文本的补充的事后的注脚而已”。[32]
总之，作为一种刑事司法的理念，更为契合“存疑时有利被告”的精神特质。理解刑法，仅仅把握实在法是片面的，因为这只是对刑法表象的认识，我们还需要深刻把握刑法的理念和精神。本文的主要论断如下：（1）存疑时有利于被告人不能只局限于事实认定，法律有疑问时同样可以适用；（2）穷尽各种法律解释方法后，依然有疑问的，适用法律存疑时有利被告；（3）在立法上就某种情形设置不利于被告的规定时，对被告人的不利程度，应当以刑法的明文规定为根据；（4）在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时，应进行合理推定，适用轻罪；（5）不能确信被告人实施了某一重罪行为还是轻罪行为的时候，应认定为轻罪。
如前所述，选择充分保障被告的人权是自由（人权）与秩序（法益）两对范畴形式上博弈的结果，但这只是原因之一，当我们离开哲学高度对于法和刑法的讨论，也会发现社会客观实际和刑事法律规范本身也要求我们必须坚持“有利被告”。在接下来的文字中，笔者将主要从以下角度论述实体法上有利被告论的生命力：（一）刑事司法政策的必然考虑；（二）两法互动机制的内在要求；（三）刑法谦抑精神的意义蕴含；（四）刑法基本原则的自然延伸；（五）刑事法律规范的解释需要；（六）法经济学视角的分析结果。
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提倡实体法上有利被告论是刑事司法政策的必然考虑。如果我们用一句话来概括刑事司法法治化，那就是由“不放过一个坏人”转变到“不冤枉一个好人”。确保没有冤假错案永远是刑事司法的最高追求。过于强调保障人权的机能，可能不利于对法益的保护；过于强调保护法益的机能，可能不利于对人权的保障。正如同刑事诉讼结构的争论中，当事人主义和职权主义何以协调？但我国的刑事司法实践是保障人权还很不够，完全不用担心矫枉过正。
在特殊的历史时期，我国曾经实行过“严打”政策，但那毕竟是不正常的。目前，我们坚持的是宽严相济的刑事政策，就表明了我们的某种倾向，当宽则宽、当严则严。这里的“严”，不应当是从严从重定罪量刑，最后沦为严刑峻法，而应定位为严格依据刑事法律规范，严谨处理各种刑事案件，并注意打击犯罪的重点种类和形式。对于疑问处，既然可以宽则宽。虽然跨越李斯特鸿沟是一个刑法学的难题，但刑法“严而不厉”的宗旨和宽严相济的刑事司法政策，的确是实体法上有利被告论的宝贵的智识资源。
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提倡实体法上有利被告论是两法互动机制的内在要求。刑法和刑事诉讼法都是兼顾惩罚犯罪和保障人权的，两者是“实体与程序的关系，两者的价值追求与基本理念应该是完全一致的”。[33]虽然刑法和刑事诉讼法主要针对的问题有所不同，一个是法律适用，一个是事实认定，但在刑事司法领域，它们共享了某种价值旨趣和功能诉求，刑事诉讼法和刑法都肩负着惩罚犯罪和保障人权的双重目的，刑事诉讼领域既然已经存在并认可了“存疑时有利被告”，因此，“存疑时有利被告”是可以同时适用于程序和实体的刑事法的，应当贯穿于整个刑事法体系，实现法治体系的统一与完备。
另外，就历史的角度而言，程序先于实体产生，随后，程序和实体并未泾渭分明，而是含混于一体的。程序与实体的分野是现代社会分工和法治进步的结果，此中，原先程序法与实体法通用的有利被告论就出现一个似是而非的争论，“存疑时有利被告”究竟归属于程序法还是归属于实体法？[34]其实这样的讨论本无必要，片面理解“存疑时有利被告”，就会致使人权保障成为半截子，我们更不能片面肢解：程序问题归程序法，实体问题归实体法，保障人权归程序，保护法益归实体。更进一步，程序公正的最终落脚点还是在于实现实体公正，抛弃法律存疑时有利被告无疑会陷入前功尽弃的窘境。
虽然，法律存疑是静态存疑，法律条文本身就有疑问；事实存疑是动态存疑，发生了某种情况才出现疑问，如同法条竞合和想象竞合的关系。但是“就审判实践而论，哪些是事实问题，哪些是法律问题，根本就没有定论并且正义频仍，一切皆有赖于法官裁断”。[35]
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提倡实体法上有利被告论是刑法谦抑精神的意义蕴含。“治理人类不要用极端方法，我们对于自然给予我们领导人类的手段，应该谨慎地使用。”[36]刑法作为对社会根本秩序的保障手段，“国之利器，不可以轻易示人”。刑法以及刑罚的适用在于其迫不得已，“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的”。[37]刑法谦抑性的价值蕴含在三个方面：其一是刑法的紧缩性，即从历史的演变过程来看，刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低；其二是刑法的补充性，即只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他统制手段(如私刑)过于强烈，有必要以刑罚的手段替代时，才可以动用刑；其三是刑法的经济性，即刑法的节俭性，是指以投入最少的刑法资源，获得最大的刑法效益。[38]过于严酷的法律会自己阻挡自己的行使。
从以往来看，“对刑法的迷信（主要是对刑罚的迷信）一直是各种政治迷信中最根深蒂固的一种”。[39]其实，“刑罚与其严厉不如轻缓”。[40]刑法谦抑性的命门在于两个理念：“一是对公民自由权利的尊重与保护；另一个是对刑法功能有限性的认识。”[41]如果我们没有深刻体会其中蕴含的意义，我们像朱元璋那样的哀叹——“朕欲除贪赃官吏，却奈何朝杀而暮犯”，也是不可避免的。
诚如耶林所言，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。[42]刑法作为保障社会根本秩序防线，自始具有紧缩性、补充性和宽容性，司法精神的特质也是保守的。法律适用上存疑时，刑法和司法机关应当克制和冷静，使得刑事司法彰显刑法的人文关怀和法治宽容，质言之，“将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中,而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计”。[43]
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提倡实体法上有利被告论是刑法基本原则的自然延伸。“原则的特点是,它不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则,进行司法推理或选择法律行为时,原则是不可缺少的。”[44]在实体法上，罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则等三大基本原则，共同构成现代刑法的基础和根基。形成一种价值取向和司法理念，以制约司法的恣意行为，保障公民个人的权利与自由。如果没有“存疑时有利被告”，原则最终也会失之肤浅、失之表面。不是建立在有利被告理念之上的三大原则的楼阁是会坍塌的。
（一）罪刑法定原则
自由是“制度的某种结构，是规定种种权利和义务的某种公开的规范体系”。[45]罪刑法定作为三大刑法原则中最能保障自由和人权的一条，充分体现了“存疑时有利被告”。当允许不利被告类推解释的时候，显然法律就不会“存疑”了。根据一般的法理，我们很容易得出刑法适用从旧，但“从轻”似乎已经表明实体法上早已存在的“存疑时有利被告”。而且，不禁止有利被告的类推。邓子滨先生表示：“我认为罪刑法定原则下，一般来说，扩张解释应当限于对被告有利的情形，对不利于被告的扩张解释，应当十分慎重。”[46]
虽然我们业已将罪刑法定原则写入刑法典，但是刑法还是广泛存在富有历史意蕴的兜底条款，这些条款大部分是不利于被告人的，对于诸如“其他严重后果的”如此暧昧不明、意味悠长的字眼和条款应视其有违罪刑法定原则，当属无效，不可使用。无论解释者们如何痛陈对其科以刑罚的必要性，笔者以为都不能施加刑罚。因为罪刑法定的精髓在于限制了国家认为有罪的边界，而不是认为无罪的边界。
所以，作为刑法的铁律，日本学者町野朔说：“特别应当坚持罪刑法定主义，把保障国民不受刑罚权的滥用的目的放在最优先地位”。[47]我国学者梁根林也指出：罪刑法定原则“运用于刑法的解释与适用,就会衍生出法外人罪禁止与法内出罪正当化解释两大基本机能。”[48]当对形式上符合刑法规范，但实质上是否值得处罚高度存疑时，应当有利于被告人。
(二)适用刑法人人平等原则
定罪、量刑、行刑各个过程都不应当将行为人明显区分开来以差别对待。虽然尽管现实中的平等有许多意蕴，“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待”：“一种是强势意义上的平等对待”即绝对平等；“另一种是弱势意义上的平等对待”即相对平等。“因此，弱势意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待。同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。”[49]但刑事司法中，更值得强调的还是“同样的情况同样对待”。“刑罚不中，则民无所措手足”（《论语·子路》），“刑无等级”（《商君书·赏刑》）和“法不阿贵”（《韩非子·有度》），一直是需要坚守的司法原则。
然而，面临法律存疑时，由于解释方法并存，刑事司法过程中完全可能是各取所需，各行其道。不同的人有不同的理解，可能就会出现从严和从宽的不同结果。例如，当面临“可以从轻或减轻处罚”的时候，可能有的法官惯于“可以”，可能有的法官惯于“不可以”；而且，就“可以”的层面，有的法官惯于“从轻”，有的法官惯于“减轻”。可见，阙失实体法上有利被告论的司法裁量权运行，难以规范化，也是导致恣意司法和腐败司法的重要原因。如果实行法律适用上“存疑时有利被告”，避免不同的法官和法院在定罪和量刑方面的悬殊，对于答案的范围会限定在比较公正的结果之内。完全不会像有学者所担心的那样：“将存疑有利于被告原则适用于刑法解释剥夺了法官的自由裁量权”。[50]
(三)罪刑相适应原则
“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face),变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[51]但是，正义在某个领域又是可以确定的。“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的权益之划分的方式。”[52]作为集中体现了刑法所追求的公平正义的理想和价值的刑法原则，罪刑相适应原则的“基本含义是刑罚惩罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应”，[53]核心是刑罚与客观罪行和主观罪责相适应。法律适用存疑时有利被告，行为侵害法益的程度和罪过程度决定刑罚的上限，不得以人身危险性为由提高刑罚。司法必须远离“对结构性社会问题不满的民间情绪，包括对社会、对政府、对权贵、对富商的不满”，[54不理会关于被告不利的社会舆论和外在压力，出现困惑难于解决时在严格遵循法律的大前提下，适当运用“存疑时有利被告”，避免畸轻畸重，限制恣行擅断。对于笔者此种说法，即使是反对法律存疑时有利于被告人的学者，也承认：“在刑法意义上，存疑有利被告原则是罪刑相适应原则的应有之义，是为补足和保证罪刑相适应原则的实现而派生出来的”。[55]
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提倡实体法上有利被告论是刑事法律规范的解释需要。在即将开始下文之前，有必要交待我们目前的重任，此时我们面对的是中国刑法解释学的大家，平心静气地说，“着眼于刑法学最近十年的大势，（愚以为）理论殊荣应当给予张明楷先生”。[56]在“立法论”喧嚣尘上的时候，张先生能从“解释论”出发，为中国刑法学界送来了一阵清风。确如其言：“不勤于解释法律而善于批评法律，不仅背弃了自己的使命，而且降低了法律的权威。‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设。’既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定。”[57]然而，笔者依然会持续用力，一以贯之，面对解释论泛滥的刑法，对其部分观点进行必要地清理。
作为我国较早质疑实体法上有利被告论和刑法实质解释论的学者，张明楷先生曾经在多次在不同场合表达过相同的意思：“当法律存在疑问或争议出现时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概做出有利被告人的解释。”[58]而且，“当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定作用的是目的论解释，而不是有利被告。”[59]虽然，先生明确反对刑法解释方法或解释理由之间具有位阶性。[60]但是有承认目的论解释方法的绝对性。
而且，对于刑法的漏洞，张先生认为：“为了实现刑法的正义，我们必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。在笔者看来，可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的‘漏洞’都不是真正的漏洞”。[61]然而，张先生又认为：“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。”[62]进而提出：“真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。换言之，即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。”[63]
这就不令人不感到费解了，究竟如何分辨真正的刑法漏洞和虚假的刑法漏洞？恐怕张先生自己都无法给出一个令人信服的答案。例如，关于刑法263条冒充军警抢劫的有关规定，张先生在2007年出版的《刑法学》中说：“‘冒充’包括假冒和充当，其实质是使被害人得知行为人为军警，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警抢劫”。[64]更有甚者称说“真正的军警人员通过着装、声称、出示证件等让被害人知道自己是军警抢劫的也应适用此款，因为此种情节社会危害性重于冒充军警抢劫。”[65]不知“此种情节社会危害性重于冒充军警抢劫”的论理从何而来？难道是冒充军警的抢劫技巧没有真正军警的高明？
可能张先生自己都没有意识到，“冒充”无论如何都不可能有“充当”的意思，而且简单将真正的军警抢劫的加重处罚，无法解释下面的情形：军警明着抢劫自己家人、朋友等熟人的时候，是否显示其身份已经毫无意义。并且只认为真正的军警抢劫的即加重处罚，可能真正的军警隐藏自己的身份，或者不强调必须是令被害人高度确信，那么显示其身份也没有作用。笔者进一步分析，如果寻求目的解释的话：冒充军警抢劫的加重处罚，究竟是由于其破坏了军警的形象，还是由于可能给被害人造成更大的损失？如果是破坏军警形象，真正的军警抢劫当属自我败坏。对此，“无论从哪个角度来考虑，真正的军警人员抢劫的，比冒充军警人员抢劫的更为严重，理应处以重刑”的辩驳可能说不过去。[66]同为实质解释论的学者也说：这是一项违背了罪刑法定原则的类推解释，而不是符合罪刑法定原则的扩大解释。[67]
解释者自己也无法自圆其说，张先生的解释方法已经误入歧途，成为不要形式的实质解释论，实际上把形式上没有显示，而实质值得处罚的行为入罪。对此作者自己都说：“这样的解释是否超出了国民的预测性，是否属于类推解释，还大有研究的余地。”[68]陈兴良先生也说：“在法律缺乏形式规定的情况下，居然可以通过扩大解释将之入罪，这不是类推规定又是什么呢?”[69]
笔者无意于将实质解释论与形式解释解对立起来，但是实质解释论者们“致力于对刑法构成要件从实质合理性进行解释”，进而表示自己的归宿是“将法虽有明文规定然而规定本身不尽合理的构成要件，通过实质的刑法解释限制其适用，从而实现刑法处罚范围的合理化，将不该处罚的行为排除在刑法圈之外，充分实现罪刑法定的人权保障机能。”[70]而不是将实质上值得科处处罚，但缺乏刑法的形式上规定，或者不是其字面意思的行为入罪！如果背离了这个基本的向度的话，实质解释的观点是可怕的，居然将“不处于刑法用语的核心含义之内”的行为都可以入罪！准确而生动的再现了一个预言：“强调刑法中的目的论解释的人，往往只是重视对犯罪的处罚、防止，认为侵害、威胁了刑罚法规的‘保护法益’的行为，就应受处罚。有时还认为‘解释是无限的’（牧野英一），主张超过法律的文理进行解释。”[71]其实，“司法官员必须首先考虑的是法律用语的核心内涵，而不是忙着去寻找规范的目的，更不应鼓励司法官员满怀豪情地追求具体、实质的正义。”[72]
对于实体法上有利被告论，张先生还有如下批评：“因为任何法律条文都可能有疑问，即便原本没有疑问，在遇到具体案件时，也会有人为了某一方的利益而制造疑问；如果一有疑问就作出有利于被告人的解释，刑法就会成为一纸废文；如果一有疑问就必须作出有利于被告人的解释，刑法理论就不需要展开争论，只要善于提出疑问并知道何种解释有利于被告即可。此外，如果要求刑法解释有利于被告，必然导致定罪混乱，亦即可以根据案件的具体情况分别适用完全不同甚至相反学说”。[73]而且，张先生指出，“我们更不能因为自己不愿意深究法律条文、或者不善于澄清法律疑点,而在遇到法律疑点时,就来一个‘有利于被告’”。[74]
笔者从不反对文义解释——系统解释——目的解释的方法，“在一般情况下，解释者应该尊重立法者制定法律时的最初目的，但在社会发生重大变动的情况下，就存在原来的法律目的是否符合当前需要的问题。”[75]“当出于法益保护的目的，需要对刑法条文作出必要的扩大解释时,即使不利于被告人，也适用这种解释结论。”[76]例如，对于“此处严禁垂钓”的理解中，严禁“下水捕鱼”是可以接受的。但探寻刑法目的本身就是一个解释的过程，取决于解释着自己的立场和目的。对于“目的”的认识，每个个体的人是不尽相同的，经常意见不一。“（故）对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同”，[77]而且还会涉及犯罪形态、罪数等问题。“如果法律措辞模糊、用语模棱两可，甚至于连法官也难以理解其本意，则要求公民对之予以遵守便是强人所难。在这种情况下，通过对存疑的法律的解释而将公民的行为认定为犯罪，并对其予以刑罚惩罚，公民的自由便无从保障。”[78]
在张先生为代表的一批擅长刑法解释的学者那里，反复要做的一个功课便是如何区分扩大解释和类推解释，以及什么时候扩大解释。当我们翻阅张先生的刑法书籍，大都免不了对类推解释和扩大解释的区别进行一番细致的辨析。例如，张先生曾在《刑法原理》一书中给出了5个类推解释和扩大解释的区别，考虑到“类推解释与扩大解释的界限仍然是不确定的”，随后又给出了7个标准进一步分辨。[79]但是无论如何高超的技巧，都还是难逃窘境：“对同一个解释，有的认为是扩张解释，有的则认为是类推解释。而且，可以对刑罚法规的文言作扩大解释的理由、机能及效果，与类推解释也是相差无几的。故类推解释与扩张解释的区别是相对的。”[80]
此外，也并不是所有不利于被告的解释就都站得住脚，其中还有一个问题：如何辨析合理的扩大解释和不合理的扩大解释？张先生将非家庭成员的遗弃行为解释为我国刑法中的遗弃罪的扩大解释合理吗？[81]对此，德国学者拉德布鲁赫的一句话可能更显得可贵：“只在最严重的犯罪行为中，才会坚持不利于被告的合法性原则。但即使在刑法中，也必须承认僵化的法律思想逐渐向着有利被告的方向分化解体。”[82]
如前所述，刑法对于社会可能的某种不适应，要么修改刑法，要么解释刑法。彼时，刑法学界乐于批判刑法的时候，张先生适时举起刑法解释学的大旗，推崇的是解释刑法以解决这种刑法的不适应性，功劳颇多。笔者认为：通过解释的方法完善刑法是必须的，但是不可以迷信解释论。譬如有的学者就认为：“不仅是不完美、不确定的刑法规范需要解释，全部刑法规范都需要解释”。[83]还有学者指出，“采用何种解释方法取决于对处罚必要性的判断”。[84]这些态度是不是有些过头了？面对刑法，我们反对一味主张“立法论”，也不能放弃对法律解释主义万能论的警惕，完全意义上的刑法解释无异于无形中创立了一部新刑法，这个时候的“解释论”和“立法论”又有什么不同？修改刑法的时候，如果有增设罪名和罪状的时候，就是将之前缺乏刑法明文规定但值得处罚的行为入罪，亦即入罪类推解释合法化。
热衷于刑法解释学尤其是迷信目的解释论的学者们必须意识到：在无有罪刑法定的时代不可能出现真正刑法解释学，刑法解释学是在法律主义确立后勃兴的。我们究竟是应当优先考虑国民的一般预测可能性，还是应受刑罚处罚的必要度？笔者显然主张是前者，并将后者作为制约因素。
而今，面对解释论阵营内部的分裂，刑法解释学的沉疴，张先生的结论是：“（是因为）解释者没有以善意解释刑法，没有作出有利于立法者的假定。”[85]依据这个结论，我们是不是就以“有利于立法者的假定”作为解释刑法的方法呢？显然，这会当然的导致不利于被告人，是不可取的。
于此，我不禁要问：是不是张先生自己的疏忽大意还是过于自信而未曾意识到刑法上有目的解释无法施展的角落？例如，刑法第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。如果行为人已经符合情节较轻的情形，可不可以判处十年有期徒刑？依据刑法第九十九条，这似乎不是一个问题：本法所称的以上、以下、以内，包括本数，因而当然包括。但，十年是一个点，不能既属于前款，又属于后款，只能居其一，此时，如果依据实体法上有利被告论，问题迎刃而解——十年属于前款。[86]
虽然，“各种解释都是允许的，但最终都要服从于一个解释原则:有利于被告”和“扩大解释的限度是必须有利于被告人”的说法，[87]有过于绝对之嫌，但不失为一个值得深思地解释方法。
笔者主张：难以得出合理的解释的时候，采用有利被告的解释。“存疑时有利被告”，具有被动性、备用性和功能上的补救性。台湾学者陶龙生的一番话语也给我信心：“当条文发生疑问时，则就两处或多种合理看法中，取其最有利于被告之意义而适用，在此法则下，论理解释或扩张解释之说，似无可取之处。”[88]
例如，刑法65条规定：不满18岁的犯罪分子不构成累犯。对于这里的“不满”，应当理解为“自然包括犯前罪时不满18岁，犯后罪时已满18岁的情形。”[89]又如，对于密码箱等缄封物，行为人开包拿取，构成盗窃罪还是侵占罪？张明楷先生认为，此举构成盗窃罪。值得质疑的是，行为人已经占有整体财物，拿取部分居然变了味？侵占整个缄封物可能由于数额较小出罪，然而这个数额可能达到盗窃罪的入罪标准。对此，赞同盗窃罪的学者们还可以进一步反驳，给出无数种理由，两派可以针锋相对。但显然，依据法律存疑时有利被告的理念，张先生是不会出现这样的结论来的！
经过以上的分析，我们不难发现张先生无非是基于“任何解释方法都或多或少包含了目的论解释。目的论解释旨在根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义”的认识出发，[90]坚持“在采用文理解释、历史解释、体系解释等方法不能得出唯一解释结论时，必须由目的论解释来最终决定。”[91]其实，目的解释与“存疑时有利被告”是可以相容的。当然张先生并不认同这个结论：“当解释者难以得出合理的解释结论时，能否认为有利于被告的解释是符合刑法目的的解释？本书持否定回答。”[92]我的疑问是：已经难以得出合理的解释结论时，显然也说明目的论解释也行不通了，不有利于被告又能怎么办？难道随意解释？或者刻意不利于被告？
话说回来，对于笔者的上述反诘，张先生还有自己的说法：“法律的解释并非真理的判断，而是价值的判断，不能被事实证伪，难以被实践检验，所以，我不得不时常以怀疑的眼光审视自己的观点。人文科学的研究，并非一种独白的个别行为，而是需要对话与沟通，需要学术批评。”[93]但这种辩护是苍白的，说服力明显不足。
对于实体法上有利被告论，还有学者认为：“从解释理论看，如果对刑法规范只能作有利于被告人的限制解释，而不能作不利于被告人的扩张解释，那么在实践中将会得出十分荒谬的结果”；“执行‘刑法存疑有利于被告原则’将加剧司法腐败。”[94]笔者对此回应如下：我不知道作者是怎么得出这个结论的？显然对于前一个观点，纯属误解。至于“将加剧司法腐败”更是无稽之谈，刑事司法永远追求无冤，这既是最高的要求，也是最低的要求。打击犯罪不力，不是法律存疑时有利被告导致的，而是司法人员自己的问题。我们不能说好的制度由于人事的原因没有得到落实就说制度不好。而且，如前文所述，反而会抑制司法腐败。
09
提倡实体法上有利被告论是法经济学视角的分析结果。在一国的所有法律规范中，刑法是使用起来最为昂贵的社会规范，重视刑罚无异于自掘坟墓。“道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）刑法大儒贝卡里亚说：“从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的、在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”[95]因此，“在罪刑微不足道时，应当尽量（不起诉、）不定罪或者不判刑”。[96]如果，一个小偷觉得偷的东西太值钱又还回，尔后被捕获刑甚至科以重刑的话，可能是在法官自己在拆掉刑法已经为犯罪所架起的“后退的金桥”，如果这也算一种公平的话，这样的公平也可能最为呆板的。
在法律经济学家们看来，法律的制定必然体现了对于某些利益的保护的倾斜。尊重和张扬某一个权利，就会制约甚至剥夺另一个权利。尽管，在面临“什么利益应受保护”、“什么利益应该放弃”这两个难题的时候，我们的选择往往不是在洞察所有信息之上后作出的，但是，我们的选择也不是在完全不确定的极端之中进行的。
所以，一旦我们没有意识和知觉的时候，就可能会使得法律朝着原先自己尽力反对的方向倾斜，最终导致刑法的适用中的事与愿违，“法令滋彰，盗贼多有”。因时立法，缘法而治，使用刑法的时候要在法治生态环境中考虑刑法对行为的激励绩效。法律存疑时，将解释结果定位于有利于被告人，这是一种法律的艺术和稳妥的公平。确实存在一些行为人逍遥法外的可能，但更多的法治理念和司法精神得以坚守和维持，保障人权得到真正的贯彻。
10
行文至此，本文已经从应然思维的自然法学和实然思维的规范法学以及刑法学的经济分析等方法出发，并且主要从不超越实在法的刑法解释学角度，对于刑法的材料进行了“法律存疑时有利被告”的分析，再次提倡实体法上的有利被告论。下面将再次进行必要的总结和重申。
任何计划用某种手段实现自由与秩序、保障人权与保护法益之间的协调，都只可能是幻想。事实上，二律背反的情形时有发生。国家司法机关在在追究犯罪过程中，容易不自觉的超越自己的权限，从而侵犯个人的自由，所以面临自由与秩序、保障人权与保护法益冲突的境地。于此而言，在法律适用领域能否使用“存疑时有利被告”实则是刑法基本立场的体现。霍布斯说：“在凡是可以实行宽大的地方实行宽大，也是自然法的要求。”[97]本文的选择是自由和人权优先。此外，“法律不理会琐碎之事”，[98]“只要法律还没有采取在一个国家现有条件下尽量完善的措施去防范某一犯罪，那么，对该犯罪行为的刑罚，就不能说是完全正义的（即必要的）。”[99]
因此，“法律存疑时有利被告”确有其存在的可能性和必要性，并且“在刑事诉讼法和刑法中都是后于无罪推定与罪刑法定而起作用的”。[100]但这仅是我们面对疑难问题而又无法解决时的一种权宜之计，既不可不用，又不可滥用，切忌出入人罪。
“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。”[101]善良人的大宪章和犯罪人的大宪章的博弈与妥协的艺术中，并不是一概、当然，不区分任何场合的有利被告。“当法律存在疑问或争议出现时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概做出有利被告人的解释。”[102]但是，“中国今天面临的最急迫也是最难解决的问题，与其说是重修宪法和法律，写进去更多更好的条款，不如说是通过一系列制度性安排和创造出一种可能的社会环境，使业已载入宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。”[103]
在中国当下的刑事司法实践语境中，法律存疑时，不能过分迷信解释论，应当为“法律存疑时有利被告”留有一席之地。“遇法文不明之场合，作有利于被告利益解释”[104]，从而将刑事司法的理念——保障人权一以贯之。
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[1] 张明楷：《存疑有利于被告原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期；张兆松：《刑法存疑时有利于被告原则质疑》，《人民检察》2005年第6期；吴爽：《再论存疑有利被告的适用界限》，《刑法论丛》2010年第3卷；薛进展、蔡正华：《刑法适用解释存疑有利被告之否定》，《法治研究》2011年第10期。
[2] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴彭寿译，商务印书馆1983年版，第199页。
[3] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页。
[4] 当然，这里所说的自由是在行为层面展开的，因为思想不可能是不自由的。
[5] 《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第284页。
[6] 柏拉图语，参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店出版社1997年版，第199—200页。
[7] 萨维尼语，参见同上书，第183页。
[8] [英]洛克：《政府论》，叶启芳译，商务印书馆1983年版，第35-36页。
[9] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上)，张雁深译，商务印书馆1995年版，第154页。
[10] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译，三联书店出版社1997年版,第199页。
[11] 梁治平：《寻找中国法治过去与未来的转折点》，载《检察日报》2014年1月23日。
[12] [美]J.阿德勒：《六大观念：真、善、美、自由、平等、正义》，陈珠泉、杨建国译，团结出版社1989年出版，第255页。
[13] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
[14] 晚近也有学者认为“刑法目的是稳定和维护规范”，参看周光权：《论刑法目的的相对性》，《环球法律评论》2008年第1期。不过，把刑法的目的定位于保护规范，可能对于说明某些刑法条文设置的原因更具有解释力，但会滋长无视法律的合“道德性”。
[15] 胡东飞：《刑法目的对刑法解释方向的制约》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。其实，对于现代刑法的目的，与其如此说是“保护法益”，然后又强调对法益的正确理解，不如说：刑法的目的是保障人权，而且认为该目的已经由保护人民发展到了保障人权。“在一个法治社会，国家权力受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的依据。”（陈兴良：《从政治刑法到市民刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，（1997年第1卷），中国政法大学出版社1997年版，第38页。）亦即说，保障人权是一切法律存在的根本依据。
[16] 储槐植：《刑法目的断想》，《环球法律评论》2008年第1期。
[17] 储槐植：《刑法目的断想》，《环球法律评论》2008年第1期。
[18] 此外，有学者认为还有行为规制机能。不过张明楷先生认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果。参见张明楷：《刑法目的论纲》，《环球法律评论》2008年第1期。
[19] 陈兴良：《刑法机能的话语转换——刑法目的论的一种探讨路径》，《环球法律评论》2008年第1期。
[20] [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第5页。
[21] 陈兴良：《刑法理念导读》，中国检察出版社2008年版，“代序”，第2页。
[22] 曲新久：《个人自由与社会秩序的对立统一以及刑法的优先选择》，《法学研究》2000年第2期。
[23] 张明楷：《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第86页。
[24] [法]孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务出版社1962年版，第75页。
[25] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第322页。当然，这里不是强加的某种观点，权且先下一个论断，笔者将会在后面详细展开论述。并且，虽然犯罪嫌疑人并不等同被告，但由于行文简洁，一律用“被告”。
[26] 在文中，笔者为了简洁和便利，省略前缀“存疑时”，直接采用“有利被告”这一说法。但这并不意味着笔者无条件的适用“有利被告”。
[27] 与此同时，也有学者注意到了实体意义上的有利被告,如邱兴隆：《有利被告论探究—以实体刑法为视角》，《中国法学》2004年第6期；邢馨宇：《有利被告的定位》，《法学》2012年2期。
[28] 陈瑞华：《看得见的正义》，北京大学出版社2013年版，第133页。
[29] 张明楷：《“存疑时有利被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期，第54页。
[30] 显然，“财物”的边界还是会会由于价值标准的不同而有所不同。
[31] 吴爽：《再论存疑有利于被告原则的适用界限》，《刑法论丛》2010年第3卷。
[32] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第315页。
[33] 邱兴隆：《有利被告论探究—以实体刑法为视角》，《中国法学》2004年第6期。
[34] 详细介绍参见邢馨宇：《有利被告的定位》，《法学》2012年第2期。
[35] 邓子滨；《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第197页。
[36] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上)，张雁深译，商务印书馆1993年版，第85页。
[37] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第18页。
[38] 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998版，第353—380页。
[39] 陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载氏著：《刑法的人性基础》，法律出版社2000年版，第250页。亦可见于陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，《现代法学》1996年第3期。
[40] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999版，第289页。
[41] 张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第94页。
[42] 耶林语，转引自林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第127页。
[43] 石聚航：《刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察》，《法制与社会发展》2014年第1期。
[44] 张文显：《规则·原则·概念一一论法的模式》，《现代法学》1989年第3期；张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第391页；[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第468页。
[45] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第192页。
[46] 邓子滨；《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第195页。另见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第34页。
[47] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第24页。
[48] 梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。
[49] 郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第40页.
[50] 吴爽：《再论存疑有利于被告原则的适用界限》，《刑法论丛》2010年第3卷。
[51] [美]E·博登海默：《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。
[52] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第7页。
[53] 曲新久：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2012年版，第42页。
[54] 孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》，《中国法学》2010年第3期。
[55] 薛进展、蔡正华：《刑法适用解释存疑时有利被告原则之否定》，《法治研究》2011年第10期。
[56] 邓子滨：《﹤法学研究﹥三十年：刑法学》，《法学研究》2008年第1期。
[57] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第3页。
[58] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第36页。
[59] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第35页。
[60] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第50页。
[61] 张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
[62] 张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
[63] 张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
[64] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第717页。
[65] 朱建华主编：《刑法分论》，法律出版社2011年版，第259页。
[66] 张明楷：《刑法学的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第54页。
[67] 刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第222页。
[68] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第717页。
[69] 陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。
[70] 刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，“前言”，第3页。
[71] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第24页。
[72] 邓子滨；《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第152—153页。
[73] 张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
[74] 张明楷：《“存疑时有利被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。
[75] 《法理学》编写组：《法理学》，人民出版社和高等教育出版社联合出版2010年版，第181页。
[76] 张明楷：《“存疑时有利被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。
[77] 张明楷：《刑法原理》商务印书馆2011年版，第75—76页。
[78] 邢馨宇：《有利于被告初论：一个比较的考察》，北京师范大学2009年博士论文，第104页。
[79] 参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第39—40页。
[80] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第25页。
[81] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第650页。
[82] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第97页。
[83] 刘艳红：《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达》，《中国法学》，2OO6年第5期。
[84] 周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，《法学研究》2014年第5期。
[85] 张明楷：《刑法学研究中的十关系论》,《政法论坛》2006年第2期。
[86] 对此，张先生显然也注意到了：“（但）如果认为这里的‘以下’包括本数在内，则会使减轻处罚与从轻处罚产生交叉，故应认为这里的‘以下’不包括本数在内，即减轻处罚是低于法定最低刑判处刑罚的。” 但这里的“交叉”到“故”过渡地并不自然，作为一贯缜密的刑法解释学大家，张先生未必没有意识到？张先生是不是也在隐晦地承认“法律存疑时有利被告”？笔者不想在此妄加揣度。参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第471页。
[87] 邓子滨；《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第194、195页。
[88] 陶龙生：《论罪刑法定原则》，载蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第128页。邓子滨先生也明确表示赞同法律解释遇到困难时应作出有利于被告的解释。参见邓子滨；《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第197页。
[89] 周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，第277页。
[90] 张明楷：《刑法目的论纲》，《环球法律评论》2008年第1期。
[91] 张明楷：《刑法目的论纲》，《环球法律评论》2008年第1期。
[92] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第36页。
[93] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，“第二版前言”，第2页。
[94] 张兆松：《“刑法存疑时有利于被告原则”质疑》，《人民检察》2005年第6期（上）。
[95] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第109页。
[96] 曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2012年版，第44页。
[97] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第272页。
[98] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第102页。
[99] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第94页。
[100] 邢馨宇：《有利被告的定位》，《法学》2012年第2期。
[101] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第1页。
[102] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第36页。
[103] 梁治平：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第94页。
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本文责编 ✎ 蒋浩天
本期编辑 ✎ 冬眠的熊