《法律适用》2021年第6期目录与摘要

特稿

“马锡五审判方式”的内在精神及其时代价值

——贺小荣

贺小荣，最高人民法院党组成员、副院长。

法学论坛

论合同解除权的行使——《民法典》合同编第565条评释

——薄燕娜、李钟

薄燕娜，中国政法大学比较法学研究院教授，法学博士。

李钟，中国政法大学比较法学研究院硕士研究生。

摘　要

《民法典》第565条是合同解除权行使的一般规则，依本条规定提起之诉讼均为确认之诉。解除权行使主体一般仅为守约方，本条不适用于情势变更与合同僵局下的违约方申请司法解除。解约通知适用意思表示的一般规则，可附生效条件或期限，且非为要式。通知亦非强制性义务，解除之意思表示可得于裁判中作出。宜将异议权解释为诉权，可为解约方提起异议之诉提供支撑，进而通过双方诉权的内在限制来代替已被废弃的异议期限制度。

关键词

解除权行使　确认之诉　解除通知　异议权

机动车占有与所有分离时的交通事故责任承担规则

——陈龙业

陈龙业，最高人民法院研究室民事处处长，法学博士。本文是国家社科基金重大研究课题“运用司法解释弘扬社会主义核心价值观研究”（批准号：19VHJ002）的阶段性成果。

摘　要

机动车的实际占有与所有相分离的情形在实务中普遍存在，有关交通事故责任的承担需要区分具体情形予以认定。除了合法使用他人机动车的适用《民法典》第1209条、盗抢机动车的适用《民法典》第1215条及相关司法解释规定外，未经允许驾驶他人机动车的情形，要依据《民法典》第1212条的规定，细化对机动车所有人、管理人“过错”的认定规则，厘清“相应的赔偿责任”的性质；对于交付机动车但未办理登记的情形，要注意区分实际交付与观念交付的不同，明确占有改定和指示交付情形不能适用《民法典》第1210条，而要根据案件情况适用第1209条的规定，同时要注意审查当事人的合同约定，明确出让人违约情形下的交通事故责任承担规则。

关键词

机动车　非法占有　占有改定　相应的赔偿责任

强迫交易罪主体范围的再界定——从法发〔2018〕10号第13条切入

——王恰、邵新

王恰，江西省龙南市人民检察院副检察长。

邵新，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

摘　要

针对刑法第226条强迫交易罪的主体范围，观点纷呈，学界与实务界存有不同认识。此文采用《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）第13条提出的法律解释方法，即文义解释、历史解释、体系解释、目的解释方法对此进行分析论证，主张交易主体之外的第三人可以单独成为本罪主体，而不是仅仅存在于该罪的共同犯罪之中。

关键词

强迫交易罪主体　法律解释方法　说理

类型重塑与体系协调：网络服务提供者的刑事归责路径

——贾银生

贾银生，西南科技大学法学院讲师，硕士生副导师，法学博士，四川省犯罪防控研究中心副主任。

本文系四川省社会科学规划基地重大项目“网络不法行为的刑事治理机制研究”（项目批准号SCEZD021）的阶段性成果；四川省犯罪防控研究中心项目“网络服务企业的刑事风险防控研究”（项目批准号FZFK20-07）的阶段性成果；西南科技大学博士基金“刑法体系解释研究”（20sx7103）的阶段性成果。

摘　要

网络服务提供者如何妥当刑事归责，需以技术功能上的层次分类为基础，从刑事政策、法域竞合、新型罪名适用上进行体系检讨。就其分类，宜采取“三层次分类法”予以重塑。就其刑事归责，因风险控制能力与监管义务的不同，首先精准调整指引出入罪解释的刑事政策。在此基础上，以“同一法律事实”所涉具体规范目的是否一致为逻辑起点，结合违法判断的正向路径与法律效果权衡的逆向路径，来避免“以刑代罚”和民法典时代的“刑民倒挂”。更进一步，以技术功能为基础、以疑难争点为核心，实质性、个别化解释相应法定义务，分类、分情形厘定网络帮助行为的性质等，从而确保新型罪名适用的和谐。

关键词

网络服务提供者　网络帮助行为　刑事归责　类型重塑　体系协调

香港国际商事调解本质属性考——与内地司法实践交流及借鉴

——赖建国

赖建国，澳门科技大学法学院助理教授，香港CIMAI国际调解＆国际仲裁培训师，法学博士。

摘　要

自愿性是调解的本质属性，它随着《新加坡调解公约》的生效必将引起业界的更多关注。本文继个案式述引调解规则的选择适用，一窥促进式调解及评估式调解的概貌，把脉内地调解司法实践的现状。在此基础上深入研究调解自愿机制的核心要项，当中包括世界主流调解模式的界定、调解员提供意见的法理争鸣，剖析当事人的自决程度。继进一步探讨调解员的中立性，中立性阻却后调解员面临的风险。比较借鉴提供意见的客观机制，以及调解方式的自愿选择机制。

关键词

自愿性　调解规则　《新加坡调解公约》　促进式调解　中立性

传统行政协议优益权的行使

——郭雪、杨科雄

郭雪，北京市信访矛盾分析研究中心理论研究部副主任，副研究员，金融学博士，国际法学硕士，法学学士。

杨科雄，最高人民法院法官。

摘　要

为保证公共服务的良好运作，行政机关可以单方调整行政协议的客观内容，从而在行政协议法律制度中承认了行政机关区别于协议相对人拥有单方面优益权，形成了传统意义上的行政优益权。而行政机关只有在行政协议订立后出现了由于实现公共服务或行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。

关键词

行政协议　行政优益权　公共利益　合同权益

闲置土地处置制度的司法适用

——鲁谷辰

鲁谷辰，北京大学法学院博士研究生。

摘　要

闲置土地的处置直接关涉国有土地使用权人的重大权益，因此与闲置土地处置法律制度相关的争点会在行政诉讼中得到展现并且为法官所检视。通过检索相关资料，可管窥我国闲置土地处置法律制度运行的焦点问题：第一，闲置土地处置争议中被收回闲置土地的抵押权人、保全人与受让人的原告资格有待明晰；第二，闲置土地处置争议中的适格被告尚需确定；第三，政府原因导致土地闲置与行政机关基于公共利益而收回土地使用权的补偿标准不明。基于以上观察，应进一步增强对闲置土地抵押权人的实体权利保护效果，明确县级以上人民政府土地主管部门为适格被告，同时确定闲置土地有偿收回的标准。

关键词

闲置土地　国有建设用地使用权　司法审查

法官说法

论实际施工人的民法保护

——谢勇、郭培培

谢勇，最高人民法院民事审判第一庭法官，法学博士。

郭培培，湖北省鄂州市中级人民法院立案庭副庭长，法律硕士。

摘　要

实际施工人是我国建筑市场和民事司法中特有的现象。实际施工人包括转承包人、违法分承包人和借用资质与发包人签订建设工程施工合同的施工人。民法突破合同相对性原则，对实际施工人权利予以特别保护，既是维护社会公平的需要，也是保护经济发展的要求。合同相对性原则的突破体现为转承包人、违法分承包人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。发包人欠付转包人、违法分包人的工程款以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款都应依据各自的基础法律关系认定，这一点并未突破合同相对性原则。借用资质与发包人签订建设工程施工合同的施工人请求发包人支付工程款的法律依据是《民法典》第146条规定，其对发包人享有直接的建设工程价款请求权，无需突破合同相对性原则。转承包人、违法分承包人与发包人未订立建设工程施工合同，不享有建设工程价款优先受偿权。发包人在缔约时知道系实际施工人借用有资质的建筑企业名义与其签订建设工程施工合同的，出借资质的建筑企业与发包人签订的建设工程施工合同实际上反映的是借用资质的实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同关系。这种情况下，实际施工人实为实际承包人，与发包人签订有建设工程施工合同，可享有建设工程价款优先受偿权。

关键词

实际施工人　民法　保护

论民法典《担保制度司法解释》的时间效力

——麻锦亮

麻锦亮，最高人民法院第二巡回法庭主审法官，法学博士。

摘　要

本文通过区分法律的溯及力与司法解释的时间效力，指出司法解释适用于因被解释法律施行后的法律事实发生的纠纷，属于司法解释的当然效力，与溯及力无关。《担保制度司法解释》肩负的清理司法解释、解决存量实务问题的双重使命决定了在考察具体条款的时间效力时，既要考察其与原司法解释之间的关系，又要考察其与《民法典》之间的关系，进而准确认定相关条款的时间效力。

关键词

时间效力　司法解释清理　规范型司法解释　清理型司法解释

非讼程序视角下实质合并的申请与审查

——王静

王静，南京破产法庭庭长，法学博士。

摘　要

实质合并作为处理关联企业破产的一种审理方式，属于非讼程序的范畴，具有鲜明的职权主义特征。在对实质合并的申请进行审查时，不以当事人处分主义为原则，法院应当发挥职权裁量的作用。在证据收集和事实调查上，法院主要通过指示管理人及中介机构就财产混同状况和程度及对债权人利益的影响开展调查来完成职权探知的职责。在程序的启动上，适用职权干预主义。法院虽不能主动启动实质合并，但可以协调和引导相关主体提出合并申请。

关键词

非讼程序　实质合并　申请审查

论股权冻结与变更登记冲突诸问题

——陈克

陈克，上海市高级人民法院民事审判庭审判员，法学硕士。

摘　要

股权转让中变更登记与股权冻结的冲突，关涉公司法与强制执行法两部门法的协调。该冲突的核心问题是“没有完成变更登记的股权与已冻结股权的金钱债权，谁具有优先效力”。本文在明晰股权变更登记“对抗效力”及“冻结股权”效力范围之后，围绕股权变动阶段性与股东法律地位的互动关系，明确转让、受让股东间的相对效力，公司对股东资格的确认效力，登记机关登记形成的对抗效力 ，如此三重叠加构成受让股东最终法律地位的完善。并分别从法经济学、执行异议之诉的制度安排、公司法中股权属性、权利完整性判断四个视角，得出受让股东享有公司法意义上系争股权的主要权利，相对于借助 “应变未变”之股权登记状态，冻结系争股权的债权人，具有优先地位。还就此问题在执行异议与执行异议之诉中的不同处理，及关涉的错误登记引发之行政诉讼与执行异议之诉的关系等问题进行了阐述。

关键词

股权转让　股权冻结　变更登记　执行异议之诉

人民法庭参与执行工作的实证探寻——基于协同思维的视角

——陈建华

陈建华，湘南学院客座教授，湖南省郴州市中级人民法院执行局副局长，法学博士。

摘　要

通过人民法庭参与执行工作的历史考察，揭示自从上个世纪九十年代以来到基本解决执行难的阶段乃至到切实解决执行难的阶段，人民法庭参与执行工作在法律文本和实践样本上的不断探索。从应然角度看，人民法庭参与执行工作既是有助于促进执行工作，又是建立审执一体化机制的需要，更是促进基层社会治理的需要，还是人民法庭司法为民的体现，而且是加强人民法庭建设的的需要。然而，执行实践中，人民法庭参与执行工作的实践却不多。究其根由，一是审执分离与自审自执之间存在的矛盾，二是人民法庭落后的配备与现有审判任务之间存在矛盾，三是执行工作要求“一性两化”与人民法庭现有落后局面之间的矛盾。针对上述困境，为了让人民法庭参与执行工作向纵深方向发展，基于协同思维视角提出如下破解困境的路径：一是树立立审执衔接理念，二是加强中心法庭建设，三是实行执行案件繁简分流，四是探索新型的办案模式，五是引入社会力量和社区网格员以及律师参与执行工作。

关键词

人民法庭　参与执行　协同思维

独任制改革试点的发展路径与思路探索

——龚成、张引千

龚成，四川省成都市中级人民法院副院长，法学硕士。

张引千，四川省成都市高新区人民法院副院长。

摘　要

2020年1月中旬最高法院启动了民事诉讼繁简分流改革试点，其中包括在一审普通程序和二审程序中扩大独任制适用范围。本文在对最高院独任制改革精神进行分析，同时针对法官、律师、学者、社会公众等各主体进行主观认知问卷调查的基础上，明确了审判组织、审判程序、审级设置均应与案件特点进行匹配；明确了独任制试点改革应在司法责任制改革的主任务线下，与民事诉讼程序繁简分流的其他改革措施统筹推进等改革整体思路。同时就独任制案件的范围确定、独任制向合议制的转换程序、独任制案件一二审衔接问题、独任制案件监管等提出具体建议。

关键词

独任制　繁简分流改革试点　适用范围　监督管理

案例研究

网络游戏直播画面的著作权侵权判定研究

——蒋华胜

蒋华胜，广州知识产权法院三级高级法官, 法学博士。

为行文所需，本文中的版权与著作权、类电作品与视听作品具有相同涵义。感谢审判团队杨岚、潘星予、华宇对本文所作出的贡献。

摘　要

网络游戏预设画面属于视听作品，其权利归属于游戏开发者。玩家操作画面应当根据其表现形式来确定法律属性与权利归属。玩家操作画面属于网络游戏直播画面的重要组成部分，也是游戏开发者主张的被诉侵权对象，人民法院应当依照玩家操作画面的法律属性与权利归属来判定网络游戏直播画面是否侵害开发者的著作权。游戏画面未经许可进行网络直播侵害开发者享有的向公众传播权。司法实践中，人民法院依照我国《著作权法》所规定的“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底权利进行规制。2020年《著作权法》扩大广播权适用范围保护向公众传播权，解决网络直播的专有权利控制难题，加强了对著作权的立法保护，切实履行国际条约所规定的义务。2020年《著作权法》实施后，人民法院可直接适用广播权对网络游戏直播画面是否侵权进行判定。游戏直播画面构成侵权后，开发者可根据网络直播平台与游戏玩家之间的行为方式主张侵权责任，强化对著作权人的司法保护。

关键词

网络游戏　直播画面　作品归属　著作权侵权　民事责任

鉴定式案例分析法的基础与技术

——德特勒夫·雷讷　著

黄卉　编译

本文作者德特勒夫·雷讷（Detlef Leenen）是德国柏林自由大学法律系荣退教授，德国著名民法学家和方法论学家，卡尔·拉伦茨撰写《法学方法论》时的助教和三位重要谈话伙伴之一。

编译者黄卉是北京大学国际法学院教授，2009年起师从本文作者雷讷教授研习德国民法和法学方法论。

译本选自雷讷教授的民法总论教材《民法总论：法律行为》（2015年第2版）的第22章。

为了使本文具有独立的阅读效果，经作者同意后，译者对原文的结构和内容作了一些调整，并删去部分脚注。

雷讷教授为此编译本增写了第六点“给中国读者的寄言”。完整的论述和文献参引请参阅原著及完整的中译版（商务印书馆2021年待出）。

摘　要

德国法科学生在大学阶段的主要学习任务，就是不断地撰写鉴定式案例分析报告，这是德国为了培养统一的完全法律人、完成统一执法和司法任务而量身订作的法学教育方法。民法的鉴定式分析法通常围绕请求权展开，这需要以检索民法体系中的请求权为基础，具体则以法律效果配置为分析起点。在整个鉴定式分析过程中，应贯彻普遍的思维法则以及实体法和法教义学作出的结构性预设，精简得当地展开分析论证，冗余即为错误。德国民法案例分析框架和分析结构比较成熟，在发现问题并找到创造性解决方案方面具有一定的通用性，值得我们学习、参照，但显然不能照搬照抄。

关键词

鉴定式案例分析法　鉴定师式分析报告　德国民法典　请求权基础

问题探讨

多元化纠纷解决机制中行政审判的功能与定位

——阎巍、袁岸乔

阎巍，最高人民法院第二巡回法庭三级高级法官，法学博士。

袁岸乔，中国政法大学证据科学研究院博士研究生，最高人民法院行政审判庭法官助理。

摘　要

面对行政争议定分不止争的现状，行政审判应在多元化纠纷解决机制中，坚持司法中心原则，实现司法最终的角色定位。在充分认识法院解决行政争议的局限性，和现阶段多元解纷机制现状的基础上，理顺诉讼与非诉讼解纷机制，通过完善审判机制，为非诉讼纠纷解决机制提供规则等方法，充分发挥行政审判解决部分行政争议；提供规则指引；监督、确认和审查非诉讼纠纷解决渠道处理结果的功能。

关键词

行政审判　司法最终　非诉讼纠纷解决　多元化纠纷解决

建设工程价款优先受偿权疑难问题研究

——宋会谱

宋会谱，江苏省张家港市人民法院民一庭副庭长。

摘　要

建设工程价款优先受偿权直接关系到承包人的工程款能否优先实现，是承包人优先获取工程款的利器。但由于缺乏明确规定，对于实际施工人、工程价款的受让人等是否享有优先受偿权、承包人享有的优先受偿权是否及于建筑物占用范围内的建设用地使用权、优先受偿权的行使期间从什么时间起算、承包人以书面形式向发包人主张优先受偿权应否视为行使优先权等问题，审判实务中存在较大争议，处理结果不一，导致“同案不同判”的现象时有发生，有损司法权威。本文结合审判实践，对上述问题逐一进行分析，并提出解决规则。

关键词

优先受偿权　实际施工人　受让人　期间

互联网法院异步审理模式与直接言词原则的冲突与协调

——陶杨、付梦伟

陶杨，北京交通大学法学院教授，法学博士。

付梦伟，对外经贸大学法学院硕士研究生。

蒋子怡（中国政法大学硕士研究生）、杨开朗（北京交通大学法学院硕士研究生）对本文亦有贡献。

本文为北京市社科基金一般项目（项目编号：15FXB019）及国家级大学生创新创业项目成果。

摘　要

异步审理模式作为新兴“互联网+”审判模式，构成了对传统诉讼理论的挑战。从表面上看，突破庭审同一时空维度限制的异步审理模式与强调法官亲历、证据原始、口头辩论、对席审判的直接言词原则存在冲突。但就直接言词原则设立的深层次价值取向而言，如果异步审理模式在合理限度内发挥其效用，二者间的矛盾就并非不可调和。正确看待异步审理模式与直接言词原则的关系，探索异步审理模式的适用边界与完善路径，对于减少诉讼活动的程序性障碍，平衡司法裁判公平、效率的两大价值追求，具有深刻意义。

关键词

异步审理　直接原则　言词原则　互联网法院

新型物流模式下承运人非法占有运输物的行为性质

——翟辉

翟辉，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。

摘　要

在新型物流模式下，对承运人非法占有运输物的行为性质需要仔细辨析。先行判断运输物是否为封缄物的观点值得反思，应当根据占有归属判断的一般规则对运输物统一认定。在运输物归属于承运人单独占有的场合，运输物不能参照《刑法》第91条第2款的规定拟制为单位所有的财物，单位由于缺乏支配意志也不可能成立对运输物的占有，因此运输物不属于职务侵占罪中的“本单位财物”，承运人不可能构成职务侵占罪。托运人对运输物具有事实支配的，成立单独占有，承运人非法占有运输物的构成盗窃罪；托运人对运输物具有事实支配可能性的，成立托运人与承运人的共同占有，承运人非法占有运输物的构成盗窃罪；托运人对运输物既没有事实支配，也没有事实支配可能性的，成立承运人的单独占有，承运人非法占有运输物的构成侵占罪。

关键词

封缄物　运输物　盗窃罪　本单位财物　共同占有

信息编辑 ✎ 煜雅

本期编辑 ✎ 煜雅

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