《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》目录与摘要

【特稿】

1.经济分析与法学方法

作者：王鹏翔、张永健（“中央研究院”法律学研究所）

内容提要：法律经济分析与法教义学研究向来鲜少对话，本文尝试将法律经济分析整合运用至传统法学方法：首先，经济分析除了在部分条文之文义、历史解释不可或缺，更可藉由目的解释或结果取向解释的论证架构，成为法律解释与法律续造的方法。因此，经济分析不是独立的法律解释方法，而可融入于既有的法教义学架构。其次，经济分析追求的效率分为一阶和二阶：“一阶效率”乃是直接作为实质规范目的之效率，尤其是资源分配效率与生产效率。“二阶效率”则是权衡解决目的（原则、价值、利益）冲突之效率考虑——亦即最适化或最大化实现一组可能相冲突之目的。体系上，民事财产法之内在原则，多可由效率原则推导而出，是故效率可以作为民事财产法内部体系的统一性基础，且由于法律原则具有最适化要求的规范结构，故任何法律原则的适用都内建了二阶效率。最后，经济分析有助于解决不同解释方法之冲突与优先性等后设方法论问题，效率标准可以作为证成、选择法律解释以及是否采取法律续造的理由。

关键词：经济分析；法教义学；效率；诱因；法学方法；法律解释；法律续造；后设方法（二阶方法）

【专题研讨1·风险社会与责任伦理】

2.风险与责任

作者：安东尼·吉登斯（伦敦政治经济学院、剑桥大学、中国社会科学院）

译者：肖瑛（上海大学社会学院、《社会》杂志社）

3.责任、秩序伦理与集体能动性

作者：尼基尔·穆克吉（路德维希-马克西米利安-慕尼黑大学）、克里斯托夫·卢埃奇（慕尼黑工业大学）

译者：王婧（中国政法大学法学院）

校者：张峰铭（中国政法大学法学院）

4.社会主义语境下的专政与紧急状态

——何以区别？如何实践？

作者：杨海舟（武汉大学法学院）

内容提要：专政和紧急状态是一对形似且纠缠不清的词汇，前者多用于政治性的话语体系之下，后者则多限定于法律语境当中。但政治和法律的密不可分，使得二者在某种程度上有了交汇和交融的余地，也为它们的比较创造了理论上的空间。在社会主义中国的语境之下，专政在语义上由政治所生发，其主体是人民，处理的目标对象是敌对分子，专政也多游离于法律之外且会限制基本权利，同时，它的状态持续时间较长。紧急状态这一词汇则经法律而规制，其主体是国家，解决的目标对象是紧急事件，紧急状态亦备受法制之约束更不可侵犯基本权利，另外，其状态持续时间也较专政更为短暂。

关键词：社会主义；专政；紧急状态；语义分析

【专题研讨2·凯尔森及其多元理论】

5.汉斯·凯尔森与阿道夫·朱利叶斯·梅克尔著作中的法律位阶理论

作者：托马斯·奥莱科夫斯基（维也纳大学、奥地利科学院、奥地利法律史学会、奥地利凯尔森研究所）

译者：吴国邦（维也纳大学）

6.纯粹性命题

作者：斯坦利·L.鲍尔森（圣路易斯华盛顿大学、基尔大学）

译者：孙嘉奇（山东大学（威海）法学院）

内容提要：汉斯·凯尔森的纯粹性命题是纯粹法理论中的基本方法论原则。事实上，可以毫不夸张地说，凯尔森法律理论中几乎所有特有的东西都源于纯粹性命题，包括凯尔森的规范主义或非自然主义主张，以及他与法律科学（领域）中各种二元论的论战。在审视了凯尔森作品中有关纯粹性的术语渊源，及纯粹性的哲学与语境源头后，我阐述了凯尔森在这些问题上的立场。

关键词：纯粹性命题；反二元论；规范主义；非自然主义；法律科学

【特色栏目·人工智能与计算法学】

7.人工智能与法律、逻辑和论证型式

作者：亨利·帕肯（乌德勒支大学、格罗宁根大学）

译者：朱赫夫（中国政法大学法学院）

内容提要：本文从论证型式的角度回顾了人工智能与法律的研究历史。起初对逻辑的观察是：虽然它也能很好地适应不确定、模糊与分歧的法律推理，但对于论证型式之分类而言，它还是太过抽象了。因此，需要补充一种论证型式方法。这种方法对论证之区分，不是根据逻辑而是根据其内容。特别是根据论证的各种要素起到的作用。也有人认为，许多人工智能与法律的研究实际上采用了论证型式的方法，虽然其通常之表现并不如此。最后，讨论了论证型式方法及其在人工智能与法律中的应用，并从图尔敏的论证图示中汲取了一些经验教训。

关键词：论证型式；法律推理；可废止推理；非单调逻辑；令状

8.智慧司法中算法公开的尝试

作者：王志成（山东大学（威海）法学院）

内容提要：随着智慧司法建设的推进，算法黑箱问题引发众多关注，公开算法的呼声也日益强烈。其原因在于一方面算法所能发挥的核心作用，另一方面是算法不明或使司法公正蒙上阴影。基于智慧司法的应用与建设现状，算法公开应当考虑到算法成本、产权限制、可读性等因素，这些因素也是检验公开方案的标准。在众多可能的公开对象中，法院或许是相对于政府而言更佳的选择。而公开方式的选择则需要根据智能审判设备在裁判中所扮演的角色而定，低智能类的程序的算法处于成本与效率的考虑，可以进行事后定期的测试；司法设备越智能化则越需要进行事前的审批，固定交付时的算法方案，与欲检测时的算法比对，以此来查验算法。

关键词：智慧司法；算法；算法黑箱；算法公开；人工智能

9.法学中的“实验”：由实证研究到实践教学的一体贯通

作者：陶宏光（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：传统法学坚持严格的规范/价值分析方法，并不主张“实验”的方法进入法学领域，这不可避免导致了法学与人类真实生活失联的后果。为了克服这一问题，现代法学产生了关切现实的需求，要求通过现实反映法律真实的运行状况，这导致“实验”这一具有科学标志的方法进入法学领域的必然性。事实上，无论是作为学问的法学还是作为学科的法学，都运用了大量“实验”的方法：在法学研究中，“实验”的典型体现是思想实验、田野实验以及法学技术实验室的设立；在法学教学中，“实验”的典型体现是法学人才实验班和模拟法庭。不论是田野实验还是以其他形式展开的实验，都不属于可控实验的范畴，这是由实验自身特性所决定的，在开展过程中，实验受多种不确定因素的影响，导致研究结果具有一定的局限性，获取的实验结论也不够全面。克服目前法学领域“实验”局限性的方法是将目前法学实践研究以及法学实践教学中广泛运用的具有“实验”特点的方法和思维方式进行整合，将这种带有“实验”特点的方法和思维方式贯穿于法学研究与法学教学中，从而实现法学学科的实验化。这种贯穿于法学研究与法学教学的统一的“实验”由三大要素构成，其一是法学理论；其二是实验对象和所需工具；其三是对实验获取的数据进行分析。进行统一的“实验”必须具备两个条件：一是技术条件，二是从事法学实验的法学家。

关键词：传统法学；现代法学；“实验”法学研究；法学教学

【案评】

10.论不动产抵押权的担保范围认定

——由一个设例切入

作者：齐昕（北京市天同（深圳）律师事务所）

内容提要：由于相关规定与实践操作长期脱节，司法裁判对不动产抵押权担保范围应当如何认定存在广泛争议。究竟是该以登记为准，抑或是约定，在《物权法》出台后的十余年间未有定论。事实上，相关规定自始未要求登记“担保范围”，簿证式样当中“抵押金额”或者“被担保主债权数额”一栏不亦不应视作对担保范围的实质限定。然司法实践中明知登记未载“担保范围”而执意“以登记为准”作出认定的现象却非鲜见。殊值重视的是，“以登记为准”作为对制度错位的政策矫正，并不能见容于物权法框架之下的规则设定与价值选择。为解此困境，《九民纪要》第58五十八条欲“以约定为准”统规处置思路，竟招致了意料之外的挑战。本文从自实务角度着眼，尝试通过还原抵押交易的真实样态，类型化剖析登记操作中暗含的实践逻辑，最大限度实现其与物权变动一般模式的对接；力有不逮处，尚需借助漏洞识别、限缩解释及必要续造等教义学方法完成第58五十八条在现有规则体系中的定位作业。

关键词：不动产抵押；担保范围；被担保主债权数额；公信力；登记生效主义

11.论债权之受领权能作为财产罪中的占有形态

——基于对二维码案的定性分析

作者：郝赟（靖霖（北京）律师事务所）

内容提要：二维码案的定性须经历三项分析的检验。首先，应当将商户认定为二维码案的被害人。其后，行为人掉换或覆盖微信收款二维码的行为应当被评价为获取顾客支付给商户之价款的秘密手段，仅可能成立对商户的盗窃罪。最后，必须说明商户在顾客扫描微信收款二维码转账付款前已经以某种形态对其债权利益（以对微信支付平台的存款请求权之形式存在的价款）实施着占有。从规范目的与制度功能观察，现实管领是刑法上占有的本质与核心，但其内容与表现却随着社会一般观念的变迁而不断沿革，尤其在现代交易条件下。此一对刑法上占有进行观念化扩张的刑法现代化思路能够为二维码案取得定罪的正义结果：将债权之受领权能濒于实现或者说作用在即（当商户向顾客交付标的物时）的管领力现实化样态解释为对债权利益的观念占有形态，并认为其足以充实刑法上占有所要求的现实管领力，达致刑法承认占有观念化的管领力现实化之触发条件，从而被承认为对债权利益的刑法上占有。故行为人的前述行为成立对商户债权利益即应收价款的盗窃。这一定性应当被认为是符合——至少是最可能符合社会一般观念和国民预测的。

关键词：二维码案；债权之受领权能；刑法上占有观念化；管领力现实化

信息编辑 ✎ 煜雅

本期编辑 ✎ 煜雅

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