《河北法学》2021年第7期要目

【专论】

1.环境法上的公众权利

——公众环境权范畴、类型与体系

作者：方印（贵州大学法学院）

内容提要：环境法上的公众权利即为公众环境权。公众环境权不仅是生态文明时代的标志性权利，也是环境法正当性存在的价值基石。而目前理论界、立法界及实务界对公众环境权的范畴、类型与体系的认知呈现出多元化样态，在认知视角、认知理念、认知方法、认知重心四个方面均存在典型误区，故应在修正这些误区的基础上另辟蹊径，以环境品质利益为认知原点，运用认知“分型与归合”方法，基于功能性概念与技术性概念的区分，在实现环境法上的利益关怀、识别及法权转化的过程中使公众环境权的范畴界定、类型解分与体系建构三大问题得以一体化解决，探得公众环境权范畴、类型与体系的“应然样态”，并使其在环境品质利益法益论与环境品质利益权利论双重路径的归合下最终成型，从而能够适应或包容生态文明与信息文明等多文明叠加背景下数字经济的生产生活逻辑与全民环境教育观及其权益诉求。这一认知路径下的广义公众环境权权利观是对已有狭义公众环境权权利观的纠偏，一定程度上或可破解现有公众环境权范畴界定不一、类型解分混乱与体系建构多元等系列难题，同时也利于提升公众环境权理论的整体性与自洽性，推动环境法学研究超越对策法学研究、衔接传统法学研究，使环境法学研究更易于回归主流法学研究之列。

关键词：公众环境权；核心范畴；基本类型；结构体系；现实样态；认知误区；应有样态

【名家论坛】

2.危害公共卫生罪中危险犯的合理设置

作者：敦宁（大连海事大学法学院）

内容提要：在危害公共卫生犯罪中设置危险犯是实现早期预防的需要。我国《刑法》中的“危害公共卫生罪”采取了三种危险犯设置形式，即抽象危险犯、准抽象危险犯与具体危险犯。其中，抽象危险犯和准抽象危险犯的设置形式有利于实现早期预防效果，但部分犯罪存在法定刑幅度偏高和入罪标准模糊的问题；而具体危险犯的设置则不仅在预防功能上明显滞后，还同时存在罪过形式含混、法定刑配置失衡等问题。因此，需要对其进行全面的完善。首先，应适当降低非法组织卖血罪和强迫卖血罪的法定刑，并将其划分为基本犯和加重犯两个刑罚幅度；其次，将非法行医罪和非法进行节育手术罪的入罪标准规定为“危及就诊人身体健康的”；最后，对于妨害传染病防治罪等具体危险犯，应分别设置对应的故意犯罪和过失犯罪，前者设置为准抽象危险犯，后者不予设置危险犯。

关键词：公共卫生；抽象危险犯；准抽象危险犯；具体危险犯；设置形式

3.论我国公司合规行为综合协同调整的法律实现路径

作者：赵万一、王鹏（西南政法大学民商法学院）

内容提要：由于公司合规兼具有法律、道德、政策、公约的多重要求，依靠单一的法律部门无法达到预期调整目标，因此需要借助于包括公司法、证券法、刑法等在内的多种法律部门进行综合协同调整。在具体设计上应基于法律功能区分的要求，在对标国际标准的基础上，根据我国的具体国情，充分体现惩罚和激励相结合的理念。在具体制度设计层面，在公司法中应把合规制度建设作为公司完善内部治理的重要措施和主要义务之一，并对合规的标准、合规的审查程序、合规官的选任条件及其主要职权作出明确要求。在证券法中应强化信息披露、股份减持和公司收购与反收购中的合规义务要求。在刑法中应引入暂缓起诉协议制度，并丰富对公司违反合规要求的刑事处罚类型。同时对合规制度的刑法介入要强化其谦抑主义、平等保护、风险中心主义的法律观，并重视其他法律之间的分工协调。

关键词：公司合规；商法；刑法；协同调整；法律实现

4.我国数据跨境流动规制的相关问题研究——以中国（上海）自由贸易试验区临港新片区为例

作者：刘俊敏、郭杨（上海大学法学院）

内容提要：随着贸易方式的发展和技术的进步，跨境数据流动逐渐成为国际贸易的重要支撑。但我国在跨境数据流动方面存在一些缺陷，如我国没有形成统一的跨境数据流动立法体系、缺乏跨境数据流动领域的国际互信机制、海关现行监管方式和手段还有待进一步突破。自增设中国（上海）自由贸易试验区临港新片区以来，为加强数字贸易的国际交流合作，上海市政府出台了我国首部涉及数据跨境流动的地方性法规。我国可以在临港新片区推行跨境数据流动规则试点，借鉴国外经验并结合我国国情，实施跨境数据分类别、分国家管理制度、探索建立标准格式合同管理模式、引入第三方对数据保护能力认证机制、设置数据保护监管机构，以完善我国跨境数据流动的法律规则。建设信息化监管系统，完善我国跨境电子商务海关监管模式，强化风险管控和安全监管。

关键词：中国（上海）自由贸易试验区临港新片区；跨境数据流动；数字贸易

【青年法学家】

5.未成年人利益最佳与刑事责任年龄的降低

——兼评《刑法修正案（十一）》第一条

作者：满涛（中山大学法学院）

内容提要：未成年人利益最佳，是处理未成年人所有事务的首要原则。在刑法领域，未成年人利益最佳需要同时考虑加害人利益与被害人利益、着眼长远发展性利益并追求利益的最优化。基于未成年人利益最佳原则，适当降低我国刑事责任年龄是应对低龄未成年人恶性案件的应然举措，具有相当的必要性。《刑法修正案（十一）》第1条中降低刑事责任年龄的立法值得肯定。但降低刑事责任年龄并不意味着对低龄犯罪人全面发动刑罚，而是需要在未成年人利益最佳原则的指导下对降低刑事责任年龄条款进行限制解释，保证司法适用的妥当合理。低龄未成年人犯罪治理不应止步于刑事责任年龄的降低，而应密切关注建立两级从宽档次、未成年人犯罪预防、未成年人司法以及前科消灭等配套制度建设，构建多措并举、多轨并行的未成年人犯罪治理体系。

关键词：未成年人利益最佳；刑事责任年龄；罪行；情节恶劣；预防

6.论作为数据权益客体的数据集合

作者：赵加兵（河南财经政法大学民商经济法学院）

内容提要：数据权益是指数据管控者对其管控的数据享有的权益。这种权益应受民事法律保护。但对于数据权益客体为何，理论界存在争议，形成了“数据非客体论”“数据信息论”及“数据文件论”等观点。从规范精当角度而言，将数据权益客体界定为“数据集合”较为合适。“数据集合”是指由一定数量的符号化数据按照某种目的汇集在一起而形成的数据包。以“数据集合”概念统领数据权益客体范畴既符合数据权益客体研究的基本方向，也契合民事权利客体体系发展的内在需求，还吻合数据要素市场建构的实践目标。对比“数据集合”与传统民事权利客体可知，“数据集合”是有别于物、知识产品及人格利益的新型民事权利客体。“数据集合”作为权利客体所具有的可区别性及可识别性应采取有别于传统民事权利客体的确定和公示机制。“数据集合”区别机制建构可采取事后判断模式，“数据集合”识别机制建构可采取交易确定模式。

关键词：数据；数据权益；“数据集合”；民事权益客体；“数据集合”的确定

7.夫妻财产约定制度的司法困境及解决路径

作者：邹小琴（山东政法学院民商法学院）

内容提要：在司法实践中，有关夫妻财产约定的纠纷呈现出多样性与复杂性，而同案异判的司法裁判现状助长了婚姻中的不诚信行为，也有损于法律的尊严。事实上，对夫妻财产约定纠纷的不同认识，主要归因于对夫妻财产约定契约性质的不同理解。《民法典》第464条第2款的规定突破了原有合同规则对婚姻关系的适用限制，即使规则的实用性有待验证，仍然被学界视为连接婚姻家庭编与合同编和总则编的桥梁。夫妻之间的约定兼具情感性、团体性和利益共同性，其内容往往包含潜在的附随义务，若允许婚姻家庭行为适度向合同靠拢，既尊重了婚姻当事人的意思自治，又有利于维护诚信和谐的婚姻家庭秩序。因此，夫妻之间的契约不应该排除契约法一般规则的调整，建议将夫妻财产约定视为一种特殊民事契约，在家事法领域对契约规则进行适度的修正适用。

关键词：夫妻财产约定；契约；物权变动；公序良俗；附随义务

8.投资者—国家争端解决机制改革的路径分化与中国应对策略研究

作者：靳也（外交学院国际法系）

内容提要：近年来，以国际投资仲裁为核心的投资者—国家争端解决机制合法性遭受到国际社会的强烈质疑，引发了理论界的批判性思潮，这一重要的国际投资争端解决机制被推向了改革的十字路口。然而，对于投资者—国家争端解决机制的改革路径，不同国家间产生了较为明显的分歧，现存的主张可以划分为渐进性的投资仲裁改革模式、司法化的投资法庭模式与卡尔沃主义下的退回模式三种类型。不同国家间产生分歧的主要原因在于其各自在国际投资活动和争端解决中的利益诉求有所不同。中国在国际投资活动中具有资本输出大国和资本输入大国的双重身份，也正处于对国际投资条约更新换代的关键阶段，在此背景之下，面对不同的改革主张，中国应从自身利益出发，通过双边机制差异性保持国际投资争端解决的利益平衡，利用区域平台构建多元化的投资争端解决机制，并在多边改革进程中积极发挥协调作用。

关键词：ISDS机制改革；国际投资仲裁；上诉机构；国际投资法庭；中国立场

【热点问题透视】

9.打破“分娩者为母”的主导格局

——新时代《民法典》妊娠代孕亲子关系的“开放包容式”认定

作者：吴梓源（东北师范大学政法学院）

内容提要：新时代《民法典》的颁布反映出立法者对生命技术的深切关注，但是就妊娠代孕亲子关系的认定问题，其仍未予以明确回应，需要进一步细化、解释和完善。现阶段，在立法缺位的情况下，司法机关往往以僵化的方式适用“分娩者为母”原则，其导致的结果是忽略了其他妊娠代孕关涉主体的利益，况且该原则的合理性与正当性也尚未证成。身体的降格是“生殖座架”技术本质下分娩者的本真面向，自我的规训是分娩者嵌入社会系统后的现实样态，家庭关系的解构与混乱是“分娩者为母”适用所引发的伦理纠葛。因此，打破“分娩者为母”的主导格局，在综合考量子女最佳利益、契约自由、血缘链接等几个前提性标准后提出新时代《民法典》妊娠代孕亲子关系认定模式的转型，即“开放包容式”的结构可能是未来立法的合理走向。

关键词：妊娠代孕；亲子关系；生殖座架；自我规训；子女最佳利益

【博士生园地】

10.网络爬虫刑事违法的立场、标准和限制

作者：阮林赟（浙江警察学院）

内容提要：为避免网络爬虫成为悬在头顶的“达摩克斯利剑”，必须明确违法的界限，而明确违法的界限的前提则必须明确刑事违法的本质以及应当基于何种立场明确标准。实质违法标准有规范违反论和法益侵害论的两种理论，单独的规范违反论或者法益侵害论均不能合理有效地解决我国的现实需要，对二者加以融合后的二元规范违反论更加符合转型的实践立场和信息网络快速发展的需要。二元论倡导以法益保护为核心，提倡功利主义哲学，根据数据的公开性、半公开性、非公开性分类予以规范，爬虫行为的核心要素“授权同意”，避免暴力强行进入为其底线，并且注意使用爬虫数据的正当性与合法性。网络爬虫的违法性判断须回归社会通常观念，将本来因犯罪遭受破坏的规范效果重新得到巩固，应从三个维度予以限制。

关键词：二元论；规范违反；法益侵害；网络爬虫

【书评】

11.控制腐败的核心：打造有效法律机制

——评《控制腐败法律机制研究》一书

作者：李婧璇（北京大成（苏州）律师事务所）

信息编辑 ✎ 煜雅

本期编辑 ✎ 煜雅

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