“4厘米枪形钥匙扣案”该被定罪吗？
编者按：近日，备受关注的“4厘米枪形钥匙扣案”在鞍山市中级人民法院宣判，3名主犯因非法制造、买卖、邮寄枪支罪分别被判处3至4年有期徒刑，12名从犯免予刑事处罚。联系到以往发生的“天津赵老太非法持枪案”，不禁让人产生疑问，刑法中的枪支标准到底应如何认定？尤其是，对于这些行政犯，如何理清行政违法与刑事违法之间的界限呢？对此，苗苗给大家分享一篇欧阳本祺老师关于行政犯违法判断标准的文章，其认为，我国应该采取质的区别说，在构成要件该当性阶层就应把不值得处罚的行政违法行为排除掉。对此，主要有三种方法: 对客观构成要件要素进行实质解释，对非法定目的犯进行目的性限缩，对兜底条款进行限制适用。
文章来源：文章原题为《论行政犯违法判断的独立性》，载于《行政法学研究》2019年第4期，第86-99页。
摘要:关于行政犯刑事违法性与行政违法性之间的关系，存在量的区别说、质的区别说、质量混合区别说。量的区别说以违法一元论为基础，认为犯罪行为与行政违法行为在构成要件该当性阶层上没有区别，两者的区别在于违法性的量不同，即刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性。质的区别说以违法相对论为基础，认为刑事违法与行政违法在规范的保护目的上具有本质区别，因此犯罪行为与行政违法行为在构成要件符合性阶层就有本质区别。质量混合区别说在我国立法模式下没有存在的空间。我国应该采取质的区别说，在构成要件该当性阶层就应把不值得处罚的行政违法行为排除掉。对此，主要有三种方法:对客观构成要件要素进行实质解释，对非法定目的犯进行目的性限缩，对兜底条款进行限制适用。
关键词:行政犯;违法性;量的区别;质的区别
近年来，我国出现了一些颇有争议的行政犯案件，例如，赵春华非法持有枪支案、陆勇销售假药案、王力军非法收购玉米案等。这些案件的共同问题是，过于扩张了刑事处罚的范围，把一些行政违法行为当作刑事犯罪来处理。出现这一问题的原因当然很多，既有立法上的原因，也有程序上的原因。从立法上来看，我国所采用的自然法与法定犯一体化的立法体例，存在大量的自然犯规定中包含着法定犯，法定犯规定中包含自然犯的现象，这给行政犯的认定带来相当大的困难。从程序上来看，行政违法与刑事犯罪二元一体的追究机制赋予了公安机关程序选择的主体地位，公安机关为了避免成为行政诉讼的被告或者为了避免承担国家赔偿责任，往往会将行政违法行为刑事化处理。除前述两点外，本文认为一个更重要的原因是，刑法理论与实务没有理清行政违法与刑事违法之间的关系，认为行政犯的刑事违法性判断从属于行政违法。只要行为违反行政法并有严重的情节，往往就会被认定为犯罪。因此，应该澄清行政违法与刑事违法之间的区分标准，对行政犯的违法性进行独立判断。
一、行政犯违法判断的标准
行政犯违法判断的标准，是指应该采取什么标准来界定行政犯刑事违法与行政违法之间的区别，即一个行政违法行为在达到何种标准时才能够上升为刑事犯罪。对此，存在量的区别说、质的区别说，质量混合区别说。量的区别说以违法一元论为基础;质的区别说以违法相对论为基础;质量混合区别说在我国立法模式下没有存在的空间，而且在实践中往往滑向量的区别说。
量的区别说认为，刑事违法与行政违法之间没有本质区别，两者之间的区别仅仅在于量的不同，即刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性。量的区别说以违法一元论为基础。
宪法、民法、行政法、刑法等不同的法律规范形成一个有机统一的法秩序。法秩序从纵向来看，形成以宪法为顶点的阶层构造，从横向来看，形成不同部门法之间的法域构造。国家的法秩序应该是统一的。具体来说，一方面，部门法规范不能与宪法规范有矛盾和冲突，为此需要合宪性解释;另一方面，不同法域之间的规范也不能有矛盾和冲突，在某一法域中被认为是合法的行为，在其他法域中就不能被认为违法而加以禁止，否则市民就不知道该如何是好了。据此，违法一元论认为，既然法秩序是统一的，那么违法性的判断也应该是统一，任何一个违法行为都是对整体法秩序的破坏。形象地说，法秩序就像一只气球，无论是破坏这只“气球”的行政法部分还是刑法部分，都会导致整个气球的破裂。
具体来说，虽然行政法上的合法行为在刑事法上应该也是合法的，但行政法上的违法行为却不一定在刑法上也是违法的;违法虽然是统一的，但违法的表现形式却存在不同的类型与不同的轻重程度。申言之，虽然违反行政法、民法的行为也是违反“法秩序”的行为，具有了“一般违法性”，但是由这种“一般违法性”并不能推导出“刑事违法性”。刑事违法与行政违法或民事违法之间有着量的区别，即刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性。这是日本的主流观点。德国也有学者持这种观点，认为行政违法行为与犯罪行为的相同点在于都攻击了受保护的法益或者行政利益，区别只在于行政违法行为的危险程度明显小于犯罪行为。我国也有学者主张量的区别说。例如，杨兴培教授认为，在法秩序中刑法是其他法律的最后屏障，因此任何犯罪行为都具有两次违法的特征。具体来说，前置违法性是刑事违法性的前提，如果前置法不存在违法性，刑法就不应该启动;刑事违法性是高违法性，前置违法性是低违法性。田宏杰教授也认为，前置法是第一保护法，刑法是第二保护法。刑事违法与前置违法“的区别主要在于违法程度即量的不同，而非违法实质即侵害法益上的差异”。我国司法实践也倾向于采取这种量的区别说。
但是，这种量的区别说在理论与实践中都存在问题。从理论上看，该观点对刑事违法性及其与构成要件该当性的关系都存在误解;从实践来看，如何确定具有区分意义的“量值”是一个难题，这会导致类似于“谷堆悖论”的怀疑:“甲偷的第n块钱，将他送进了监狱，而乙却幸运地没有进监狱，是因为他没有偷那1块钱。”本文不采纳量的区别说。
质的区别说认为，刑事违法性与行政违法性具有“本质”的区别。至于这种区别的“本质”为何，早期的学说和现在的学说具有不同理解。早期学者Goldschmidt认为，刑事违法的本质是侵害法益，行政违法的本质是对福利的反抗，不涉及法益;ErikWolf则认为刑事违法与行政违法之间的本质区别在于价值上的不同，刑事违法的价值是公正，行政违法的价值是福利。早期德国联邦最高法院的判例也认为，刑事违法是一种悖德的行为，行政违法与道德无关，只是单纯的不服从行政命令。而现在学界一般不再以是否侵害法益或者是否悖德来区别刑事违法与行政违法，行政违法行为也侵害了特定的法益，而且也具有悖德性;两者的本质区别体现为刑法与行政法具有不同的规范保护目的。“在各个不同的法律领域中，目的、法律效果各不相同，作为推导出效果的要件，违法性存在差异也是理所当然的”。
质的区别说认为，不同法域中违法的判断具有相对性，因此质的区别说是建立在违法相对论的基础之上的。违法相对论认为，违法应该在不同的法域中独立判断，不存在贯通整个法秩序的“一般违法性”，刑事违法性也不能还原为“一般违法性+可罚的违法性”。例如，前田雅英教授认为，刑事违法性必须以行为具有值得处罚的法益侵害性为核心进行独立判断，“全体法秩序中的一般违法性”并无实际益处;同时，刑事违法性是指“实质的违法性”，不再需要“可罚的违法性”这一概念。山口厚教授也认为，对于在前置法上违法但在刑法上却不处罚的行为来说，与其说该行为“虽具有一般违法性却不具有可罚的违法性”，还不如直截了当地说该行为“不违法”就好了。
当然，严格来说山口厚教授等多数学者所主张的通常意义上的违法相对论与前田雅英教授所主张的违法相对论，有一定的区别。前田雅英教授的观点被称为“违法多元论”更加合适。虽然通常意义上的违法相对论与违法多元论都从正面肯定违法判断的“相对性”，但各自对“相对性”的理解却大不相同:前者主张的是在维护“法秩序统一性”下的相对性，认为刑事违法性判断虽然是相对的，但绝不能把前置法上的合法行为解释为刑法上的违法行为，不排斥法秩序的统一性;后者则基本上排斥“法秩序统一性”，主张各法域的违法性判断彼此完全独立。例如，前田雅英教授认为，即使前置法上的合法行为也可以具有刑事违法性，“并不总是存在只要民事合法，刑事违法也就否定这种关系”。但是，这种主张刑事违法性判断完全独立于前置法的观点，会分裂法秩序，产生很多奇怪现象。例如，行为破坏自己在民法上享有所有权的建筑物，在刑法上却可能发生因为对象属于“他人”的建筑物而被处以破坏建筑物罪。实际上，日本最高法院也确实作过这样的裁决。
目前德国学界的主流观点和联邦宪法法院的立场是质量混合区别说。这种观点把刑法分为核心领域与非核心领域。侵犯核心领域的行为具有强烈的社会伦理谴责色彩，立法者只能把侵害核心领域的行为规定为犯罪行为，而不能规定为行政违法行为，否则就是立法上的错误。因此，在刑法的核心领域中，刑事不法与行政不法具有本质的区别。而在刑法的非核心领域，立法者既可以采用刑事手段也可以采用行政手段进行规制，因此侵犯该领域的行为既可能是刑事违法也可能是行政违法，两者的区别在于量的大小不同。例如，德国学者克劳斯·罗克辛认为，在一般领域中，刑事违法与行政违法之间主要是量的区别，而不是质的区别;但是在刑法的核心领域中，只存在刑事违法而不存在行政违法。举例来说，盗窃和诈骗属于刑法的“核心领域”，因此盗窃行为和诈骗行为只能属于刑事违法行为，即使“偷食”之类的轻微案件也构成犯罪。只不过根据德国刑法典第248条a规定，盗窃财物价值甚微的，告诉乃论。在我国，孙国祥教授也明确主张质量混合区别说。于改之教授也采取一种与质量混合区别说相类似的折中说，认为“在刑法与民法规范保护目的相同的场合，刑法绝对从属于民法”，“在刑法与民法规范保护目的相异的场合，刑法相对独立于民法”。但是，质量混合区别说及其类似的折中说从立法上看不符合我国的立法模式，从司法上看容易滑向量的区别说。
二、量的区别说与质量混合区别说之批判
由于质量混合区别说在实践中往往滑向量的区别说，因此本文先对量的区别说提出商榷，再阐述质量混合区别说与我国立法模式的龃龉。
量的区别说以违法一元论为基础，认为行政违法行为与刑事违法行为都应作为犯罪的构成要件，只不过单纯的行政违法行为不具有可罚的违法性，行政犯则具备可罚的违法性。但是，量的区别说关于构成要件理论和违法性理论的理解都值得商榷。
1.量的区别说对构成要件的理解值得商榷
量的区别说认为，构成要件仅仅是描述犯罪轮廓的观念形象，不管是违法的行为还是合法的行为，也不管是刑事违法的行为还是单纯行政违法的行为，都平等地包含在构成要件观念形象之内。例如，出于报复目的的杀人和出于正当防卫目的的杀人，都符合故意杀人罪的构成要件。再如，持有手枪的行为和持有气枪的行为，只要没有持枪证，都符合非法持有枪支罪的构成要件。而且，量的区别说还认为，行为符合构成要件只是行为违法性的认识根据，并不能就此推定其具有刑事违法性。
但是，构成要件不仅仅是犯罪轮廓的观念形象，构成要件符合性也不仅仅是违法性的认识根据。构成要件是不法行为类型，构成要件符合性不仅是违法性的认识根据，也是违法性的存在根据，行为符合构成要件原则上就可以推定其具有刑事违法性。因为，刑法不可能将任何行为都类型化为构成要件，刑法只是将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为构成要件。“将构成要件理解为记述的单纯的行为框架、类型的看法，其意义在于否定构成要件的违法推定机能，但否定构成要件的违法推定机能本身的妥当性就有疑问”。“对于是否该当构成要件的考虑，必须起到一定的判别机能(犯罪个别化机能)。......对于该当构成要件的行为，再从头讨论其是否违法，这种做法作为一种理念暂且不论，在实务中是不现实的”。“所以，具体的行为是否该当构成要件，这一判断必须包含价值的、规范的评价”。
因此，在方法上必须坚持实质解释论，即对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除在构成要件之外。根据这种不法行为类型说与实质解释论，单纯的行政违法行为不值得科处刑罚，应该被排除在构成要件之外。行政违法与刑事违法一开始就有本质的区别，即行政违法行为不符合构成要件，刑事违法行为才符合构成要件。而量的区别说采用形式的解释方法，对构成要件仅仅做字面的解释，使得构成要件包含大量不值得处罚的行为，然后再通过可罚的违法性判断把不值得处罚的行为予以出罪。
2.量的区别说对违法性的理解值得商榷
除了构成要件理论值得商榷外，量的区别说在违法性理论上也有诸多值得商榷之处。
第一，量的区别说误解了违法性与可罚性的关系。按照构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的逻辑关系，可罚或者不可罚是有责性阶层需要考虑的问题。在违法性阶层主要进行价值冲突的判断，即判断符合构成要件的行为，是否可以因其他的社会冲突规制而阻却其违法性，之后“才可以从教义学的角度来进一步回答且只回答这样的举止是否配得上动用刑罚”。可见，违法性判断是可罚性判断的前提。而可罚的违法性理论却倒因为果，把是否可罚作为是否违法的前提，这在刑法理论上确实不妥。
第二，量的区别说所主张的“一般违法性”意义不大。量的区别理论认为，刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性。一个行为欠缺可罚的违法性时，不具刑法上的违法性，不成立犯罪，但“仍然残留着一般违法性，被害人实施正当防卫予以对抗是可能的”。但是，承认一般违法性的概念对于正当防卫的认定也并无实际意义。因为，作为正当防卫对象的不法，“与刑法理论上符合构成要件且违法意义上的‘不法’，不是等同概念”。只要行为侵犯了他人合法权益，即使其不符合犯罪的构成要件，被害人也可以实施正当防卫。换言之，正当防卫成立的理由是行为对法益存在具体、紧迫的侵害，而不是行为具有抽象的、空洞的一般违法性。
第三，量的区别说所主张的“可罚的违法性”在违法阻却事由的判断上过于繁琐。如果采取可罚的违法性理论，那就必须把违法阻却事由分为完全阻却违法的“一般的违法阻却事由”，以及不阻却一般违法性但阻却可罚违法性的“可罚的违法阻却事由”。量的区别说的出罪逻辑是，即使行为该当犯罪的构成要件，并且不具有“一般的违法阻却事由”，也可以因为存在“可罚的违法阻却事由”而不成立犯罪。但是，正如前田雅英教授所说，违法性本来就意味着“值得处罚的违法性”，从正面承认实质的违法阻却事由并以此处理轻微违法的案件，比在一般的违法阻却事由之外再采用可罚的违法阻却事由，更加合理。山口厚教授也认为，“说该行为虽是违法的，但却不具有可罚的违法性”并没有什么实际意义，还不如“直接地承认违法相对性就好了”。因此，在一般的违法阻却事由之外，另行承认可罚的违法阻却事由，只会将犯罪论过于复杂化并造成无益的混乱。实际上，根本无需区分一般的违法阻却事由与可罚的违法阻却事由。
虽然质量混合区别说在德国属于通说，但是该理论存在缺陷，也不符合我国立法模式。
1.质量混合区别说不符合我国的立法模式
德日等国对犯罪的规制采取立法定性、司法定量的模式。在这种立法模式下，某些类型的行为被刑法规定为犯罪，无论其罪量是否轻微;某些类型的行为缺乏刑法规制而只是行政违法行为，也无论其情节是否严重。例如，在德国的法秩序中，《刑法》规定犯罪行为，而《违反秩序法》规定行政违法行为，而且《违反秩序法》与《刑法》两部法律各自规制的行为之间并非由轻到重的递进补充关系，而基本上是相互分离的平行并列关系。具体来说，一方面两法调整的社会关系不同，《刑法》保护的是以伦理为基础的“自然”秩序，而《违反秩序法》保护的是以各种行政管理规定为基础的“人造”秩序;另一方面两法的内容也不同，“刑法典分则中规定的是所有最重要最有意义的犯罪行为构成，......而违反秩序法恰恰相反，在核心法律中仅仅规定了很少的条文，其中大多数都是原来从刑法典中撤下来的”。而我国对犯罪的规制采取的是立法定性又定量的模式，《治安管理处罚法》与《刑法》之间不是相互分离的关系，而是由轻到重的递进补充关系。我国《治安管理处罚法》第三章分别规定了“扰乱公共秩序的行为和处罚”“妨害公共安全的行为和处罚”“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”“妨害社会管理的行为和处罚”。可见，我国《治安管理处罚法》的规定同我国《刑法》分则的规定具有很大重合性。在我国这种法律体系中，很难说哪一块是只能由刑法进行规制的核心领域，哪一块是可以由刑法与行政法共同规制的非核心领域。例如，盗窃和诈骗行为，在德日法秩序中都构成犯罪，无论数额与情节，因此可以说处于刑法的核心领域。但在我国，盗窃、诈骗数额较大的，构成犯罪，未达“数额较大”标准的，属于行政违法行为。
2.刑法核心领域与非核心领域的区分不合理
德国联邦宪法法院尝试从“刑法的任务在于保护共同生活中重要以及根本性价值”这一观念出发，认为核心领域乃是针对“具有社会伦理非价之不法行为”。这显然是借用了自然犯/法定犯区分的传统理论。传统理论认为，自然犯是违反基本生活秩序或者违反伦理道德的行为;法定犯是违反派生生活秩序或者没有违反伦理道德的行为。但是，以是否具有悖德性或反伦理性作为区别标准，是“关于自然犯与法定犯的真正区别及各自入刑正当性的重大误解。......悖德性不是自然犯与法定犯的真正区别所在。......法定犯也具有悖德性，很难理解毫无悖德性的行为会被规定为犯罪”。例如，对于在道路上逆行驾驶、随意变道的行为，人们都会斥责其不道德。可见，是否具有悖德性不是刑法核心领域与非核心领域的区分标准。实际上，根本就不可能区分刑法的核心领域与非核心领域。
3.折中说难以成立
我国有学者试图以刑法与前置法之间规范保护目的是否相同来区别刑事违法判断的从属性与独立性，但是这种折中说也值得商榷。虽然刑法与前置法的保护对象可能完全相同，在抽象意义上也可以说都给予特定对象一定的保护，但刑法与前置法在具体的保护方式和具体的规范目的上不可能相同。例如，刑法与民法都保护“占有”，但民法只保护自己占有，刑法不仅保护自己占有，还保护他人占有，两法的规范目的并不相同。而且，即使在刑法内部，不同条文(例如盗窃罪和侵占罪)对占有的规范保护目的也不同。所以，以规范保护目的来区分刑事违法性的从属性与独立性，很难在实践中贯彻落实。例如，论者一方面认为在规范保护目的相同的场合“刑法绝对从属于民法”，另一方面又认为在该场合下“民法上违法的行为，刑法上可能被认定为合法，也有可能成立犯罪”。这有自相矛盾之嫌。如果“刑法绝对从属于民法”，那么某一行为只要在民法上被认定为“违法”，就应该在刑法上也被认定为违法，而不是“既可能认定为犯罪，也可能认定为合法”。
三、质的区别说之提倡
我国目前的司法现状缺乏有效的出罪机制，导致入罪容易出罪难。正如陈兴良教授所说，“我国目前的刑事司法就像一条司法流水线，侦查、公诉和审判各个环节都运行得十分顺畅。这条司法流水线是有利于入罪的，公检法三机关在刑事诉讼过程中配合有余而制约阙如。因此，在我国无罪判决是小概率事件，只要进入这条司法流水线，都会以定罪告终”。因此，如何出罪是一个很值得研究的难题。例如，陈兴良教授提出“依法入罪，以理出罪”。这一大方向是正确的，但“理”在哪里，路在何方，仍然是需要进一步研究的问题。刘艳红教授提出强化我国《刑法》第13条犯罪概念的出罪功能，虚化其入罪功能，实现犯罪概念入罪与出罪两大功能向单一出罪功能的转化。该理念是恰当的，但实现出罪功能的路径仍然是一个有待明确的问题。
本文认为，在构成要件该当性、违法性、有责性三个前后相继的阶层上，出罪越早，成本越小，效率越高。因此，能够在构成要件该当性阶层出罪的，不要拖到违法性判断;能够在违法性阶层出罪的，不要推迟到有责性判断。前述量的区别说认为，行政违法行为与刑事违法行为在构成要件阶层并没有区别，都是符合构成要件的行为，两者的区别在于违法性阶层是否具有可罚的违法性。我国不应该采取这种量的区别说，行政违法行为与刑事违法行为的区别，应尽量置于构成要件符合性判断阶层。实际上，我国备受关注的“赵春华非法持有枪支案”“王力军非法经营案”“陆勇销售假药案”等都反映了，在我国司法实践中，行为一旦通过了构成要件符合性判断以后就很难再出罪。所谓的“理”“犯罪概念”或者“刑事政策”，如果不能融于构成要件该当性、违法性或者有责性的判断中，实际上很难实现出罪功能。因此，在我国应该采取质的区别说，通过构成要件符合性的实质判断，把一些不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪构成要件的范围之外。这主要体现在以下三个方面。
质的区别说要求对客观的构成要件要素进行实质解释，以将那些不值得处罚的行为排除在构成要件之外。下面以我国刑法学界争议较大的“假药”和“枪支”为例，分析质的区别说在判断行政犯的刑事违法性时与量的区别说有何不同。
1.“假药”的实质解释
我国《刑法》第141条明确规定，生产、销售假药罪中的“假药”，“是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。根据我国《药品管理法》第48条的规定，“假药”包括两种情形:(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。“按假药论处”包括6种情形:1国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;2依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;3变质的;4被污染的;5使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;6所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。司法实践中，“假药”认定的行刑衔接问题主要表现为两类案件，一是未经批准从国外代购药品，二是未取得批准文号而生产、销售传统中药。
第一类未经批准从国外代购药品的案件，最典型、最受关注的就是“陆勇代购抗癌药品案”。2014年7月湖南省沅江市检察院对陆勇代购药品的行为以销售假药罪提起公诉。之后，在强大的舆论压力下，2015年1月湖南省沅江市人民检察院撤回起诉，作出不起诉决定。不起诉的理由是，虽然所代购的“格列卫”属于假药，但身为白血病患者的陆勇为其他白血病患者代购药品的行为，没有牟利，不是销售行为。但像陆勇这样完全不以牟利为目的的代购是少见的，实践中的代购行为多少会有牟利情节。所以，如果《刑法》中“假药”的认定完全从属于《药品管理法》，那么大多数代购药品的案件，很难不追究刑事责任。
第二类未取得批准文号而生产、销售传统中药的案件，也时有发生。倪海清生产、销售假药案典型地反映了假药认定的尴尬。倪海清是浙江省金华市的一名江湖郎中，出身农民，小学文化，没有行医资格。倪海清称，十多年前，自己偶然获得了别人的祖传秘方，在此基础上，研制出了一种治疗晚期癌症的中草药秘方，并且救治了数百晚期癌症病人。2009年，他成立了海清民间草药研究所，之后获得了肿瘤内服中草药片剂国家发明专利。但其研制的中草药片剂并无生产许可证及药品管理部门的批准文号。2011年10月，金华市婺城区公安局查封了倪海清的研究所、仓库及与其合作的金华协和门诊部，抓捕了倪海清等7人。理由是，倪海清在明知未经国家药监部门批准的情况下，生产所谓的中药，并向患者销售。”
我国学界也有人根据量的区别说，首先肯定刑法中“假药”的认定应该从属于行政法，销售有实际疗效的药品也符合销售假药罪的构成要件;其次，在违法性阶层运用违法性量的区别，排除行为的可罚性。例如，刘艳红教授认为，“有真实疗效的药品未必不是假药”;假药的认定必须以《药品管理法》为依据，“试图在我国药品管理法之外，在刑法领域独创一个假药的认定标准，......违背法定犯法秩序统一原理”。但是，“符合犯罪构成要件的行为不一定都处罚，只有其违法性亦即法益的侵害达到应受处罚的严重程度，才可能成立犯罪”。
本文认为，在我国出罪机制不顺、出罪路径不畅的背景下，一旦肯定未经批准销售有效药品的行为符合销售假药罪的构成要件，就很难在违法性阶层做到出罪。实践中违法性阶层主要判断有无违法阻却事由，而且往往是消极的判断，不会再积极判断行为的违法性程度。而代购等销售有效药品的行为，不存在正当防卫、紧急避险之类的违法阻却事由，难以在违法性阶层出罪。因此，应该将实质的法益侵害程度的考察融入构成要件符合性的判断中，把代购有效药品的行为排除在销售假药罪的构成要件之外。
具体来说，生产、销售假药罪放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，其侵害的法益是药品管理秩序，但药品管理秩序作为一种公法益，只有在能够被分解或者还原为个人法益时，才值得用刑法加以保护。某种违反行政管理秩序的行为，即使在行政法上可以被认定为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益，也只能是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。虽然《刑法》与《药品管理法》都保护药品管理秩序，但是两者的规范目的并不相同，《刑法》保护药品管理秩序最终是为了保护个人的生命健康，《药品管理法》保护药品管理秩序是为了行政监督管理的需要。因此，《刑法》中“假药”的内涵与外延不必与《药品管理法》完全一致。那些未经批准而被代购的药品，以及未取得批准文号而被生产、销售的传统中药，虽然属于《药品管理法》中的假药，但绝不能被涵摄于《刑法》中的假药。也许有人会说，在《刑法》第141条已经明文规定刑法中假药的认定应该从属于《药品管理法》相关规定的情况下，把刑法中假药的认定独立于《药品管理法》的做法，有违罪刑法定原则。但是，罪刑法定原则的功能是限制国家权力以保护个人权利，罪刑法定原则只是要求入罪有法律明文规定，但并要求出罪也要有法律明文规定。
2.“枪支”的实质解释
根据我国《刑法》第128条的规定，非法持有枪支罪的前提是“违反枪支管理规定”，这就涉及到了《刑法》中“枪支”与《枪支管理法》中“枪支”是否具有同一含义的问题。根据我国《枪支管理法》第46条的规定，“枪支”具有四个特征:动力特征(以火药或者压缩气体为动力);发射工具特征(利用管状器具);发射物特征(发射金属弹丸或者其他物质);性能特征(足以致人伤亡或者丧失知觉)。由于枪支必须具有足以致人伤亡或者丧失知觉的性能，所以其实际上属于规范的构成要件要素。那么，如何认定枪支的该性能特征呢?公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》采用了新的低度标准:“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718-2007)的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”
那么，刑法能否采用行政法中的“枪支”概念呢?赵春华非法持有枪支案的判决反映了我国司法实践对此问题持肯定的态度。但是，赵春华案的判决遭到了学界的普遍批评，认为其违背了常识、常理、常情。那么，问题出在哪里呢?本文认为，问题的关键在于我国司法实务采用的量的区别说。量的区别说认为，犯罪行为与行政违法行为的区别不在构成要件阶层，而在违法性阶层。按照该理论，行政法上非法持有枪支的行为当然也就符合刑法上非法持有枪支罪的构成要件。而在违法性阶层，判决书认为赵春华既没有违法阻却事由，又不属于情节显著轻微，自然就无法排除其违法性。针对该判决，车浩教授虽然不赞同赵春华案的判决结果，但并不反对刑法采用行政法上的枪支概念。车浩教授认为，非法持有枪支罪保护的法益是“公众免于恐惧的安全感”，因此只要所持枪形物的外部形象足以让公众产生畏惧感，就可以认定为枪支;区分枪支的实际致伤力大小，对法益保护并无意义。赵春华不构成犯罪的真正理由在于其不具有违法性，因为摆摊打靶已成为普通人的日常娱乐活动，已经为法秩序所接纳。但是，该论理值得商榷。一方面肯定赵春华所持的枪形物“足以让公众产生畏惧感”，属于刑法意义上的枪支;另一方面又认为持有(这种足以让公众产生畏惧感的)枪支是一种“人们喜闻乐见的娱乐活动”。这最少在形式逻辑上有点让人难以理解:一件事情要达到何等的魅力，才能让人们既产生畏惧感又喜闻乐见?而且从法律逻辑上来看，既然构成要件阶层已经肯定了“持有枪支”的行为类型，那么在违法性阶层就必须借助于某种具体的违法阻却事由(而不是抽象地断定法秩序已接受)，才能否定持有枪支行为的刑事违法性。
本文认为，赵春华案的出罪理由在于刑法中的枪支与行政法中的枪支具有质的区别。刑法规定非法持有枪支罪是为了保护公众的人身和财产安全，而不是保护公众抽象的安全感。因此，对于非制式枪支，即使其比动能大于1.8焦耳/平方厘米，属于行政法意义上的枪支，但只要该枪支的比动能一般情况下不足以对公众的人身和财产造成实实在在的危险，就不能解释为刑法意义上的枪支。这也是我国多数学者的立场。我国最新的司法解释也认为在决定是否追究涉枪案件的刑事责任时，不仅要考虑枪支的数量，还要考虑枪支的发射物、致伤力大小等多种因素，以“综合评估社会危害性”。
虽然一个国家的法秩序是统一的，但不同法域中违法行为的归责方式却不尽相同，这尤其体现为主要要素对归责的作用不同。大致说来，从民事责任到行政责任再到刑事责任，对过错的要求越来越高。在民事侵权领域中，对侵权行为的归责方式主要有过错责任、过错推定责任和无过错责任三种。对一般的侵权行为，只有当侵权行为人具有故意或者过失的过错时，才承担民事责任。但是在产品责任、高度危险责任、环境污染责任、动物损害责任等特殊领域的侵权中，即使侵权行为人无过错也要承担民事责任。在行政违法领域中，对违法行为的归责方式，因违法行为人的身份不同而有别。对行政相对人采取的是过错责任，即在确定行政相对人实施了违法行为的基础上，还需要进一步确定其具有故意或者过失;而对行政主体采取的是违法原则，即只要行政主体的职务行为违法就应该承担则，而不问其有无主观过错。与前述民事责任、行政责任的归责不同，在刑法领域追究刑事责任只能坚持过错责任。即使行为造成了一定的危害结果，但只要行为人没有故意或过失，就不能追究其刑事责任。而且，在故意犯罪中还存在目的犯，即行为人即使有故意，但缺少特定的目的，也不承担刑事责任。这种构成要件要素意义上的目的，有的已经由刑法明文加以规定，此为法定目的犯;有的缺乏刑法条文的规定，需要在法律适用时加以补充，此为非法定目的犯。
因此，质的区别说的第二条出罪路径就是对非法定目犯进行目的性限缩。目的性限缩的涵义是，根据不同类案件不同处理的原则，应将不符合规范目的的行为排除在构成要件适用范围之外，以保证法律意义的精纯。下面以伪造货币罪和虚开增值税专用发票罪来加以说明。
我国《刑法》第170条规定:“伪造货币的，处......”。我国的《人民银行法》第19条规定:“禁止伪造、变造人民币”;第42条规定:“伪造、变造人民币，......尚不构成犯罪的，由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款”。那么，刑法中伪造货币罪的判断是否应当从属于行政法呢?从《刑法》第170条的字面含义来看，所有伪造货币的行为，都构成犯罪。如果这样理解的话，伪造货币的刑事违法与行政违法之间就只有量的区别。例如司法解释规定，伪造货币，总面额在2000元以上或者币量在200张(枚)以上的，作为刑事案件立案追诉。但是，从同类事实同类处理，不同事实不同处理的原则来看，把不以行使为目的的伪造货币行为与以行使为目的的伪造货币行为都作为伪造货币罪来处理，不符合刑法第170条规范目的。因此，应该把伪造货币罪的行为类型限缩为“以行使为目的的伪造货币行为”。如此一来，刑法意义上的伪造货币行为与行政法意义上的伪造货币行为就有了类型上的本质区别。当然，即使是以行使为目的的伪造货币行为，也只有达到一定的量(例如总面额在2000元以上或者币量在200张(枚)以上)，才能构成犯罪，未达到该量的行为也只能追究行政违法责任。但这仅仅意味着刑事违法性必须达到一定程度才能构成犯罪，并不意味着采纳了“量的区别说”。按照量的区别说，伪造货币罪的行为类型依赖于伪造货币行政违法行为的行为类型，伪造货币罪的刑事违法性从属于伪造货币行为的行政违法性。
我国《刑法》第205条规定了虚开增值税专用发票罪;我国《发票管理办法》第22条、第37条也规定了虚开发票(包括增值税专用发票)的情形及其行政责任。本文认为，虚开增值税专用发票罪的刑事责任与行政责任之间的区别不在量而在质。申言之，虚开增值税专用发票罪仅限于以骗取税款为目的的虚开，如果行为人以其他目的虚开了增值税专用发票，可以追究行政违法责任，但不能追究其刑事责任。我国司法实践也倾向于采用这种质的区别说。在张某强虚开增值税专用发票案中，被告人张某强于2014与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因该龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计445万元，税额64万元。某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪，法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪。最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。12015年6月10日最高人民法院研究室在给公安部经济犯罪侦查局的复函中也明确指出，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不构成虚开增值税专用发票罪。
我国《刑法》第225条第4项关于非法经营罪兜底条款的规定，最集中地体现了刑事违法与行政违法之间的关系，也是司法实践中最容易被滥用的“口袋条款”。据学者统计，非法经营罪兜底条款在我国司法实践中的适用呈现出两个明显特征:一是适用率高，在全部非法经营罪的有罪判决中，适用兜底条款的判决高达67%以上;二是宣告刑低，依据兜底条款做出的有罪判断中，缓刑的适用率超过了42%，大大高于缓刑的平均适用率。这“一高一低”的现状说明，我国司法实践把大量情节轻微、人身危险性不大的案件都作为犯罪来处理。因此，如何限制《刑法》第225条第4项兜底条款的适用，一直是我国学界的任务。
量的区别说认为，非法经营罪与非法经营的行政违法行为之间只有量的区别。如有的学者认为，“一个非法经营行为，除了量的不同，很难说行政不法与刑事不法在行为类型上有何实质区别”。但是，离开了法益衡量这一质的判断，单纯的量的判断就犹如无根的浮萍般摇摆不定。例如在大家都很熟悉的王力军非法收购玉米案中，一审法院认为，王力军收购玉米的行为违反了国务院有关粮食流通的行政法规，而且涉案数额高达21万元，属于数额较大，构成非法经营罪。这采用的是量的区别说，即非法经营罪=非法经营违法行为+情节严重。再审法院也采用了量的区别说，认为王力军收购玉米的案件虽然违反了行政法规，但其情节尚未达到严重扰乱市场秩序的严重程度。
本文认为，对于王力军非法收购玉米案之类的非法经营案件，不能从量的区别进行判断，而应该从质的区别进行判断。就方法论而言，对于《刑法》第225条第4项之类的内容太过泛化的兜底条款，需要采用严格的限制适用，标准应高于同类解释。具体来说，有两种限制适用的方法。一是法益还原法，即考察对公法益的侵害能否还原为对个人法益的侵害，如果行为仅仅侵害了公法益，而不能还原为对个人法益的侵害，就不具有处罚必要性，不符合犯罪的构成要件。例如，张明楷教授认为，王力军收购玉米的案件虽然侵害了粮食收购秩序这一公法益，但并不会导致粮食的浪费或者变质，也不会导致粮食价格上涨。因此这种情形下，粮食收购秩序这一公法益无法还原为个人法益，行为不构成非法经营罪。二是利益衡量法。例如，对于赵春华非法持有枪支案，可能会有人说，即使该案不具有刑法意义上的“枪支”，不构成非法持有枪支罪，也可能按照《刑法》第224条第4项来追求其非法经营罪的刑事责任。那么，这就需要运用利益衡量法来排除赵春华案非法经营罪的适用可能。申言之，在我国《宪法》第42条明文规定公民享有劳动权的背景下，赵春华案涉及的就是摆摊设点行为“对经济秩序的破坏”与“公民劳动权的实现”之间的利益衡量。显然，利益衡量的结果只能是否定非法经营罪的成立。
本文责编 ✎ 稻壳豚
本期编辑 ✎ 张睿哲
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