高校教师“非升即走”聘用合同的法治化研究

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作者简介

蒋爱国，东南大学法学院2018级本科生。

目  次

一、问题的提出

二、“非升即走”聘用合同的历史考察

三、“非升即走”聘用合同的法律性质

（一）高校教师聘用合同的理论争议

（二）“非升即走”聘用合同的性质

四、“非升即走”聘用合同的司法审查及其限度

（一）“非升即走”聘用合同能否接受司法审查？

（二）司法审查的界限

五、“非升即走”聘用合同的法治路径及对策

（一）评聘分离：内外部法律关系的划分

（二）信息公开与正当程序：法治思维的落实

（三）制度人性化：完善退出机制

（四）聘用合同的解释：以有利于青年教师为原则

六、小结

【摘要】随着我国高校人事制度改革的推进，“非升即走”制度逐步成为国内知名高校的普遍选择。在此背景下，高校青年教师的合法权益极易遭受侵害。从法治的层面上看，应当树立优先保护高校青年教师合法权益的基本理念。“非升即走”聘用合同在性质上属于“兼具行政性质的劳动合同”，应受到《劳动法》及《劳动合同法》规制。从司法审查的角度看，法院有权对“非升即走”聘用合同进行司法审查，但应尊重高校的学术自由，实现法治与自治的平衡。在具体对策上，应当优化评聘分离、信息公开等相关制度，完善高校青年教师退出机制；在聘用合同的解释问题上，应当以有利于高校青年教师为基本原则。

【关键词】非升即走；聘用合同；劳动合同；司法审查；特别权力关系

一、问题的提出

近年来，随着我国高校人事制度改革的进一步推进，“非升即走”制度得到了社会的广泛关注。“非升即走”制度，是指高校与新聘入职教师约定，新聘任的教师进校时以预聘或准聘制的形式签订聘用合同，在约定聘期内完成规定的晋升到高级职称的考核指标，达到要求且通过考核者可获得长期聘用，或者转为事业编制；未达到要求者不再续聘，或者转岗至非教研岗位。目前，“非升即走”制度在国内高校得到了较为普遍的推行，绝大多数“985工程”、“211工程”和“双一流建设”高校都已经实行或者在部分院系实行“非升即走”制度，许多经济发达城市的普通高校同样开始推行这一制度。

不过，在“非升即走”制度得到普遍推行的同时，社会舆论却对此褒贬不一，甚至受到了较多的负面评价。2018年12月，一则“武汉大学首个聘期结束，淘汰率高达97%”的消息传出，引发了社会的广泛热议。武汉大学人事处网站公布的官方信息显示：“武汉大学自2015年启动聘期制教师选聘工作以来，共选留聘期制教师112人。按照3+3两个聘期管理，到2018年底首批聘期到期共69人......2018年7月，学校正式启动首次聘期制教师转固定教职评审。在正式申报的42位聘期制教师和6位博士后以及协同创新人员中，通过个人申报、业绩展示、学院审核、学部评审和学校审定，共有6人直接聘任为固定教职副教授。”[1]也就是说，在聘期届满的69名青年教师中，仅有6名教师获得了固定教职，而其他青年教师或将面临第二个“3年”的竞争压力，或将只能选择离开。由此可见，在“非升即走”制度下，青年教师的生存压力和竞争压力相当大。

[1] 武汉大学人事处：《我校完成首批聘期制教师转固定教职聘任工作》，载武汉大学新闻网，2018-12-19.https://news.whu.edu.cn/info/1002/52984.htm，最后访问时间：2021年5月23日。

不可否认的是，“非升即走”制度有重要的现实意义。“非升即走”制度顺应了高校人事改革的时代趋势，有助于打破高校教师的“铁饭碗”，避免吃“大锅饭”的僵化格局，使高校与教师之间的法律关系逐步迈向契约化；同时，有助于选拨、激励优秀人才脱颖而出，提升高校科研实力，促进人才流动，形成“能进能出、能上能下、能高能低”的激励竞争机制。但是，“非升即走”制度却面临着相当大的制度障碍，其合法性与合理性均存在疑问。从劳动法的角度进行考察，“非升即走”制度的最大问题是高校青年教师的权益保护问题。高校青年教师往往是学生时代的佼佼者，在经历了漫长而严苛的学术训练并获得博士学位后，才有资格进入高校的讲坛。青年教师由于缺乏社会经验，往往容易落入高校所制定的招聘陷阱中，其权益容易遭受侵害。从制度层面考察，“非升即走”聘用合同属于书面格式合同，青年教师缺乏与高校谈判的空间，往往只能接受高校的合同要求。在后续的职称评定中，由于“3+3”的年限较短，且青年教师面临与老教师共同竞争“副教授”的形势，因此无论从心理上还是生理上，都面临着相当大的竞争压力。尤其是对于青年女教师而言，在结婚生育的压力下，科研形势显得更加严峻。为了回应上述问题，我们亟需一套有效的法律供给，以维护高校青年教师的劳动权益，避免高校对青年教师权益的不正当剥夺和侵害。

基于上述问题意识，本文试从劳动法的角度，对“非升即走”制度及“非升即走”聘用合同的法治化路径展开研究。首先，本文对“非升即走”聘用合同的历史进行考察，明确“非升即走”制度对中国高校的贡献及其局限性所在。其次，本文对“非升即走”聘用合同的性质展开研究，明确其性质为“兼具行政性质的劳动合同”，应受《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规约束。第三，本文引入了“特别权力关系理论”及学界对这一理论的批判和改造，明确了“非升即走”聘用合同应受到司法审查及司法审查的限度。最后，本文针对目前“非升即走”聘用合同现状下高校青年教师权益保护的困境，提出了相应的法治路径及对策。

二、“非升即走”聘用合同的历史考察

高校教师聘任“非升即走”制度源于美国私立大学。1716年，哈佛大学对初级教师的任期进行了改革，与助教只签订３年期的固定期限合同，期满后视情况决定是否续聘，其目的是为避免出于疏忽或同情而错误地续聘助教，也为了防止“善意的冲动”干扰对教师的评判。1860年，哈佛大学对新入职教师提出了职称晋升的要求，低职称教师一定任期后必须晋升职称，否则不予续聘，由此形成“非升即走”制度。1939年哈佛大学推出标准化的教师聘用程序，规定非终身教职教师最长聘期为8年，未能按期取得终身教职的不再续聘。20世纪60年代，“非升即走”规则在美国高校得到普遍采用。从历史的角度看，“非升即走”规则的重要作用在于避免高校教师由于缺乏竞争和激励而平庸化，从而提高本校的科研质量和科研产出。从教师权益保护的角度看，美国始终存在着校方与教师方的激烈博弈，美国大学教授协会（AAUP）在维护高校教师权益方面起到了重要的作用，使校方与教师方的权益在某种程度上平衡化。

自新中国成立以来，我国高等学校人事制度强调身份管理，高校教师被任命为国家干部，实行终身任职制。改革开放以来，我国的市场化程度提高，高校也逐步获得相应的办学自主权。20世纪90年代初，我国高等学校教师在经历了从国家干部到专业人员的身份转变后，随着《教育法》、《高等教育法》及一系列教育人事管理规范性文件的颁布，逐步走向聘任制改革深化期。我国高校“非升即走”制度改革也就是在事业单位编制改革的大背景下进行的。2003年，北京大学发布《教师聘任和职务晋升制度改革方案（征求意见稿）》，提出实施以“非升即走”、“终身教职”为核心的教师聘任制。不过，这场人事制度改革被认为是自蔡元培先生推行改革以来北京大学内部发起的最激进的一次制度变革，引起了一场高等教育界的大讨论。此后，越来越多的高校进行了“非升即走”聘用制改革，采用“非升即走”制度。目前，绝大多数“985工程”、“211工程”和“双一流建设”高校都已经实行或者在部分院系实行“非升即走”制度，许多经济发达城市的普通高校同样开始推行这一制度。

通过对“非升即走”制度历史的考察，不难发现“非升即走”聘用合同的根本目的是为了激发高校教师的创造活力，从而提高高校学术产出，增加高校竞争力。从我国的角度看，“非升即走”聘用制改革顺应了我国市场化改革的客观规律，有助于克服传统体制僵化的弊端，提高学术市场的活力。不过，在我国特殊的国情下，“非升即走”制度却面临着合法性与合理性的双重难题。一方面，由于我国缺乏的劳资博弈的土壤，缺乏类似美国大学教授协会（AAUP）等行业组织对教师权益的保护，青年教师的权益更易受到高校的侵害；另一方面，受到传统的行政体制的影响，高校作为传统的行政主体的法律地位，仍然会对教师产生决定性的影响和作用，高校与教师实质上缺乏平等沟通的可能性。据此，从法律的层面来看，我们亟需把“非升即走”聘用合同纳入法治的轨道，使其成为司法审查的对象。在利益衡量上，更需要侧重于保护青年教师的合法权益。

三、“非升即走”聘用合同的法律性质

（一）高校教师聘用合同的理论争议

为了更好地维护高校青年教师的合法权益，首先需要从法律层面厘清“非升即走”聘用合同的法律性质。在高校教师聘用合同的法律性质问题上，理论上存在几种不同的观点，分别是：民事雇佣合同说；行政合同说；劳动合同说；混合合同说。下面笔者试分别加以评述。

民事雇佣合同说认为：高校教师聘用合同属于民事雇佣合同，应受民事法律的调整。该观点的积极意义在于明确了高校教师与高校位于平等的法律地位，在聘用合同下，高校对教师并不享有法律上的特权。不过，持该观点的学者把劳动关系视为特殊的雇佣关系，也就是把实质上的劳动合同理解为民事雇佣合同。显然，这一理解有其特定的时代局限性。

行政合同说认为：高校教师聘用合同属于行政合同。从法律依据上看，《劳动合同法》第2条第2款的“依照执行”条款，并不足以证成教师聘任合同属于劳动合同。从内容上看，教师与高校签订的聘任合同内容主要是为了完成高校的教学、科研及管理等事务, 它们属于高等学校的公务。从订立过程和履行过程上看，高校始终占据主导地位。从签订程序上看，高校教师聘用合同受到行政法治原则和符合高等教育目的性原则的制约。更加激进地，有学者甚至认为：“教师肩负育人的责任, 是一种神圣的职业。若将教师的工作看作与一般职工到企业提供劳务一样, 从而将高校与教师之间的关系解释为私法上的契约关系, 这是对教师及中华文化传统的一大侮辱。”该观点的积极意义在于认识到了高校教师与高校的法律关系中，存在着行政性质的因素。但是行政性质的因素是否占主导地位，且是否应当占主导地位？无疑是值得怀疑的。

劳动合同说认为：高校教师聘任合同属于劳动合同。从聘用合同的主体看，高校与教师是以平等主体的身份签订聘用合同的。从聘用合同的内容看，聘用合同的内容体现了高校和教师双方的权利和义务。从聘用合同的客体看，聘用合同的客体为教师提供的教学、完成的科研等劳动行为。由此可见，聘用合同和劳动合同相似度很高，二者的特征和理念基本一致，从本质上来说，聘用合同应属于劳动合同。也有学者认为，在与高校签订的聘用合同当中，国家必然要给予高校教师倾斜保护，从而彰显了聘用合同作为劳动合同的一种所具有的以社会为本位的“社会性”特征。不过，如果片面地强调聘用合同是劳动合同，则会在很大程度上遮蔽聘用合同的行政属性。考虑到高校的法律地位和教师的法律身份，忽视聘用合同的行政属性并不可行。

混合合同说认为：高校教师聘任合同既有劳动合同的因素，又有行政合同的因素，因此属于混合合同。但是，简单的观点调和并没有实际意义。必须追问的是：这种合同的性质究竟是更倾向于劳动合同，还是更倾向于行政合同？如果认为合同性质更倾向于劳动合同，那么从根本上可以认定为劳动合同；如果合同性质更倾向于行政合同，那么从根本上可以认定为行政合同。对此，便产生了两种对立的观点。有学者认为：高校教师聘用合同属于新型社会行政劳动合同，这种观点更加侧重于劳动合同的一面。有学者认为：高校教师聘用合同属于公法调整的行政性劳动合同关系，这种观点更加侧重于行政合同的一面。还有观点认为：高校教师聘用合同从本质上看是劳动合同，但具有一定的特殊性，其特殊性便体现在合同的行政属性。综上所述，混合合同说并不能很好地揭示高校教师聘用合同的性质，由于行政合同和劳动合同各具有自身的侧重点，故必须在两者之间做出相应的判断和选择，才能明晰高校教师聘用合同的性质。

（二）“非升即走”聘用合同的性质

高校教师聘用合同的性质是法学界争议已久的老问题，各路专家学者对此提出了大量观点。但是随着新时代的到来，“非升即走”制度已经成为国内各大知名高校的共识。而“非升即走”聘用合同的性质，却是一个不折不扣的新问题。对此，笔者认为：“非升即走”聘用合同是“兼具行政性质的劳动合同”。也就是说，从本质上看，“非升即走”聘用合同属于劳动合同；但是在一定程度上，这种合同也具有行政属性。具体而言，主要有以下几个方面的原因。

首先，从“非升即走”聘用合同的特征来看，“非升即走”聘用合同本质上属于劳动合同。从岗位职责、工作条件、聘用期限、工资待遇、合同变更和终止的条件、违约责任等内容来看，“非升即走”聘用合同都符合劳动合同的特征。更为重要的是，“非升即走”聘用合同是高校和教师以平等主体的身份所订立的合同，且高校此时的地位是社会公权力而不是行政公权力，这符合劳动合同的特征，而不符合行政合同的特征。

其次，从实证法的角度来看，“非升即走”聘用合同本质上属于劳动合同。2003年，最高人民法院作出的《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》[2]明确了高校教师聘任的法律适用问题。这一司法解释抛弃了原来的“人事制度适用于干部的使用和管理，劳动制度适用于工人的招用与管理”的规定，作出“事业单位与工作人员之间的辞职、辞退及履行聘任合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》”的决定。2019年，最高人民法院作出了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》。这一司法解释的第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”[3]上述司法解释的条文第一款至第五款从正面规定了人民法院审理行政协议的受案范围，且该五项受案范围均属于经济/商业合同的范畴，与高校教师聘用合同完全不相关；第六款规定了兜底条款。而根据同类解释的规则，在解释兜底条款时，内容应当与法律明文规定的内容性质相同或相似。因此，高校教师“非升即走”聘用合同很难被纳入第二条兜底条款中，也就很难成为行政诉讼的受案范围。

[2] 可参见：《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）

[3] 可参见：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）。

第三，从价值导向的角度看，将“非升即走”聘用合同认定为劳动合同，更有助于保障高校教师的合法权益。行政法的基本理念是公共利益本位论，当个人利益与公共利益发生冲突时，往往要让位于公共利益。劳动法的基本理念是社会本位与弱势群体保护，我国《劳动合同法》第1条明确规定了“保护劳动者的合法权益”的基本原则。与行政法相比，劳动法可以更好地保护相对高校而言作为弱势群体的高校教师的合法权益，使其能够更加稳定地在教学和科研岗位做出自身的贡献。因此，将“非升即走”认定为劳动合同，更有助于保护高校青年教师的合法权益。

第四，从时代背景的角度看，将“非升即走”聘用合同认定为劳动合同，顺应了当前市场化改革的时代背景。当前，高校人事制度改革逐渐走向深水区。高校人事制度改革已经突破了传统计划体制束缚，转型背景下高校的用人法律关系呈现多层次、多元化的特点，体现了由身份到契约的转变、劳动标准国家供给向市场运行转变、用人制度由行政化运行向市场化运行转变。在事业单位类型划分上，2011年中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》[4]中，将高校“承担高等教育……等公益服务，可部分由市场配置资源”划归公益二类事业单位。这意味着高校的用人制度也应逐渐向市场化的方向发展，在一定程度上发挥市场在资源配置中的决定性作用。因此，将“非升即走”聘用合同认定为劳动合同，与当前高校人事制度改革相顺应，与当前市场化改革的时代背景相顺应。

[4] 可参见：《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（中发〔2011〕5号）

同时，“非升即走”聘用合同同样具有行政性质。首先，从“非升即走”聘用合同的目的和内容上看，聘用合同的目的和内容具有公益性的特征，其目的是为了培育下一代人才、推动国家科研事业发展。其次，从高校与教师的关系来看，高校在一定程度上具有行政优益权，根据《高等教育法》的授权，公立高校依法享有聘任教师，并对其进行人事管理、实施处分或解聘的权力。第三，从高校教师工资的经费来源上看，聘用合同所涉及的教师工资待遇与国家财政拨款息息相关。因此，“非升即走”聘用合同同样具有一定的行政性质。不过，此种行政属性在市场化改革的浪潮下，将逐渐被削弱。

综上所述，从法律性质上看，“非升即走”聘用合同属于“兼具行政性质的劳动合同”，应受《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规约束。从根本性质上看，“非升即走”聘用合同属于劳动合同，但其同样具有一定的行政属性。

四、”非升即走“聘用合同的司法审查及其限度

在明确了“非升即走”聘用合同的性质属于“兼具行政性质的劳动合同”后，需要讨论的是当高校教师的合法权益受到侵害时，应当如何获得救济的问题。一般而言，高校教师主要可以通过：校内申诉、向教育行政主管部门申诉、行政复议、劳动仲裁、行政诉讼或民事诉讼等方式获得救济。从法治的层面看，贯彻和落实司法审查，毫无疑问是对高校青年教师权益保护而言最有效的方式。“非升即走”聘用合同能否接受司法审查？如果可以，那么司法审查的限度究竟采用何种标准？如何在法治与自治之间寻求平衡？是亟需讨论的焦点问题。

（一）“非升即走”聘用合同能否接受司法审查？

从行政法的层面进行考察，传统的行政法学理论倾向于采用特别权力关系理论来解释高校与教师之间的关系。特别权力关系，是指根据特定的法律原因，以公法上的特别目的为界限，一方得支配另一方，他方也应当服从这种支配的特别行政关系。在特别权力关系中，以替代性的纠纷解决方式为原则，一般无法适用司法审查，相对人一般无法提起诉讼。也就是说，在传统的特别权力关系的理论下，高校教师与高校无法通过司法审查的途径解决纠纷。虽然特别权力关系在理论上受到了大量的批判，但是在实践中却仍然存在，以“内部法律行为不可诉”为话语表达方式。因此，从传统行政法的角度去认识高校与教师的法律关系，难免会遇到理论上和实践上的困境。现代行政法学为了消解特别权力关系理论所造成的法治漏洞，提供了形式层面和实质层面的两种应对方式，力图扩大行政诉讼的受案范围。形式层面的标准是对“基础关系”和“管理关系”的区分，可以有效地划定适用法律保留和司法审查制度的范围；实质层面的标准是“重要性理论”，是指法院需要实质性地判断行政机关的行政行为对当事人权利义务的实际影响，从而判断是否属于行政诉讼的受案范围。因此，从行政法的角度加以考察，由于“非升即走”聘用合同具有一定的行政属性，如果高校青年教师因未达到职称晋升条件而被解聘，对教师财产权、发展权、就业权等系列合法权益产生重大实际影响的，应当被纳入行政诉讼的受案范围。

从劳动法的层面考察，根据笔者的上述分析，“非升即走”聘用合同在性质上属于“兼具行政性质的劳动合同”。虽然“非升即走”聘用合同有一定的行政性质，但其落脚点仍然是“劳动合同”。既然“非升即走”聘用合同是劳动合同，那么就可以避开特别权力关系理论对其的束缚，从而可以从劳动法的层面接受司法审查。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》也强调：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”当然，选择民事诉讼还是行政诉讼，应当取决于具体案情及当事人的自主选择。

（二）司法审查的界限

虽然“非升即走”聘用合同可以接受司法审查，但是并不意味着法院对这种聘用合同享有完整的司法审查权，法院的司法审查必然会受到高校自治的一定限制。在法治与自治之间，法院应当寻求一定的平衡。

首先，法院应当以程序审为核心，重点关注合同中的“硬性”条款。法院在司法审查过程中，应当重点审查高校在“非升即走”聘用合同的签订和履行中是否存在程序违法或违规的问题，尤其应当重点审查职称评审过程中程序是否合法合规、是否符合“非升即走”合同的约定及学院和学校的相关制度。同时，法院应当重点关注合同条款中的硬性规定，例如：SCI/SSCI/CSSCI/北大核心论文数量、国家级/省级社科/自然科学基金项目是否达到要求、科研产量和课时数量是否达到合同标准。而关于合同中的“软性规定”，则不宜过度干涉，法院可以将同行评议等内容作为证人证言，进行相应的参考。对于科研潜力、文章学术水平等主观判断问题，法院原则上不宜干涉。

其次，法院可以在个案审查的同时，对高校的“非升即走”制度展开附带性审查。第一，法院对高校的制度附带性审查应当局限在合法性的层面，而不应该包含合理性的层面。法院的司法审查应当以《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规为依据进行，而不能以“合理性审查”为名干涉高校的学术自由。第二，法院对高校的制度附带性审查的性质属于司法建议，而不具有强制性的法律效力。法院在作出司法建议后，可以通知高校及教育行政主管部门进行相关的制度审查，但无权宣布高校的相关制度违法。

综上，基于法治的视角，应当赋予法院以对高校教师“非升即走”聘用合同的司法审查权。不过，司法审查不能干涉和影响高等院校的学术自治原则，司法机关在学术评价标准面前必须对其予以尊重，避免以司法判断代替学术判断。法院应当在法治与自治间寻求平衡，在维护高校教师权益的同时，尊重高校的学术自由和学术自主权。

五、”非升即走“聘用合同的法治路径及对策

根据上述讨论，我们明确了“非升即走”聘用合同在性质上属于“兼具行政性质的劳动合同”，应受到《劳动法》及《劳动合同法》约束；在司法审查方面，法院对“非升即走”聘用合同享有有限的司法审查权，但不能干涉高校的学术自主和学术自由。上述讨论主要是基于宏观抽象层面而展开，因此我们有必要从宏观层面走向微观层面，从具体的制度层面出发，探寻“非升即走”聘用合同的法治路径。笔者认为，可以从评聘分离、信息公开与正当程序、退出机制、聘用合同的解释这四个角度入手，更好地保护高校青年教师的合法权益。

（一）评聘分离：内外部法律关系的划分

在“非升即走”制度下，“评”与“聘”的关系构成了制度的核心问题。所谓“聘”是指聘任，也就是高校与教师的聘任关系；所谓“评”是指职称评审，也就是高校决定是否授予教师一定的职称。聘任合同的签订是高校和教师合意的体现，应当归入劳动法的范畴，若发生纠纷则属于民事诉讼的范畴。职称评定工作属于高校的单方行为，应当归入行政法的范畴，若发生纠纷则属于行政诉讼的范畴。根据传统的特别权力关系理论，职称评定工作属于内部法律行为，因而不可诉；而聘任合同属于劳动合同，因而具有可诉性。但是在“非升即走”聘用合同的背景下，“聘用”与“职称评定”发生了紧密挂钩的情形。“评”是“聘”的前提，两者呈现出“你中有我、我中有你”的关系，再加上受到传统的特别权力关系理论的遮蔽，使得法律关系变得异常复杂。

笔者认为，要解决“评”和“聘”的关系问题，可以从以下两个角度出发进行分析。第一，应当在对特别权力关系理论的批判和改造的基础上，承认对“职称评定”的有限司法审查。如果高校青年教师因未达到职称晋升条件而被解聘，将对教师财产权、发展权、就业权等系列合法权益产生重大实际影响的，应当被纳入行政诉讼的受案范围。同时，根据劳动法的理论，也应当承认对“聘任合同”的司法审查权。第二，要落实“评聘分离”原则。早在1986年的国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》[5]中，就已确立“评聘分离”的原则。但是在高校的实践中，参与教师聘任工作与职称评定工作的往往都是同一班人马。在这样的情况下，高校“行政主体”的身份与“资方”的身份合二为一，毫无疑问是不利于青年教师权益保护的。因此，实施“评聘分离”，让学术咨议机构和高校人事机构各司其职，这是推行“非升即走”制度的前提。

[5] 可参见：《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》（国发〔1986〕27号）

（二）信息公开与正当程序：法治思维的落实

公开是最好的防腐剂。《高等学校信息公开办法》规定了高校信息公开的相关情形。[6]《办法》第7条第7款规定了高校应当公开“教师和其他专业技术人员数量、专业技术职务等级，岗位设置管理与聘用办法，教师争议解决办法等”。而“非升即走”相关制度显然属于该条款规定的“岗位管理设置与聘用办法”，应当予以公开。《办法》第12条规定了公开的方式：“对于需要公开的信息，应该通过学校网站、校报校刊等媒体对外公布。”对于“非升即走”制度的相关信息，不仅要在聘用合同中进行说明，而且应当在相关网站进行公开，以保障青年教师的合法权益。

[6] 可参见：《高等学校信息公开办法》（中华人民共和国教育部令第29号）

高校在签订和履行”非升即走“聘用合同中，应当遵循正当程序原则，用法治思维进行科学管理，坚决反对“权大于法”、“以言代法”、“以权压法”等反法治的情形出现。高校应当在合同和相关制度中明确高校教师职称评审行为的程序性设置规则，保证评审过程和结果的公开和透明。高校应当设立告知制度、听证制度、说明理由制度等相关制度，在作出不利于高校教师的决定时，应当充分听取高校教师的意见和辩护。

虽然我们赋予高校高度自治的学术环境，但高校的治理仍然需要法治思维的落实。所谓“法治”，也就是“规则之治”，也就是对行政权力的制约和监督以及对资本权力的监督和控制。学术自治和依法治校并不矛盾，只有依法治校，才能更好地促进高校发展，保护相对弱势的青年教师群体的利益。

（三）制度人性化：完善退出机制

“非升即走”聘用合同本质上是一种竞争性的合同，具有一定的末位淘汰的属性。虽然在一般的企业中，末位淘汰制度被认为是违反劳动法；但是对于高校的“非升即走”制度，法院采取了理解与支持的立场。[7]在“非升即走”制度下总有失败者，而如何保护这些“被淘汰者”的利益，便体现了法律的人文关怀。高校应当重视“非升即走”制度下离职教师的人性化退出机制，为离职教师推荐到其他高校就业，尤其是可以引导离职教师流向教育尚不发达地区，从而获得一份稳定的教师工作。这样对于“被淘汰者”而言，可以获得一份较为稳定的工作；而对于整个社会而言，一方面可以促进各地区教育均衡发展，带动落后地区的教育产业发展；另一方面可以促进各高校之间的人员流动，让市场化的机制可以真正落实。

[7] 可参见：无锡市中级人民法院（2016）苏02民终4613号。

（四）聘用合同的解释：以有利于青年教师为原则

从“非升即走”聘用合同的特征来看，“非升即走”聘用合同属于格式合同。所谓格式合同，是指合同内容由当事人一方事先拟定，另一方只能选择接受或拒绝，而无法对主要内容进行实质性变更的合同。考虑到高校位于“资方”和“行政主体”的法律地位，作为劳动者的青年教师不具备与高校进行平等协商的可能性，只能选择接受或不接受高校的合同。而格式合同所导致的重要问题是法律解释的问题，对于“非升即走”聘用合同，应当如何解释呢？

笔者认为：首先，应当以有利于青年教师为基本原则。在传统格式合同的意思表示解释中，意思表示解释的基本原则是优先保护“合同接受者”，而不选择优先保护“合同制定者”。在订立和履行“非升即走“聘用合同时，由于高校教师处在明显的弱势地位，那么便应当优先保护高校青年教师的权益。其次，应当以法律法规和相关制度为准绳。学术自治与依法治学并不矛盾，两者是相辅相成的关系。如果“非升即走”聘用合同与法律法规或相关制度发生冲突，那么应当以法律法规或相关制度为准绳，这是“强行法优先于任意法”原理的体现。

六、小结

随着我国高校人事制度改革的推进，“非升即走”制度逐步成为国内知名高校的普遍选择。在此背景下，高校青年教师的合法权益极易遭受不正当侵害。从法治的层面上看，应当强调优先保护高校青年教师合法权益的基本理念。“非升即走”聘用合同在性质上属于“兼具行政性质的劳动合同”，应受到《劳动法》及《劳动合同法》规制。从司法审查的角度看，法院有权对“非升即走”聘用合同进行司法审查，但应尊重高校的学术自由，实现法治与自治的平衡。在具体对策上，应当优化评聘分离、信息公开等相关制度，完善高校青年教师退出机制；在聘用合同的解释问题上，应当以有利于高校青年教师为基本原则。

参考文献

[1]仝泽民、杨柳：《国内高校“非升即走”制度的实施情况与优化路径》，载《高等教育评论》2020年第2期。

[2] 刘进、王辉：《什么才是真正的“非升即走”》，载《重庆高教研究》2020年第9期。

[3] 张朴田：《“非升即走”制度在高校聘用合同中的效力认定——以郭某诉江南大学人事争议案为例》，载《法律适用》2018年第10期。

[4] 娄宇：《我国高校“非升即走”制度的合法性反思》，载《高等教育研究》2015年第6期。

[5] 蔡金花、邱小燕：《公立高等学校“准聘—长聘”制度的合法性研究》，载《高教探索》2020年第6期。

[6] 徐靖：《高等学校“非升即走”聘用合同法律性质及其制度法治逻辑》，载《中国法学》2020年第5期。

[7] 祁占勇：《中国高校教师聘任制：过去、现在与未来》，载《中国教育法制研究》2009年刊。

[8] 周钟敏：《公立高校教师解聘纠纷的司法审查困境及其破解》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期。

[9] 申素平：《论我国公立高等学校与教师的法律关系》，载《高等教育研究》2003年第1期。

[10] 陈芸芬：《高校教师聘用合同法律适用探析》，载《福州大学学报(哲学社会科学版)》2019年第6期。

[11] 陈爽：《聘任制条件下高校教师权益保护的对策》，载《黑龙江高教研究》2011年第9期。

[12] 曾平江、张崇生：《高校教师聘用合同中限期升等条款的审查与矫正》，载《中国高教研究》2021年第5期。

[13] 姚荣：《国家管制与市场调节之间:我国高校教师人事自主权行使的双重机制及其矫正》，载《湖南师范大学教育科学学报》2019年第2期。

[14] 杨解君：《特别法律关系论——特别权力关系论的扬弃》，载《南京社会科学》2006年第7期。

[15] 周佑勇、伍劲松：《论行政法上之法律保留原则》，载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。

[16] 胡建淼《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》，载《中国法学》2005年第5期。

[17] 张奂奂、高益民：《美国高校教师职称评审的有限司法审查：利尔案和谢波德案的比较研究》，载《教师教育研究》2018年第5期。

[18]张磊：《高校合同制科研人员择优入编法律问题研究》，载《河北科技大学学报（社会科学版）》2019年第2期。

[19]朱军文、马春梅、李燕超：《从打破“铁饭碗”到重建“终身制”——研究型大学教师聘用改革的悖论与反思》，载《高等教育研究》2017年第5期。

[20]黄文武：《大学教师“非升即走”制度安排的利弊分析》，载《江苏高教》2020年第6期。

[21]陈伟：《“从身份到契约”：学术职业的变化趋势及其反思》，载《高等教育研究》2012年第4期。

[22]朱玉成：《高校“预聘-长聘制”改革的风险研判及破解路径》，载《教师教育研究》2021年第1期。

[23]祁占勇：《中国高校教师聘任制：过去、现在与未来》，载《中国教育法制研究》2009年刊。

[24]李志峰、罗桂：《新时代我国高校教师劳动关系：权利失衡与多层治理》，载《教育学报》2019年第6期。

[25]陈金玲、王吉林、张春荣：《完善高校教师权益司法救济制度研究》，载《国家教育行政学院学报》2010年第5期。

[26]邵文龙：《高校教师聘用合同制度研究》，载《南京工程学院学报(社会科学版)》2019年第4期。

[27]刘斌、金劲彪：《<劳动合同法>背景下完善高校教师聘任制的若干思考》，载《河北师范大学学报（教育科学版）》2009年第4期。

[28]徐雷、王颖：《公立高校教师法律地位的发展走向:公私法益交融下的特殊劳动者》，载《湖南师范大学教育科学学报》2019年第2期。

征稿启事

青苗法鸣向全体青年学人进行长期征稿和专题征稿

一、长期征稿：

主要推送法学、文学、哲学、政治学、社会学、经济学等人文社会科学学科的学术类、思想类稿件，体裁不限，论文、时评、书评、影评、案例分析、译文等皆可。

以来稿质量为采用之标准，欢迎篇幅适中、论证详实、观点独到的稿件，来稿字数原则上不少于3000字。不对作者身份做要求，鼓励本科生练笔发声、交流进步。

为规范用稿，提高编辑质量和效率，来稿请以Word文档通过附件发至投稿邮箱：[e-mail]，并在邮件标题注明“投稿青苗法鸣”，邮件正文中附上150字内的作者简介（内容不限，需包含作者姓名等基本信息，亦可附上照片）。对于所收稿件，我们会尽快安排评审，并在3天内回复审稿结果。

稿酬等详情请点击：累计5000人投稿的平台征稿了

二、专题征稿：

1.针对本次的短期专题征稿，我们将对收稿文章的基础稿酬提高200%，激励性稿酬不变。收稿的质量要求仍保持不变。务必在来信标题中注明“投稿青苗法鸣+专题征稿+xxxx”。期限及文章要求请点击：投稿，一键擦亮你的520曝光值

2.本轮专题征稿聚焦的主题

1）民法典时代的民法学术与实务

2）人工智能领域相关法律问题

3）互联网平台反垄断的理论与实务问题

4）同性情侣同居期间的人身与财产关系

5）中国共产党百年的法治建设史

6）传染病防治领域的法治发展

7）以骑手为例的新型劳务（劳动）关系的法律适用

8）离婚冷静期适用的理论与实务分析

本文责编 ✎ 清风

本期编辑 ✎ 倩妹

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