物业服务合同性质及其法律适用

作者简介：李昀展（1996-），男，山东青岛人，南昌大学法学院2018级硕士研究生。一段时期内关注物业服务合同的相关规定，发现该领域诸多问题尚待解决，囿于个人能力，仅能浅浅论之。望读者容忍不当之处，并多加批评指正。同时，本文也系2019年江西省研究生创新专项资金立项项目（YC2019-S079）的研究成果之一。

目  录

一、回溯物业服务合同性质之争

（一）学界对物业服务合同性质的讨论与争议

（二）对各种学说的分析与回应

二、物业服务合同性质再明确

（一）立法论视域：物业服务合同是成为典型合同的混合型合同

（二）广义合同类型视域：物业服务合同是双务、有偿、诺成、要式、继续性合同

（三）合同特征性视域：物业服务合同是集体性、公共性、公益性合同

三、物业服务合同的法律适用

（一）我国物业服务合同立法现状与域外借鉴

（二）物业服务合同法律适用体系展开

（三）民法典中部分关于物业服务合同规定的述评

四、总结

【摘要】物业服务合同作为与建筑物区分所有权相配套的重大举措，在人们生活中的地位日益凸显。物业服务合同纠纷呈现多发态势，虽涉案标的通常不大，但法律关系较为复杂、纠纷类型多种多样，加之物业服务合同的性质长期不明确，相应的法律规范不健全，法律适用模糊，导致司法裁判标准不统一、法官裁量权不受约束。物业服务合同典型化对于其性质的明确和法律适用具有重要意义。

【关键词】物业服务合同；性质；民法典；法律适用

伴随着人们的居住方式由独门独户向建筑物区分所有变迁，商品房社区已成为城市普遍的居住单元。从1991年出台的《关于全面进行城镇住房制度改革的意见》正式提出住宅小区的物业管理方式到《物业管理条例》（以下简称《条例》）、《物权法》、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》（以下简称《物业纠纷解释》）等一系列法律法规的颁布，物业服务合同成为最重要的物业管理模式。[1]2017年北京市一中院发布的《涉物业纠纷审判白皮书》显示，在2013年1月1日至2017年6月30日之间，一中院共审理各类涉及物业纠纷案件1373件，平均每天审理0.8件，涉物业纠纷占据了一中院民二庭全年结案总量的18%。[2]同时，物业服务合同纠纷也易引发群体性共鸣。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议正式通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），以专章形式规定物业服务合同，实现了物业服务合同的典型化。此举不仅有利于统一各方认识，且对实现社会基层治理的和谐大有助益。本文综合既有的研究成果并结合现行法律法规及民法典，以期对物业服务合同性质的明确和纠纷解决有所裨益。[3]

一、回溯物业服务合同性质之争

物业服务合同在学理上归类于服务合同，服务合同[4]是委托、承揽、保管合同等的上位概念。1997年合同法征求意见稿中曾独立设置“服务合同”专章，后认为其不具有典型性便将之删除。[5]近些年来学界中不乏呼吁实现服务合同典型化或在民法典中设置服务合同小总则的声音。[6]目前，立法中并未实现这一举措，但物业服务合同已独立为有名合同。

（一）学界对物业服务合同性质的讨论与争议

对于物业服务合同性质的讨论从90年代即已开始，彼时其名称为“物业管理合同”。[7]经过二十几年的讨论，学界主要产生了以下几种观点：委托合同说，承揽、雇佣合同说，混合合同说。

1.委托合同说。此种观点一直以来为主流观点。[8]持此种观点的人一般认为在传统合同类型中，物业服务合同与委托合同最为相似。王利明教授认为，物权法第81条规定业主可以委托物业服务企业或者其他管理人管理建筑物及其附属设施，所以物业服务合同在性质上属于委托合同。[9]2009年最高人民法院在就建筑物区分所有权中的相关问题答记者问时提及物业服务企业与业主之间是委托与被委托的关系，这也更加确认了委托合同说的观点。另有两点支撑理由：第一，《合同法》中所规定的民事合同可划分为四大基本类型，即“财产权让与型合同”、“财产权利用型合同”、“服务提供型合同”、“其他合同”。[10]物业服务合同与委托合同同属“服务提供型合同”，二者行为对象相同。第二，在物业服务合同中，业主有权要求物业服务企业按照合同约定对小区事务进行管理和服务，同时，物业服务企业有权要求业主交纳相应的费用并遵守其他约定。因此物业服务合同属双务合同，这与委托合同完全一致。从近年的部分判例来看，司法实践中多持委托合同说观点，例如“重庆雅仕物业服务有限公司与郑素梅物业服务合同纠纷案”、“阆中市爱民物业服务有限公司等和阆中市万驰英伦庄园小区业主委员会物业服务合同纠纷案”、“启东市恒安物业管理有限公司诉启东市申港城业主委员会物业服务合同纠纷案”等。[11]

2.承揽、雇佣合同说。该说立足于提供劳务这一关键点，认为业主是雇主，购买物业服务企业的服务，而物业服务企业是提供服务的被雇佣者。[12]雇佣合同的本质是劳务与报酬，从这一点看，在物业服务合同中的确有相应体现。承揽关系体现在物业服务企业按照业主的要求完成特定工作，例如物业服务企业按照合同约定提供公共设施、共用部位的维护等工作。雇佣合同和承揽合同存在区别，前者侧重劳务本身，后者则重视最终成果交付，此处不作探讨。

3.混合合同说。混合合同说持有者亦分为两种观点，一种认为物业服务合同是委托合同与行纪合同的混合，[13]另一种认为是委托、承揽、保管、租赁、雇佣等多种合同的混合。[14]前者认为委托、行纪合同与物业服务合同均属双务、有偿、[15]诺成性合同，均是基于合同双方的信任而建立的信赖合同。后者认为物业服务合同的主给付义务内容复杂，涉及到若干种合同的内容，但作为业主方的当事人仅有单一的对待给付内容。

（二）对各种学说的分析与回应

尽管委托合同说占尽理论与实务的先机，但笔者认为这不过是用于统一思想的权宜之计。首先，在委托合同中，受托人必须按照委托人的指示处理委托事务，且只要受托人主观上没有恶意，则由委托人承受全部法律后果，而在物业服务中，物业服务企业具有很大的独立性和自主性，其在遵守合同约定内容的基础上有权独立决定如何做好小区服务与管理，不会单独遵从业主委员会和业主的指示，且因物业服务行为产生的法律后果完全由物业服务企业承受，与作为委托方的业主无关，这与委托合同截然不同。次之，在委托合同中，经委托人同意，受托人可以将委托事务全部转委托给第三人，但在物业服务合同中，即使业主委员会或业主同意，物业服务企业也不能将全部物业服务内容转委托给第三人。[16]再次，委托合同双方当事人均享有合同的任意解除权，物业服务合同明显也绝不可能具备此种特质。最后，民法典合同编摒弃了物业服务合同可类推适用委托合同的规定，这证明立法者也认识到委托合同说的不恰当性。[17]据龙卫球教授言，删除参照适用委托合同的规定的原因正是因为物业服务合同是混合型合同。[18]

承揽、雇佣合同说弊病明显，在承揽合同中，承揽人需要交付工作成果，即定作物，这是一种有形实物。但在物业服务合同中，物业服务企业所履行的合同义务通常表现为社区环境的清洁、公共秩序的良好、共有设施的维护等，而非特定的实物、产品，由此，所谓成果交付前后因意外损毁灭失之风险负担问题在物业服务合同中也无适用余地。其次，承揽合同在无特别约定的情况下，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付报酬；而物业服务费用通常是每月定时定期交纳，并不存在物业服务企业先提供服务，业主享受服务或验收合格后再缴费的情况。雇佣合同中的受雇主体是自然人，物业服务企业是以营利为目的的企业法人，并不是一类受雇主体；且物业服务企业提供的是一种社会化、专业化、技术化的有偿服务，[19]包括常规性的公共服务、针对性的专项服务、委托性的特约服务、经营性服务、社会性管理与服务，[20]是一种综合性服务，只靠个人的技能和经验无法完成，同时，提供劳务只是企业进行物业服务的一种手段，并非合同的目的。再者，物业服务企业并不像传统受雇者那样机械的服从雇佣者的指令，其具有显著的自主性和独立性。

本文基本赞同混合合同说，但不认可委托和行纪合同混合说。行纪合同的适用范围应当仅限于代销等贸易行为。行纪人通常是专门从事贸易活动，其开业和经营需要经过国家有关部门的审查、登记。物业服务企业的资质条件已不再是其成为社区管理服务者的硬性条件。除了以自己的名义开展活动和有偿性特征外，物业服务合同与行纪合同无任何关联。

二、物业服务合同性质再明确

各种学说都有其一定道理，但都无法全面描述物业服务合同的全部特征，也正是因为其特殊性和在生活中的普遍性，民法典实现了物业服务合同的典型化。非典型合同的典型化是各国立法中的难题，也是世界合同法领域中的大难题，作为此次民法典中新增的四类典型合同之一，物业服务合同再次成为争议焦点。下面将从三个角度论述物业服务合同的性质及其特征。

（一）立法论视域：物业服务合同是成为典型合同的混合型合同

在民法典的制定过程中，关于物业服务合同是否应该入编一度也是有争议的问题。民法典合同编从一审稿开始便将物业服务合同规定为一项独立的有名合同。早在十几年前在以梁慧星、王利明、徐国栋为主编所公布的三个民法典草案专家稿中均将物业服务合同纳入其中作为一类独立有名合同进行规定。反对物业服务合同进入民法典的主要理由是，物业服务合同不是与买卖合同、委托合同、赠与合同、租赁合同等相并列的合同，将其纳入合同编逻辑不严密。[21]这种观点应当是受到委托合同说观点的影响，认为物业服务合同是委托合同的下位概念，其应当参照适用委托合同的规定。

《合同法》分则中确立的15种典型合同都是在相应领域或行业中具有特殊的合同标的，并且在长期的民商事实践活动中形成了较为固定的交易模式，具有典型性和专业性特征的合同。物业服务合同中约定的内容具有很强的专业性和综合性，包括“为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等”，[22]不是靠个人或单一的服务公司可以完成的，从《条例》第4条也可以看出这一点。[23]物业服务合同在当前社会生活中已经成为极为常见的社会现象，根据《2018年全国物业管理行业发展报告》，全国物业服务管理企业有11.8万家，管理总面积达246.65亿平方米。[24]经过十几年的迅猛发展，业主与物业服务企业之间已形成了较为成熟和固定的交易模式，因此物业服务合同具有典型性、成熟性、专业性和综合性，符合非典型合同典型化的特质。

混合合同是由数个典型或非典型合同的部分构成的合同。[25]物业服务合同属于典型合同与非典型合同构成的混合型合同。其包含的典型合同部分有委托合同、承揽合同、保管合同，包含的非典型合同有雇佣合同。物业服务合同的确有明显的委托合同特质，这一点不可否认。但简单的参照适用不可取，除了是否有偿、转委托等问题，若规定物业服务合同可参照适用委托合同易架空物业服务合同自身的规定，比如任意解除权问题，《民法典》规定业主欲解除物业服务合同必须依照法定程序共同决定，一种方法就是召开业主大会，但并未规定个别业主与物业服务企业的解除权问题，如果允许参照委托合同适用，当前的规定便没有意义。虽然目前相关法律法规包括司法判例中都透露着浓浓的委托合同气息，但这仅仅是作为混合型合同中的一部分内容而已。承揽与雇佣合同也是该混合型合同中的一部分内容。

关于保管合同是否也属于物业服务合同中的部分内容在判例中有不同观点。在“北京市甲公司和张某诉北京市丰台区某物业公司物业服务合同纠纷案”[26]中法院认为物业公司对于小区所承担的为管理服务责任，向车辆停放者收取的停车费用并非基于保管合同产生的费用，因此并不因收费而承担保管义务，所以当车辆损毁或丢失时，业主无权就保管合同关系向物业公司主张赔偿。而在另一判例中法院则认为对属于全体业主共有的停车场，车辆保管应是物业服务合同中物业服务企业的义务之一，交纳停车费的业主与企业之间则形成有偿的车辆保管关系。[27]本文认为保管合同关系应当是物业服务合同的部分内容，但应当对物业服务企业的保管义务予以限缩，当物业服务企业达到了善良管理人的义务标准时，即应认为其妥善履行了保管义务。

（二）广义合同类型视域：物业服务合同是双务、有偿、诺成、要式、继续性合同

《民法典》第937条规定“物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内,为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务,业主支付物业费的合同。”由此可知，在合同履行过程中，由物业服务企业提供管理和服务，业主支付相应的服务费用，合同双方当事人互付对待给付义务，因此物业服务合同是双务、有偿合同。但此处要注意的是，与物业服务企业缔结物业服务合同的通常不是业主本人，特别是在前期物业服务合同中，开发商与物业服务企业缔结的物业服务内容通过购房合同得到业主的认可，房屋的所有权转移后，业主开始承担相应的对待给付义务，所以物业服务合同是一类特殊的双务合同。

物业服务合同经双方当事人意思表示一致即宣告成立，因此是诺成性合同。物业服务企业不按照合同约定提供服务和管理或业主不按时缴纳物业服务费用就会产生违约责任，这一点在纠纷解决中尤其重要。法律规定物业服务合同应当采用书面形式，且在现实生活中行政机关制定了示范性文本以供参考，所以应当认为物业服务合同是要式合同。最后，物业服务合同的内容并非一次给付可完结，需要继续地实现合同，“总给付的内容取决于应为给付时间的长短”，[28]所以是继续性合同。继续性合同的性质在司法判例中常有体现。[29]

（三）合同特征性视域：物业服务合同是集体性、公共性、公益性合同

物业服务合同除了具有典型合同的一般特质之外还有其特殊性。物业服务合同关系不同于一般意义上的合同关系，基于建筑物区分所有权模式下业主共有权和成员权必须集中、统一行使的权利架构，以及全体业主在同一物业服务区域共同生活和一个物业服务区域由一家物业服务企业提供服务与管理的现实，面向全体业主提供的管理与服务必然具有整体性和不可分性的特征，所以物业服务合同是集体性、公共性合同。正是基于此，当个别业主不满意物业服务企业提供的管理与服务时不可以直接解除合同或以不缴纳物业服务费抗辩。若物业服务企业不履行合同约定或法律规定的维修、养护、管理和维护义务，业主可以请求其继续履行、采取补救措施或赔偿损失等。[30]李永军教授支持单个业主享有抗辩权，比如不满意物业服务企业提供的公共区域的卫生服务，便以此作为不缴纳物业服务费用的抗辩理由。也有的学者具体指出，该抗辩的主要理由有两方面，一是物业收费不合理；二是物业为提高服务或提供服务不周。[31]笔者认为单个业主不应享有此种抗辩权，只应通过民法典物权编“业主的建筑物区分所有权”部分赋予的权利以召开业主大会重新选聘物业服务企业的形式实现，否则将有违物业服务合同的集体性、公共性特征。

物业服务合同在合同目的上还具有一定的公益性。物业服务合同的权利基础是建筑物区分所有权，而物业服务正是为了保障建筑物区分所有权条件下全体业主的公共利益。由此，物业服务的对象具有整体性，对小区内环境的清洁、秩序的维持、设施的维护，受益者均为全体业主，若个别业主不交纳物业服务费，物业服务企业不能停止上述服务，否则将会有损其他业主的利益，这正是公益性的一种体现。《民法典》第942条第2款规定“对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。”，业主在很多情况下往往只考虑自己的利益，并不顾及他人及公共利益，这时一旦发生危及其他业主和共有部分的利益时，法律赋予了物业服务企业及时制止并进行报告的职责，这种规定已明显超出作为合同一方当事人利益的范畴。[32]所以，有的学者甚至提出，“公益性是物业服务合同的首要特点”。[33]在“中山市昌生物业管理有限公司诉马继川物业服务合同纠纷案”[34]中，法院也认为物业服务具有一定的公益性，其关系到全体业主的切身利益，为了避免损害其他业主的利益，通常不允许个别业主以物业服务存在一般瑕疵为由拒交物业管理费用。

《物业纠纷解释》第6条规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”能否少缴物业服务费的关键在于物业服务瑕疵是否构成正当理由。司法判例中通常的判断标准是“质价相符”原则，从物业服务的条件、过程、效果等多方面综合分析，判断服务瑕疵是否已构成根本违约，是否已达到业主可以行使先履行抗辩权要求减缴或不缴物业费的程度。[35]鉴于无法定的判断标准，司法实践中对于“正当理由”的认定是非常谨慎的，例如“厦门市创优物业管理有限公司诉庄建平物业服务合同纠纷案”[36]中，法院认为司法裁判中对正当理由的认定要从严把握，一般限于物业服务企业不履行物业服务合同，或者履行合同存在重大瑕疵，相似裁判思路的还有“杭州钱塘物业管理有限公司诉王林凤物业服务合同纠纷案”[37]等。类似“开发商遗留问题”、“并非物业服务合同当事人”等理由抗辩是不能成立的。[38]未来应当在保持谨慎的态度之上更加严格进行认定，否则最终损害的是全体业主的共同利益。

三、物业服务合同的法律适用

（一）我国物业服务合同立法现状与域外借鉴

我国物业服务及管理的相关立法存在很大缺陷，过去主要规制的法律法规是《物权法》的建筑物区分所有权部分、《合同法》总则部分、《物业管理条例》，尽管《物业纠纷解释》出台后对实践中纠纷的解决起到了一定促进作用，但相比买卖、租赁、建设工程等领域还有很大差距；而且立法过于滞后，从90年代物业管理模式的提出，至今已有近30年时间，但相关立法的数量和质量均不高。再者，我国的物业服务和管理的法律体系不协调，各省有自己的《物业管理条例》，各地级市又有相应的实施办法，各种规定五花八门、诸说杂陈。无法可依是大量物业纠纷得不到妥善解决的重要缘由，疫情期间则尤其体现明显，特别是物业服务企业参与防控疫情的标准和流程缺失，权利义务和行为规范等不清晰，导致“管过头、不敢管”的情况多有发生。本次民法典新增“物业服务合同”的内容有力提升了物业服务合同立法的层次，统一了各方意见。其次，物业服务合同典型化地实现对于完善物业服务合同法律体系和解决上述问题具有关键性意义。正如崔建远教授有言“合同法的历史是非典型合同不断地向典型合同转变的过程”。[39]

从域外法来看，英国作为物业管理的诞生地，其最大特点就是“依法管理”，常见的法律、法规多达50余种。日本和新加坡也是如此，通过制定一系列法律法规，明确物业服务企业和业主之间的权利义务关系，大幅减少了各类物业纠纷。美国的物业管理更是以现代化、专业化、契约化著称，物业服务企业与业主在契约中详尽的约定各类问题，如果业主不按约定缴纳物业费，业主委员会可以通过司法程序拍卖业主的房屋，这对于业主来说是一种强烈的约束。我国香港地区的物业管理法规也非常健全，《香港建筑物管理条例》的内容极为详实，“物业管理中发生的任何问题，均能在法律条文中找到答案”[40]具有很强操作性；同时，2016年5月香港立法会通过了《物业管理服务条例》，特区政府依此成立物业管理监管局，正式启动物业管理公司及从业员的发牌机制，[41]进一步完善了物业管理服务的立法体系。从境外与我国香港地区的物业服务管理经验来看，法律体系健全是共同点，因此，当前我们的首要任务是，以物业服务合同典型化为契机，加速完善物业服务合同的法律体系。

（二）物业服务合同法律适用体系展开

“区分典型合同与非典型合同的最主要的意义在于法律适用” 。[42]《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”物业服务合同作为非典型合同时的法律适用应依该条的规定。具体到司法实践中，物业服务合同纠纷中高频适用到的法条有《合同法》第8条（依法成立的合同的法律约束力）、第60条（合同履行的原则）、第107条（违约责任）、第109条（付款义务的继续履行），《民法总则》第103条（非法人组织设立程序）、第122条（不当得利），《物业管理条例》第7条（业主的义务）、第42条（物业服务费用的交纳主体）、第67条（逾期不交纳物业服务费用的处理），《物业纠纷解释》第5条（业主对违规收费的抗辩权、返还请求权）等。《业主大会和业主委员会指导规则》、《住宅专项维修资金管理办法》、《物业服务收费管理办法》、《住宅室内装饰装修管理办法》等一系列配套的规范性文件也时常会被引用。《合同法》124条中的“法律”仅指经全国人民代表大会及其常务委员会审议通过的法律，在此层面上物业服务合同纠纷可适用的法条只有合同法总则部分、民法总则和物权法中的个别条款。

通常情况下，混合合同和无名合同规则足以解决的新类型合同无需纳入典型合同，但因物业服务合同构成要素的复杂性，仅依当前的法律规定根本不足以应付。《民法典》中的立法体例是将物业服务合同作为与委托合同、承揽合同等并列的一类典型合同。虽只有一章十四条的立法规模，但已然是物业服务合同立法史上最为耀眼而重要的一次。

物业服务合同成为一类典型合同之后，其法律适用按照典型合同的展开如下：

第一，双方当事人在物业服务合同中有特别约定的依约定。因物业服务的营利性，物业服务合同存在商事合同的特征，所以更应当充分保证当事人的意思自治空间。现在各省、市都存在物业服务合同的示范文本，各种规定不尽相同，但应当指明的是，这种示范文本的最大价值是参考性，当事人用或不用、如何使用，都应当属于意思自治的范畴。

第二，当事人就物业服务合同未有规定的事项发生争议时，应充分保证双方当事人意思表示的自由，若能经协商达成一致，可作为补充合同。

第三，若当事人之间就争议事项无法达成协议，则可按照文义解释、体系解释的方法，从合同的其他约定中寻找潜在的意思表示，若无法找到，则应依据交易习惯。例如每月交纳物业服务费的时间与方式，若物业服务企业发生变化，在无法协商达成一致的情况下，应按照上一物业服务企业进行物业服务时形成的交易习惯确定。

第四，以上三步均无法确认裁判依据时，则适用民法典合同编的规定，此14条规定内涵丰富，可解决常见的诸多纠纷，其次适用其他相关法律法规和司法解释等，亦或依据法理、学理解释和判例。

第五，按照既有的法律法规仍无法解决，则可在物业服务合同的性质范围之内类推适用委托合同、承揽合同等的规定。物业服务合同与其他9种典型合同同属“服务提供型合同”，在建设工程施工合同、仓储合同、行纪合同等规定中，均有类推适用的条款，尽管合同编二审稿删掉了物业服务合同类推适用委托合同的规定，但按照其内在逻辑，并不是完全禁止类推适用，只是鉴于物业服务合同性质的复杂性，应当在其性质范围内有限的参照适用。

（三）民法典中部分关于物业服务合同规定的述评

1.第937条至第950条“物业服务合同”专章的述评

首先，第937条开宗明义，物业服务合同到底是怎样的一个合同终于有了最规范的定义。同时明确了物业服务的内容，第一次给出“物业服务人”这一概念，并将原《物业管理条例》中“物业管理区域”的表述修改为“物业服务区域”，更大程度去行政化色彩。第943条规定了物业服务人的定期报告义务，物业服务费的项目和标准、维修资金的使用情况、共有部分收益等事项进行公开对于此类物业纠纷将产生“釜底抽薪”的效果，实务中大多数该类案件都是因为相关费用不公开、不透明造成的。第945条规定业主的报告义务有利于物业服务人及时掌握各业主的情况，进而更有针对性的开展工作。

其次，原合同编（二审稿）第726条中表述的“支付报酬”在民法典中已全部订正为“物业费”，避免业主产生一种“报酬”即“佣金”的错误认识，认为其每月交纳的物业服务费用都是物业服务人的收益，其实，该所谓“报酬”的内涵绝不简单是企业的“佣金”，物业服务费用可分为公共性服务费、公众代办性服务费、特约服务费。[43]实务中很多欠交物业费的纠纷都是由此引发，将“报酬”改为“物业费”将很大程度避免此类纠纷的发生。缴纳物业服务费是业主的法定义务。[44]944条在原草案稿的基础上新增“物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。”一款，为现实生活中此类纠纷的解决明确了法律依据，不过，物业服务人只能通过仲裁或诉讼的方式解决欠费问题，似乎过于严格。

再次，第946条规定业主合同任意解除权，实质是业主大会的任意解除权，当然，此处的任意解除不是无责解除，物业服务人可以要求业主赔偿损失。此处还有一问题，业主决定解聘物业服务人需要提前60日通知，而第947条规定物业服务人不同意续聘的需在合同届满前90日通知业主或业主委员会，这两者时间的差异让人有些费解，在实务中，业主要解聘物业服务人需要满足一定的程序要求，该程序的实现众所周知非常困难，而物业服务人期满后不续聘通知到业主或业主委员会却很容易做到，既然孰易孰难如此清晰，法律中规定的时间就显得有些脱离实际。第946条还有一个问题是“依照法定程序”，民法典的编纂本身就是在制定法，在条文中再说“依照法定程序”，到底该依什么法，也让人不明所以。[45]

最后，第950条规定，在物业服务合同终止后新的物业服务人接管前，原物业服务人要继续处理物业服务事项。妄自揣测该项规定是为保证业主在交接期间的利益，但是物业服务人通常是营利性法人，合同终止后，其本无继续服务的义务，如此规定对企业来说可能会增加很多负担，存在损益风险。这样的规定也不利于业主、业主大会和业主委员会工作的积极性。该条与第949条只规定了新的物业服务人没到位，原物业服务人继续提供的服务的情况，但如果是新的聘用合同已签，原物业服务人却不走该如何处理呢？而且在实务中，真要解聘物业的时候，往往会遭受很多阻力，甚至有时会受到威胁、恐吓以致业主的人身安全都无法保证。

2.第278条“业主共同决定事项及表决”的述评

相较《物权法》的规定，《民法典》在该条中的修订集中体现在第二款，即业主共同决定事项的表决规则。该条依照表决比例的不同将第一款中业主共同决定的事项区分为一般决议事项和特别决议事项，《物权法》规定一般决议事项需专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即“双过半”同意；特别决议事项需专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，即“双2/3”同意。因现实生活中业主委员会成立难和业主大开召开难等问题大量存在，加之物权法规定的表决比例相对较高，该条规定长久被诟病为形同虚设的条款。《民法典》为解决这一现实问题，切实保障业主的管理决策权行使，在表决比例的规定上有较大幅度的下调；首先，民法典明确，在表决业主共同决定事项时，只需专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参加即可，即“双2/3”参会是作出决议合法性的有效要件；其次，一般决议事项由参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意，虽然法条表述上仍是“双过半”，但由于表决的前提条件发生改变，一般决议事项实际变成“双1/3”同意即可通过。特别决议事项经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意，亦即“双1/2”同意即可通过。因此，一般决议事项表决规则由“双1/2”变为“双1/3”，特别决议事项由“双2/3”变为双“1/2”。

从民法典规定的业主共同决定事项的表决规则来看，该条实际已经在很大程度上放弃了“双重多数决”原则，特别是在一般决议事项的表决上，“双1/3”的表决规则是对效率的过度追求而放弃多数人利益的表现。物权法中规定双重多数决原则的正当性基础是促进业主大会管理机制的顺畅运行、提高集体行动效率，[46]此举起码保证了多数业主的利益，但现在在一般事项的表决上竟然放弃了多数决的做法，仅“双1/3”即可表决通过，如何能够保障业主的利益？在业主团体这种模式架构之下，业主本就可能遭到实体权益或程序权益的损害，假设一项决议在程序上无任何瑕疵，经过“双1/3”表决通过后该项决议即付诸实施，在过去，遭受损害的业主还可以“少数服从多数”的观点来劝慰自己，现在却丧失了此种心理基础。以“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”为例，此事项属于一般决议事项，在《民法典》正式施行后，仅需“双1/3”的小区业主即可罢免物业服务企业，这难道不是“少数人的暴政”？更可况，许多参与表决的业主是“搭便车”的心态，并没有真正以主人翁的角色行使自己的管理决策权。若连半数的业主都不同意更换物业服务企业，仅由少数业主却作出了一项影响全体业主利益的合法决议，不由得令人心惊。

再看特别决议事项，《物权法》中规定的“双2/3”表决规则看似的确严苛，难以付诸实际，特别是这几项决议事项又牵涉较大的经济利益，因此，在表决规则上适当予以松动可以理解，避免因决议迟迟无法作出而造成较大经济利益的损失。笔者认为，《民法典》和《物权法》在特别事项表决规则上最大的问题是没有顾及建筑物区分所有权人的居住安宁权，[47]集中体现在“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”这一事项，利用共有部分从事经营活动在实际生活中的一种典型表现是在楼顶设置灯光彩带或霓虹灯广告牌等亮化设施，这种做法在很多小区都存在，排除物业服务企业或个人私自安装的情形，当通过业主大会对是否在楼顶安装灯光彩带或霓虹灯广告牌等亮化设施这一事项进行表决时，按照《民法典》之规定，满足“双1/2”即可表决通过。该表决中“搭便车”的现象体现的更为明显，楼顶量化设施的安置受到最大影响的是该栋楼的最高层和其他相近楼栋的高层，他们生活安宁权极易受到侵害，对于低楼层的建筑物区分所有权人来说，楼顶是否安装亮化设施于自己而言并无损害，而且还有经济收益，[48]他们在表决时投赞成票再正常不过了，甚至是不假思索的赞成，即所谓“搭便车”。此种情况下，即便所有顶层的建筑物区分所有权人均不赞成在楼顶安装亮化设施，在业主团体内部表决时也无计可施。

上述这一问题在日本得到了人性化规定，其《关于建筑物区分所有等之法律》第17条规定：“对于有关共有部分变更的决议，如变更时对专有部分使用有特别影响，则经业主与表决权各四分之三以上多数通过，尚需该专有部分所有人的承诺。”第18条规定：“就其他有关共有部分管理事项的决议，如将对专有部分有特别影响，则经业主与表决权过半数通过，尚需该专有部分的所有人同意。业主大会作出的决议如果对业主的专有部分有重大影响，则应当征求涉及到的该专有部分业主的同意，可以当面征求意见也可书面征求意见。”依此，在面临楼顶安装亮化设施对建筑物区分所有权人的专有部分产生特别影响（这种影响也可为潜在的影响）时，应当首先征得该专有部分所有权人的同意，然后再按照特别决议事项的表决规则进行表决。类似规定在我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》中也有实例。[49]

据此次民法典继承编召集人杨立新教授言，继承编之所以删去公证遗嘱效力优先之规定，目的就是为了保证每一个人真实意思表达自由之权利，哪怕有一人因此而受到伤害也是不可以的。孟德斯鸠在《论法的精神》中说，在民法慈母般的眼里，每一个人就是整个国家。既然继承编需要保护每一个人的权益，那么物权编怎么可以将个人权益置之不顾？况且，在《民法典》第279条的规定中已经要求“住改经”需要经有利害关系的业主一致同意，那么“利用共有部分从事经营活动”为什么不能首先经利害关系业主一致同意呢？民法典在降低业主共同决定事项表决比例的同时，完全可以增加对专有部分所有权人保护的规定。

四、总结

综上，物业服务合同是成为典型合同的一类混合型合同，是双务、有偿、诺成、要式、继续性合同，具有集体性、公共性和公益性的特征。作为本次民法典新增的四类典型合同之一，尚有很大研究空间。在全面建成小康社会之际，越来越多的人从农村走向城镇，从砖瓦房走进商品房，从独门独户走向建筑物区分所有，从自我管理走向物业服务管理，因此需要培育业主“花钱买服务”的意识，此种意识的树立对于解决物业费用的纠纷至关重要。过去邻里之间只有简单的相邻权纠纷，现在纠纷却多种多样，法院要充分发挥裁判的指引作用，通过一些典型案例引导业主规避风险、维护权益。 

参考文献：

1.参见王利明：《物业服务合同立法若干问题探讨》，载《财经法学》2018年第3期。

2.《涉物业纠纷审判白皮书》，载微信公众号“中国物业管理协会”，2017年8月4日。

3.物业服务合同根据形式上缔约主体的不同可分为三类，一类是房地产开发企业与物业服务企业订立的前期物业服务合同；一类是由业主委员会与物业缔结的物业服务合同；还有一类是业主直接与物业服务企业缔结的物业服务合同。本文在一般意义上使用物业服务合同这一概念，凡无特殊说明，不对三者进行区分。

4.服务合同，一般是指全部或部分以劳务为债务内容的合同，又称提供劳务的合同。参见周江洪：《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》，载《法学》2008年第1期。

5.参见全国人大常委会法制工作委员会民法室.：《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第150页。

6.相关论述可参见下列学者的论著：战东升：《民法典编纂视野下的服务合同立法——日本立法经验及其借鉴》，载《法商研究》2017年第2期；谢鸿飞：《民法典的外部体系效益及其扩张》，载《环球法律评论》2018年第2期；曾祥生：《服务合同一般规则与立法模式研究》，中国政法大学出版社 2017年版；刘训峰：《服务合同一般规定立法研究》，南京大学2011年博士学位论文；周江洪：《关于<民法典合同编>草案（二次审议稿）的若干修改建议》载《法治研究》2019年第2期。

7.在《物业管理条例》颁布以前，物业服务合同一直被称作“物业管理合同”，2007年修改后颁布的《物业管理条例》将此类合同统称为“物业服务合同”，后来“物业服务”这一说法在《物权法》中再次得以确认。

8.参见陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第112页；钮丽娜：《物业服务合同的法律特征及相关案件审理》，载《人民司法》2002年第8期；夏善德：《物业管理法》，法律出版社2003年版，第158页。

9.参见王利明：《物业服务合同立法若干问题探讨》，载《财经法学》2018年第3期。

10.该种分类方法参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第70页。对于有名合同的分类方法还有很多，例如朱广新教授根据德国法学家梅迪库斯教授关于有名合同类型的体系思考方法，将有名合同组合为如下几类：一是永久让与的合同，二是定期限交付的合同，三是劳务或者工作给付合同。本文认同韩世远教授的分类。

11.重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初3898号民事判决书；四川省南充市中级人民法院(2019)川13民终1935号民事判决书；江苏省启东市人民法院(2016)苏0681民初6412号民事判决书。

12.参见曾祥生：《物业服务合同性质辨析——兼谈无名合同有名化问题》,载《南昌大学学报（人文社会科学版）》，2007年第3期。

13.参见张小红、韦人：《物业管理服务合同的法律特征》，载《法学》1998年第7期。

14.参见揭明、唐先锋：《物业管理若干法律问题研究》，载《政治与法律》2007年第1期。

15.此处采韩世远的观点，“委托合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，且以有偿为原则。”韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第649页。

16.《民法典》第941条第二款：“物业服务人不得将其应提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务肢解后分别转委托给第三人”。

17.民法典合同编一审稿第734条规定“本章没有规定的，参照适用委托合同的相关规定。”二审稿已将该条删除；最终通过的民法典保持了二审稿中的规定。

18.龙卫球：《民法“合同编”的编纂进展、主要发展与完善思路》，载《内蒙古社会科学》2019年第4期。

19.参见奚晓明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第251页。

20.参见黄乐平主编：《业主与物业管理法务全解》，法律出版社2008年版，第37页。

21.参见武腾：《物业服务合同是否应该编入民法典——关于物业服务合同立法的若干思考》，载《中国建设报》2019年5月29日，第007版。

22.《民法典》第937条。

23.《物业管理条例》第4条规定：“采用新技术、新方法，依赖科技进步提高物业管理和服务水平”。

24.《2018年全国物业管理行业发展报告》，载微信公众号“中国物业管理协会”,2018年10月20日。

25.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第73页。

26.该裁判文书内容源自北大法宝，但未标识审理法院和案件字号，读者可依关键词自行查询，法宝引证码：CLI.C.513034。

27.北京市顺义区人民法院（2013）民字第14073号民事判决书。

28.崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年版，第20页。

29.江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初764号民事判决书。

30.北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第01919号民事判决书。

31.参见姚辉、段睿：《物业服务合同履行的相关法律问题研究》，载《法律适用》2010年第1期。

32.参见崔令之、周睿：《物业服务合同性质辨析》，载《时代法学》2015年第4期。

33.雎素利：《物业服务合同的法律分析与相关问题的法律适用》，载《法律适用》2007年第5期

34.广东省中山市中级人民法院（2012）中法民一终字第835号民事判决书。

35.重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民终字第01241号民事判决书。

36.福建省厦门市中级人民法院(2011)厦民终字第656号民事判决书；

37.浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭民终字第1704号民事判决书。部分支持减价的案例及理由可参见王建东、杨国锋：《论物业服务合同中的减价责任》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》2019年第4期。

38.参见陈佳：《物业服务合同中的物业费请求权研究——兼评法释[2009] 8号中的相关规定》，载《河北法学》2010年第5期。

39.崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年版，第15页。

40.练晓鸿、曾文清：《境外物业服务管理模式的借鉴意义》，载《发展改革理论与实践》2018年第4期。

41.参见吴光铭：《香港：物业管理服务条例通过》，载《住宅与房地产》2016年第12期。

42.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第71页。

43.参见高平主编：《物业纠纷新型典型案例与专题指导》，中国法制出版社2009年版，第212页。

44.陈广华、张力元：《业主交纳物业费义务之法律性质研究》，载《时代法学》2018年第2期。

45.民法典合同编分则草案立法研讨会，2019年10月13日，中国人民大学（北京）。

46.参见薛源：《论业主决策权的法律保障》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2013年第5期。

47.实际是“公民居住权”，笔者在这里称作居住安宁权是侧重表达建筑物区分所有权人居住安宁的权利。公民居住权包含：可居住性、安全健康的住房与适宜的地点——安全与健康权(或称舒适权)、获得物质设备和基础服务设施的权利——公共基础设施享有权、在费用上可负担得起并享有获得与实现的权利、不受歧视的公平居住权——公平权、住房私密不受侵犯——隐私权、住房不受任何组织与个人非法侵犯的权利、处分住房的权利、住房司法救济权。

参见金俭：《论公民居住权的实现与政府责任》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2011年第3期。此处的居住权不同于民法典中规定的居住权。

48.《民法典》第282条已正式明确：建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。

49.台湾地区《公寓大厦管理条例》第33条规定：“區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：一、專有部分經依區分所有權人會議約定為約定共用部分者，應經該專有部分區分所有權人同意。二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。”

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本文责编 ✎ 泽宇

本期编辑 ✎ 张子凡