宅基地使用权入市困局及破解

编者按：三权分置是近年来法学界长盛不衰的议题，事关民生要务和基本经济制度，也因此，完善三权分置有关法律制度、为土地流转提供良好的制度环境是法学学者们重要的任务。本文从社会保障与住房财产权间的内生性矛盾出发探讨宅基地使用权入市困局，并提出了宅基地制度改革路径，以集体经济组织、农民及买受人三方间“土地置换”及“回购”制度保障宅基地使用权交易的顺利进行以及农民资格权的充分行使。

作者简介

李谦，南京大学法学院博士研究生，主要研究物权法与不动产法。

【摘要】宅基地使用权入市困局，源于社会保障与住房财产权间的内生性矛盾。宅基地的社会保障属性乃农村住房保障供给不足的补充手段，与由国家为给付主体的住房保障相比有所不同。集体经济组织无偿分配宅基地使用权的本质，在于集体经济组织向其社员提供生产生活资料以行使所有权。作为集体经济组织成员之固有权利的收益权的回复，不会导向集体土地的私有化。将宅基地使用权直接转化为集体经营性建设用地使用权或建设用地使用权的方式，逻辑上都或多或少的存在难以自洽之处。宅基地制度改革路径，可以利用集体经营性建设用地自由买卖的规定，通过农民所有的宅基地使用权入市后由集体经济组织取得所有权，集体经济组织向买受人分配相应集体经营性建设用地使用权份额的方式，实现集体经济组织、农民及买受人三方间“土地置换”，并利用“回购”制度保障农民资格权的充分行使。

【关键字】社会保障；住房财产权；集体经营性建设用地使用权；土地置换；回购

目  次

一、宅基地使用权入市困局成因及澄清

（一）困局成因——住房保障与财产权间的内生性矛盾

（二）困局澄清——农村住房保障供给不足的补充手段

二、集体经济组织无偿分配宅基地使用权的本质内涵

（一）困局破解——集体经济组织无偿分配宅基地的本质

（二）质疑回应——收益权能的赋予不会导向土地私有化

三、住房财产权变现路径及可行性分析

（一）宅基地使用权性质转化为集体经营性建设用地使用权

（二）宅基地使用权性质转化为建设用地使用权，实现城乡并轨

（三）小结

四、宅基地使用权及农房的流转路径新辟

（一）“土地置换”与“回购”相结合的入市路径

（二）选择“土地置换”与“回购”相结合路径的原因

自2014年我国农村土地改革工作试点至今，农用地与集体经营性建设用地改革已经圆满落下帷幕，与之一并进行的宅基地三权分置制度改革依然悬而未决。2018年“中央一号文件”[i]提出“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”，宅基地使用权入市的改革趋向再次得以重述。然而2018年12月23日，国务院在总结改革试点经验的基础上，却认为由于“目前试点范围比较窄，试点时间比较短，尚未形成可复制、可推广的制度经验”，因而在“有待深入研究”的总结陈词中被暂时性搁置。[ii]宅基地使用权入市路径的探索在试点效果上不尽人意。

宅基地使用权入市过程中所表现出的困境根源在于何处，何以酿成政策试点寸步难行的窘态。笔者尝试以宅基地使用权内部住房保障与住房财产权之间的内生性矛盾为逻辑起点，对宅基地使用权入市困境及其成因作出澄清，并以此提出破解宅基地使用权入市困局的可行之路。

[i] 2018年1月2日，国务院颁布《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》。以下简称，2018年“中央一号文件”。

[ii]《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告——2018年12月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》，2018年12月23日。

一、宅基地使用权入市困局成因及澄清

我国闲置宅基地面积约占全国宅基地面积总和的10%，[1]面对如此大规模的宅基地闲置，宅基地使用权的入市无疑是应对土地资源闲置和浪费最为有效的途径之一。宅基地使用权的入市乃顺理成章、大势所趋。然而现实状况下，宅基地三权分置制度改革试点进程举步维艰。国务院报告中笼统表达的宅基地三权分置“权利性质和边界认识”不统一的具体指向，成为宅基地使用权入市的最大阻碍。今天和明天的选择是由过去决定的，过去只有在被视为一个制度演进的历程时才可以理解。[2]对宅基地使用权禁止在集体经济组织外部流转的规定作出梳理，探寻宅基地使用权入市困局生成原因，是破解宅基地使用权入市困局的关键所在。

（一）困局成因——住房保障与财产权间的内生性矛盾

成员权与土地的结合赋予了宅基地使用权社会保障功能，[3] 确保了我国农村地区住房保障制度依赖于宅基地使用权的免费分配得以存续。以此为前提，农村居民的宅基地使用权在被冠之以社会保障职能的历史条件下，成为社会保障的替代物。[4]究其原因，宅基地三权分置制度改革的困局仍在于学者们所反复提及的住房保障问题，即宅基地使用权内部住房财产权与住房保障制度之间的内生性矛盾。住房保障制度要求宅基地使用权必须保留在集体经济组织成员手中，以满足基本住房权之需，因而不能由城市居民取得；而住房财产权要求，房地一体主义原则下农民可以对农房享有所有权并进行自由处分以获得相应收益。因此，即便在目前经济发展水平之下，立法顺应集体经济组织成员的需求而意欲还原住房财产属性，也一时难以在住房保障与住房财产权的两难内生性矛盾间作出平衡。

宅基地使用权住房保障任务的负载具有深刻的历史背景。新中国成立初期，党和政府制定的重工业化优先的发展战略，固化了我国城乡二元分割的发展格局。[5]基于城市的集聚效应与规模经济，劳动力、土地、资本等优越的生产要素被集中于城市地区。核心地区的受益以牺牲外围为代价，使得乡村停留在贫困和欠发达状态。[6]导致公有制体制内部，农村与城市地区以经济发展水平为基础的社会保障给付能力出现巨大分野。

一般而言，不论城市户籍还是农村户籍的居民，均应当享有平等的获得住房保障的权利，以及平等的、不受歧视的住宅权。城乡二元结构下的身份限制，导致农村与城市被人为割裂，限制了农民向城市地区的转移，剥夺了农民在市场经济中平等竞争的机会。以户籍为基础构筑的社会保障制度，加剧了城乡间、城市户籍与农村户籍居民间的不平等地位。[7]住房保障方面，城乡的不公正现象主要外化为住房保障制度的区隔。2002年发布的《经济适用住房价格管理办法》第3条对经济适用住房概念的界定，将经济适用房的供应主体限制在“城镇中低收入家庭”，通过户籍之区分把农村户籍家庭排除在申请经济适用住房的主体之外。《公共租赁住房管理办法》第3条将公共租赁住房的申请主体，限制在“面向符合规定条件的城镇中等偏下收入住房困难家庭、新就业无房职工和在城镇稳定就业的外来务工人员”等主体之内。公共租赁住房制度是以城镇户籍居民“住有所居”为目的而展开的，农村地区的居民因不符合户籍要求而不具备申请公共租赁住房的渠道。相关政策方面，《关于进一步规范发展公租房的意见》[i]中提到，“完善住房市场体系和住房保障体系”，主要目的在于“解决城镇中低收入居民和新市民住房问题”。城镇中低收入居民的限定有两方面的要求，指具有城镇户籍且处于中低收入水平的居民。在我国二元户籍体制之下，城镇居民与农村居民属于完全不相容的两个群体概念。新市民主要指从农村和中小型城市涌入大城市，并作为非户籍地实际的或者潜在定居者的群体，其中最为典型和广泛的主体来源即为农民工群体。[8]对经济适用住房、公共租赁住房等保障性住房供给主体的剖析可见，具有农村户籍且一直以农业为生的居民，被排除于城市地区的住房保障范围之外。

当然，农村地区的居民并非没有任何住房保障可言，只是说农村地区的住房保障是通过政府以外的其他主体赋予并实现的——集体经济组织通过向本集体经济组织成员免费分配宅基地使用权，保障本集体经济组织成员“住有所居”。与政府提供的社会保障制度相较而言，集体经济组织向本集体经济组织成员免费提供宅基地使用权的行为具有很大不同。

[i] 2019年5月7日，住房和城乡建设部印发《住房和城乡建设部 国家发展改革委 财政部 自然资源部<关于进一步规范发展公租房的意见>》（建保〔2019〕55号），简称《关于进一步规范发展公租房的意见》。

（二）困局澄清——农村住房保障供给不足的补充手段

国家是公民住房保障的唯一主体，而为农村居民提供免费宅基地使用权的是集体经济组织，因此宅基地使用权的无偿分配无法构成住房保障体系的一个部分。宅基地使用权免费分配作为我国农村地区住房保障供应最大的“补给站”，承担着保障农村居民“住有所居”的基础性功能。与国家向公民给付住房保障以“履行责任、兑现承诺”[9]所不同的是，集体经济组织成员免费分配宅基地意在“行使所有权”。宅基地作为社会保障的替代物为农民提供了居住保障，替代以国家财政转移支付为主的现代社会保障制度。[3]

不能因此将宅基地使用权纳入政府着手建立的住房保障制度，宅基地使用权的分配与保障性住房的分配是集体经济组织与国家两类平行主体之间的“各行其是”。城市居民以保障性住房制度为基础请求住房保障部门向其提供满足住宅权需求的住房保障，与集体经济组织成员向集体经济组织请求无偿分配宅基地使用权，两项权利所保障的群体之间不存在交叉。除却城镇地区的住房保障以国家为给付手段，而集体经济组织所有的宅基地使用权以集体经济组织“成员权”资格的享有为前置性条件之外，二者在救济方式和保障形式方面亦存在巨大差异。

1.救济方式：实物补贴与资金补贴

城镇地区的住房保障制度，基本建立起了以“住房补贴为主，实物供给为辅”的保障性住房供给模式。反观农村地区，集体经济组织所承担的住房保障是通过将宅基地使用权免费分配给集体经济组织成员，再由集体经济组织成员在宅基地上加盖房屋的方式完成的。这一方式不仅需要农村居民投入大量的经济成本建造房屋，还需要投入相应的时间成本，才能满足基本的生活之用。宅基地使用权的免费分配，获得的只是一块可以供农民建设住宅的用地，甚至不能向其提供一个遮风避雨的生活场所，无法直接对应农村居民最低层次的住宅权需求。甚至疾病、年老等对住房保障需求最为迫切的主体，往往不具备建设、修葺房屋的经济能力和劳动能力，对真正需要保障的主体来说无法缓解“燃眉之急”，满足即时性的住房保障需求。除却宅基地使用权的供应之外，2018年国务院印发的《乡村振兴战略规划（2018－2022年）》提出实施“厕所革命”，这一在城市地区保障性住房之中必备的基础设施，在农村地区的推广工作却刚刚起步，效果仍未尝可知。

2018年“中央一号文件”提出，“将进城落户农业转移人口全部纳入城镇住房保障体系”。2020年“中央一号文件”提出，“将符合条件的乡村学校教师纳入当地政府住房保障体系”。从政策的只言片语中可以窥见，农村地区的住房保障绝大多数仍是通过免费分配宅基地使用权的方式实现的，只有极少数进城落户的农民以及乡村教师等部分人群，才能享受城镇的住房保障。这也就不足为奇，家庭保障与土地保障是中国农民几千年以来应对生命波折期风险的重要保障形式。[10]“养儿防老”的观念也不能完全归咎于农民的愚昧落后封建思想，更是农村地区由政府提供的社会保障制度缺位的无奈选择。

为了与城镇地区的保障性住房制度相协调，实现从农村社会保障政策下慈善和恩惠式的伦理救济，到以“社会保障权”的行使为基础的法律救济的转变。[11]不仅需要加快建立统筹城乡的住房保障制度，还需要继续推动宅基地使用权的入市进程，通过宅基地使用权的入市倒逼农村地区住房保障制度的完善。宅基地三权分置制度改革开放宅基地使用权在集体经济组织的流转权限，使得农村居民除却获得有形的宅基地使用权的实物保障之外，还可以有条件的选择将农房及宅基地使用权流转并获得相应的流转费用，以呼应城镇地区住房补贴形式的住房保障，为宅基地使用权流转提供改革动力。

2.保障形式：国家统一与集体分散

由国家强制力保障实施的住房保障，是在法律、政策的基础上统一建立起来的，全国范围内的保障性住房政策具有较强的普适性。在国务院住房和城乡建设主管部门对住房保障的统筹之下，“直辖市和市、县级人民政府住房保障主管部门根据本地区实际情况确定”[i]。虽然具体执行条件会因区域经济发展水平的不同而存在细微差异，但仍无法超越国家统一制定的上位立法限度。

[i] 《公共租赁住房管理办法》第7条规定：“申请公共租赁住房，应当符合以下条件：（一）在本地无住房或者住房面积低于规定标准；（二）收入、财产低于规定标准；（三）申请人为外来务工人员的，在本地稳定就业达到规定年限。具体条件由直辖市和市、县级人民政府住房保障主管部门根据本地区实际情况确定，报本级人民政府批准后实施并向社会公布。”

对于农村地区而言，集体经济组织向集体经济组织成员分配宅基地使用权的行为具有绝对的封闭性和限制性。集体经济组织通过免费分配宅基地使用权的方式对集体经济组织成员提供的住房保障，是在同一集体组织内部由享有成员权的农户构成的统一体的基础上实现的。根据民政部的统计数据显示，截至2019年上半年，全国范围行政村总数691510个，每个行政村只有义务为本集体经济成员免费分配宅基地使用权，申请的宅基地使用权也只能在本集体经济组织内部流通。因而，通过宅基地使用权的免费分配对农村居民的住房保障是以“村集体”为单位分散执行的。

二、集体经济组织无偿分配宅基地使用权的本质内涵

社会保障，乃国家对所有公民的义务，从权利角度说，是社会成员对国家的权利。而宅基地资格权作为成员权，乃集体成员对集体的权利。[12]因此，宅基地三权分置中资格权独立成权的根本目的，不在于社会保障的实现，[13]而在于对作为集体经济组织成员所天然享有的成员权的彰显。禁止集体经济组织外部流转的限制性规定，并不是因为宅基地使用权包含身份权属性，而是目前社会保障制度尚未在广大农村地区全面建立的实际情况之下，国家仍然需要凭借集体经济组织的内部福利分配，以缓解农民对社会保障制度的迫切需求与国家经济财力在短时间内难以支撑农村地区社会保障制度之间的矛盾。

（一）困局破解——集体经济组织无偿分配宅基地的本质

农民住房财产权流转不彻底的核心原因为农村缺乏社会保障制度，进城农民真正城市化的代价太高。[14]我国现行的宅基地使用权制度过多地偏重宅基地的生存保障功能，而在一定程度上忽视了宅基地的生产要素功能。[15]几乎所有学者，都对我国宅基地使用权的社会保障功能深信不疑，为了确保宅基地使用权不因非理性流转产生农民住无所居的后果，以至于立法虽然将宅基地使用权作为一项用益物权却迟迟未赋予其收益权能。将宅基地使用权的流转范围限制在集体经济组织成员内部，通过禁止宅基地使用权在集体经济组织外流通的方式避免农民陷入住无所居的窘境。

应当承认，宅基地使用权为农村住房保障不足的缺陷提供了制度补给，但宅基地使用权只是替代社会保障的功能，绝不是由政府提供的社会保障的组成部分。宅基地使用权的免费分配是集体经济组织作为宅基地所有权主体，向其社员提供生活资料以行使所有权的具体表现形式。森井利夫将社会保障定位为，国民生活中出现收入中断或永久丧失时，国家为保障其最低生活水平的收入而制定综合性措施和制度。[16]集体经济组织无论如何也无法归入社会保障的主体范畴之内，非通过社会保障主体的供给实现的社会保障目的不能冠以社会保障之名。

中国经济发展不平衡、不充分的语境之下，政府社会保障似乎成了城镇居民的专属权利，农民的社会保障转嫁于集体土地或者集体经济组织，农民要为自己的社会保障“埋单”。[17]为了实现由政府承担的社会保障责任，将农民惟一的住房财产权拒之于市场经济之外，农民除了背井离乡充当大城市的“异乡客”之外，在物质层面上无法通过土地的运作获得与社会经济发展水平相趋近的经济收入，形成了经济上福利收入的净损失；在精神层面上，与社会其他阶层的疏离化导致农民阶层边缘化现象越来越严重，农民被一个鼓励致富的社会传媒置于富裕者面前，感受到了日益金钱化和市场化的社会中的被抛弃感，这种日渐加深的无助感致使他们更加难以忍受事实上也确实难以忍受的现实困难。[18]长期以来，本应由社会共同承担的社会保障被转嫁到集体，加重了集体负担，使其难以与其他市场主体一样站在同一起跑线上参与市场竞争。[19]从而进一步削弱了社会保障对农民生活的保障作用。贫困不单是一种供给不足，而更多的是一种权利的分配不均，即对人们权利的剥夺。[20]就住房保障制度而言，国家因为客观原因没有为农村居民提供完善的住房保障制度，没有充分保障农民依照宪法所享有的住房保障权。[21]国家和政府实现对于农民住房保障的供给，并非源于“赋权于民”[22]——将宅基地使用权上附着的土地财产权赋予农民，而是源于“还权于民”——将宅基地使用权上本就具有的土地财产权交还农民，实现生产要素的市场化配置。

目前，宅基地三权分置改革已经开始试点，建立宅基地使用权参与市场竞争的流转机制指日可待，而依托宅基地使用权构筑起的对农村居民的住房保障也就随时可能被动摇。国家对此具有清晰的认识，为了卸下被错放于宅基地使用权之上的社会保障任务，在回复农民住房财产权的同时，完善农村地区住房保障制度的目标早在2004年就已明确。“覆盖城乡居民的社会保障体系基本建立”[i]的目标已经日趋逼近。正如吴忠民教授所期待的，笔者亦深深期待着，“在同一蓝天之下的同胞和农民，能够有着同样的尊严和基本权利，能够有着同样的发展机会；对社会做出不同贡献的社会成员也都能够得到相应的、应有的回报。[23]”

[i] 2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（中发〔2006〕19号）。

（二）质疑回应——收益权能的赋予不会导向土地私有化

在法律尝试对农民住房财产权能回复之际，仍然充斥着很多反对的声音，将宅基地及农房使用权住房保障权能的发挥视为“洪水猛兽”，认为赋予集体组织成员私人对宅基地享有的收益和处分权利就等于土地私有化，从而会动摇和瓦解土地公有制。[24]首先，不可否认的是宅基地使用权具有满足农村居民住房保障的功能，但绝不是宅基地使用权之应有功能。其次，集体成员私人对宅基地占有、使用的权利，是从宅基地使用权这一用益物权当中生发而来的。而集体经济组织对于宅基地享有所有权是我国基本的所有制模式，是宅基地使用权存在的权利基础。衍生而来的宅基地使用权作为宅基地所有权之派生权利，不会对其基础性权利的性质和内容构成威胁。最后，赋予宅基地使用权收益、处分权能，与土地的私有化并无关联。与宅基地使用权相较而言，城市地区国家所有的建设用地使用权，不论是在《物权法》还是《民法典》中，均赋予其完全、充分的用益物权权能属性，即占有、使用、收益权能，却并没有给国家的土地所有权这一基本制度造成任何冲击。如若因土地所有制结构不同而难以比较，同样属于集体所有的集体经营性建设用地使用权[i]与土地承包经营权[ii]的“收益权能”也已经得以明确。单纯将宅基地使用权收益权能的赋予视为瓦解集体所有制的原因，实属危言耸听。

[i] 《土地管理法》第63条规定：“......通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权 可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。”

[ii] 《农村土地承包法》第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权， 流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”

同时，部分学者认为农户在无需住房保障的情况下，宅基地使用权便因失却了设定目的而应予以终止，[24]并以此作为反对宅基地使用权通过集体经营性建设用地使用权入市的缘由。将宅基地使用权分配的目的限定于住房保障，是对宅基地使用权的一种狭隘解读。宅基地使用权与住房保障系不同的制度安排，宅基地使用权是由集体经济组织供给的、而住房保障的给付主体一直以来都是国家，二者之间乃平行关系。集体组织为集体经济组织成员设定使用权、供其用益的目的，不在于满足集体经济组织成员的住房保障，乃行使宅基地所有权的题中之意。如若从农民住房保障的目的出发，将宅基地使用权设定目的仅解读为满足农民“住有所居”，能够以自己的收入保障基本住房权的实现或转移为城镇户口后的农民，便无需宅基地使用权对其“住房保障”加以维护，宅基地使用权应当自动消灭或者通过某种途径被取消。而非国家目前政策中所强调的“自愿有偿退出”——自愿、有偿则意味着宅基地使用权人有权继续保有自己的集体经济组织成员身份，也有权在退出集体经济组织成员身份的时候，取得集体经济组织支付的相应对价。从这一角度来说，宅基地使用权是集体经济组织成员所固有的权利。如果集体成员没有住房保障需要则就失去了宅基地使用权的设定前提，那么集体经济组织在分配宅基地的时候则应设置相应的申请门槛，诸如拥有其他稳定住所的不得申请宅基地使用权、或者不得免费取得宅基地使用权。然而事实情况是，只要满足集体经济组织成员的主体身份要求，就有权向集体经济组织申请免费分配宅基地。一言以蔽之，宅基地使用权不是农民的社会保障本身，也不是社会保障制度，但却事实上填补了农村社会保障的空白。[3]

因此而言，宅基地使用权免费分配的使命在于集体所有权的行使，而非住房保障。不能因为宅基地使用权偶然所达成的住房保障目标，就忽略甚至抹杀宅基地使用权财产权能的发挥。也并不是禁止非试点地区农村房屋及宅基地使用权流转合同无效，就可以避免宅基地使用权向外流转现象的发生。“民意”在“疏”，而不在“堵”。宅基地使用权流转是大势所趋，是理性经济人面对大量闲置宅基地作出的效益最大化的经济选择。强制避免农房及宅基地使用权在集体经济组织外流转，不仅引发社会资源的浪费，更为重要的是宅基地使用权本身所具有的收益权能无法得以回复和施展，不符合经济发展的客观规律。

三、住房财产权变现路径及可行性分析

宅基地使用权在事实上承担着农户“住有所居”的使命。破解宅基地入市困境的关键在于不断消解宅基地保障功能与市场流转之间的矛盾，[25]因此只要住房保障体系未在农村实现全面覆盖，宅基地就无法卸下这一重要使命。在这一目标的指导之下，如何在规避宅基地用益物权不能向集体经济组织以外成员流转的前提下，提出既符合法律逻辑又兼具实践意义的宅基地入市路径，成为所要突破的最终命题。只有抽象的产权规则——即法律规则——能保障自由。[26]不论是宅基地使用权流转上的自由，还是农民获得住房权的自由，最终都要在法律的规制之下才能不断走向完善。

（一）宅基地使用权性质转化为集体经营性建设用地使用权

在试点区域内，诸如湄潭县[i]、浙江义乌等[ii]地区，通过在符合土地利用规划并经过审批的条件下，将宅基地使用权直接转化为集体经营性建设用地使用权，[27]受让人在缴纳土地出让金的前提下获得一定使用年限的集体经营性建设用地使用权的方式，[iii]以突破宅基地使用权不能在集体经济组织外部流转的限制性规定。有的学者亦通过学理的角度，对宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权，间接实现对外转让及抵押目的的可行性作出阐述。[28]简单来说，就是通过宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权的方式，凭借集体经营性建设用地的制度路径实现宅基地使用权的入市。

[i] 《湄潭县综合类集体建设用地分割登记入市工作方案》（湄党办发〔2017〕76 号）第三条、第八条。

[ii] 《义乌市农村宅基地使用权转让细则（试行）》第16条。

[iii] 陈小君.宅基地使用权的制度困局与破解之维[J].法学研究,2019,41(03):48-72.宋志红.乡村振兴背景下的宅基地权利制度重构[J].法学研究,2019,41(03):73-92.等文章都提出了相类似的入市方式。

宅基地制度改革的目的在于发挥宅基地使用权的财产属性。将非经营性的宅基地使用权转化为以经营为目的的集体经营性建设用地使用权，虽然能够满足土地财产价值的发挥，却仍然停留在对集体经营性建设用地使用权这一土地性质财产属性的表达，实际上将回复宅基地使用权财产权能的难题抛向别处，仍然未触及宅基地使用权收益权能的回复。

农村地区土地主要以满足生产、生活为目的。随意将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权不符合农村的土地利用状况，使得土地碎片化程度更加严重。同时，掌握宅基地使用权这一住宅用地资源的农民的权利愈加庞大——因为宅基地使用权可以被随意转化为集体建设用地使用权，则意味着农户不仅具有了宅基地使用权，也具有了集体经营性建设用地使用权；而经济效益的差异与法律制度的缺失，决定了集体经营性建设用地使用权再被转化为不具有流通性质的宅基地使用权的可能性极小，事实上导致存量宅基地使用权的锐减。新增的宅基地使用权的需求唯有通过占用农地的方式得以满足，形成对耕地的变相侵夺。

即便在“符合土地规划并经过严格的审批手续”的基础上，集体经济组织将部分宅基地使用权直接转化为集体经营性建设用地使用权，这一范围也必然仍处于原本的宅基地使用权之内。集体经营性建设用地和宅基地使用权两种土地性质并存，使得土地遭受人为的网格状细碎化区分，进而形成可自由流转和不可自由流转土地交错分布的扭曲格局。在土地规划范围内拥有集体经营性建设用地使用权的村民，并非一定存在将其用益的土地进行抵押、买卖等入市需求，而在规划范围外的村民反而可能存在较为强烈的入市意愿，形成规划上土地性质的改变与入市意愿之间的错位。宅基地使用权和变性后的集体经营性建设用地使用权，在土地价值上必然存在差别甚至差别较大——这主要是由于集体经营性建设用地可以将土地使用权一并出卖，使用方式不局限于住宅所导致的。造成集体经营性建设用地规划内外土地价格上的差异，换算成财产权利则就导致村民利益分配上的不均衡，甚至催生以权谋私等违法现象。

土地性质转换的方式看似是对宅基地使用权无法自由流转的一种有效变通，实质上却不可避免的导致集体经济组织内部的土地流出，而宅基地目前所负担的社会保障功能在该部分流出的宅基地上也无法发挥效用，宅基地资格权人和集体经济组织都暂时性失却了对于该部分集体经营性建设用地使用权的实际控制权。究其原因，在于宅基地变性并流出之后宅基地成员权的权利次序必然次于新设的集体经营性建设用地使用权，而集体经济组织不论是作为宅基地还是集体经营性建设用地所有权人，其本只负有在宅基地成员权面前抑制和收敛自身权利的义务。集体经营性建设用地使用权的产生却无可避免的造成农民宅基地上相关权利的“休眠”，[29]牵一发而动全身，导致集体经济组织的所有权人身份处于休眠状态，集体经济组织的所有权人身份也只能通过收取土地使用权费用的方式予以彰显。

宅基地使用权性质转换为集体建设用地使用权引发的另外一个问题是，集体经济组织内部的社会资源分配将处于无秩序和无效的失控状态。宅基地使用权审批后直接转换为集体经营性建设用地使用权是农民住房财产权实现的必要前提，这意味着宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权，必须通过经由公权力介入确认的类似于“行政许可”的转换程序，农民才能获得将其本就具有的财产性权利入市的资格。然而现实状况是，农民住房财产权既然是一种带有身份属性的、无偿的福利制度，这种权利的变动本是通过意思自治即可予以调节的民事法律行为，为何还需要经过行政程序的审批确认。并且囿于村庄“规划”的限制，行政审批结果很可能违背物权人的自由意志。法律逻辑上就会形成这样一种悖论：到底是农民住房财产权赋予了审批效力，还是“行政决定”赋予了农民住房财产权？逻辑延伸至此不禁要问，是谁限制了这种权利？对宅基地使用权流转范围的限制还仅仅是对于财产权行使范围的限制。宅基地的入市本应当是农民住房财产权的扩张，入市上的不平衡性反而导致了农民本就具有的财产权的来源受到法律逻辑的质疑，权利的辐射范围不增反减。

（二）宅基地使用权性质转化为建设用地使用权，实现城乡并轨

从《民法典》第344条的规定可以看出，建设用地使用权是在国有土地上设定的土地用益物权，这一概念实质上将集体土地上的建设用地权利类型排除在外。可以说我国实定法上是不存在“集体建设用地使用权”这一权利的。[30]建设用地使用权的权能主体是国家，而非集体经济组织。如高圣平教授对二者的从属关系如此论述，“集体建设用地使用权”应当属于“建设用地使用权”的亚种类物权。[30]有学者因此提出，可以通过宅基地使用权人在办理登记时，将权利登记为建设用地使用权，实现和其他建设用地使用权的并轨。[31] 然而，宅基地使用权与成员身份的分离，并不意味着宅基地使用权在所有权性质上发生了根本性的变动。倘若轻易的将集体经济组织所有的土地制度通过登记的形式转化为建设用地使用权，根本性改变农村住宅用地的土地性质，而并未实质上触及宅基地为弥补农村社会保障制度建设不完善，国家对完全开放宅基地使用权的流转心存顾虑这一“痛点”，还会构成对于集体经济组织土地的变相征收，事实上形成对集体经济组织及其成员财产权的剥夺。

直接将宅基地使用权性质转化为建设用地使用权，将导致所有权主体、权力行使的部门、土地使用权的期限等方面发生翻天覆地的变革。这一改革不再仅是对成员权和用益物权、人役权和地役权的简单区分，而是宅基地所有权权能主体从集体组织向国家的根本性变更。既然转换为建设用地使用权性质的宅基地意在实现城乡二元土地制度的并轨，也就必然引起国家替代集体经济组织对农村宅基地所有权的接管。随之产生的问题是，由宅基地使用权转化而来的建设用地所有权的权利属性如何界定？若仍归属于集体经济组织，其与国家所有的建设用地使用权如何区分又会引发新一轮的争议。若归属于国家，则会引发宅基地所有权主体的变更，这种土地所有权主体根本上的变革与变相“征地”并无实质性差异，不仅将动摇广大农民的根本利益，甚至还会对我国的经济结构产生破坏性的重整。

（三）小结

将宅基地使用权的性质转变为不同类型建设用地使用权的方式，成为试点地区和学说理论对宅基地制度改革不约而同的方向，这些根植于广大农村地区的制度实践为宅基地制度改革提出了有益引导。盘活闲置的宅基地需要社会主体的广泛参与，通过引进城镇地区购买力、物质资源以实现宅基地入市的方法的科学性是无可辩驳的。[32]然而，上述入市路径在法理逻辑和实践检验方面均或多或少地存在难以自洽之处，对宅基地使用权及农房入市路径的探究还需更进一步。

四、宅基地使用权及农房的流转路径新辟

虽然上述与集体建设用地使用权、建设用地使用权相结合的入市思路存在解释困局，也可为宅基地使用权财产权能的发挥打开新的思考路径。疏通宅基地使用权及农房的入市路径，不能仅将目光局限于试点改革的经验之上，还需通过更为开阔性的思维从法理逻辑上加以思考。借助集体经营性建设用地使用权，通过“土地置换”与“回购”相结合的入市路径，实现对宅基地使用权及农房财产权的回复，或在我国宅基地改革路径中不失为富有实践意义和符合法律逻辑的有效路径。

（一）“土地置换”与“回购”相结合的入市路径

改革试点过程中，宅基地“三权分置”内部的住房保障与住房财产权之间的两难困局，说明即便土地承包经营权通过“三权分置”路径已经顺利从仅限于集体经济组织内部流转的闭塞交易环境中解脱出来，实现了土地经营权规模化、集约化发展的制度愿景。但由于宅基地与耕地在根本目的上的背离，导致土地承包经营权的入市经验未必能为我国宅基地制度改革提供足够的参考。土地承包经营权的流转最终所要实现的目的在于避免耕地抛荒现象，实现规模化经营；而宅基地的入市非但无规模化的要求，反而希冀通过发散式、扩大化的购买力市场，推动和催生宅基地使用权及农房财产权功能的货币化。也就是说，土地承包经营权改革的目的在于实现土地资源的集中，而宅基地改革的目的在于分散宅基地使用权的受众主体。

与此同时，集体经营性建设用地使用权与宅基地使用权入市的目的却不谋而合——同是为了引入更多的购买力以获得充分竞价，促进物权主体对于财产性权利增收的同时实现土地利用效率的提高。故而，在坚持宅基地“三权分置”的权利分层结构下，借助同为农村土地类型的集体经营性建设用地已经对入市的流程作出完备规定的先进经验，实现宅基地使用权在更为充分的竞价环境下的流转，不乏为宅基地制度改革的新思路。

通过引入集体经营性建设用地使用权的方式，将农户享有的宅基地使用权置换成相应份额集体经营性建设用地使用权，藉由集体经营性建设用地使用权可以随意为“转让、互换、出资、赠与或者抵押”[i]等处分行为的规定。当农民具有转让宅基地使用权及其上农房意愿的时候，通过建立农民、买受人、集体经济组织三方的关系，形成宅基地转让后由集体经济组织收回农民享有的宅基地使用权，集体经济组织将其所有的相应份额集体经营性建设用地转让给买受人的方式，在三方主体之间完成宅基地使用权与集体经营性建设用地使用权的“土地置换”。经由“土地置换”，将宅基地上错综复杂的“三权分置”关系重新洗牌，充分保证村民对其所拥有的财产权利的意思自治。避免因为我国在土地和房屋上一贯坚持的“房地一体主义”的立法传统，使得买受人对于自己享有的物权权利的行使受到限制。这主要表现为，虽然目前我国正在进行农民住房财产权的改革，却无法完全打破承载社会保障功能的“宅基地在集体经济组织外流转”的限制壁垒。农民虽然事实上失去了对于宅基地的用益物权，但是法律概念上却形成了可以为“占用、使用、收益”的用益物权，形成画饼充饥的虚假权利景象。

为了保证农民后续在将宅基地及其上房屋权利转出后的资格权的充分行使，还可以建立“回购”制度。保留集体经济组织成员的宅基地购买资格，允许其凭借集体经济组织成员身份再次购买并享有宅基地使用权。避免农民将宅基地处分之后“一次性出局[33]，永久失去宅基地资格权这一住房保障基础。

[i] 《土地管理法》第63条第2款规定：“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”

（二）选择“土地置换”与“回购”相结合路径的原因

“土地置换”与“回购”相结合的宅基地使用权流转方式，回避了与《民法典》“房地一体主义”模式的立法冲突，也避免直面宅基地与农房在物理性质上难以分离的现实困境。宅基地不能向集体经济组织外流转和农房入市二者本身的矛盾是无解的，因为任谁也没本事把房屋悬空之后再转让。[33]将集体经济组织引入农房入市的交易主体，形成约束三方权利主体的“君子协定”，避免任何一方不予配合,导致权利转换进程受挫,进而使宅基地交易归于失败。[34]

对于集体经济组织来说，在“土地置换”的入市方式之下，作为宅基地的所有权人有必要也有理由参与农房流转的整个过程当中，并且其存在具有举足轻重的作用。除宣示所具有的宅基地所有权这一强力物权，坐实所有权人的身份地位之外。集体经济组织的参与还能够为交易另外两方当事人提供一个较为可靠的交易环境和氛围，实现交易上的信赖支撑。同时，集体经济组织还扮演着一个监督者和中转站的角色，当村民出卖其宅基地使用权及农房所有权的时候，集体经济组织有收回农民原本所具有的宅基地上农房的权利，也有为买受人提供相应份额集体经营性建设用地使用权的义务。

对于农户来说，其住房财产权被直接处分给买受人、间接处分给集体经济组织，虽然只剩下被让渡一空的象征性的资格权，却可以通过向集体经济组织赎买的方式，“回购”已被出卖的宅基地使用权及农房所有权，再次盘活其所拥有的宅基地资格权，以此充分保障宅基地用益物权人资格权的行使。避免宅基地使用权在事实状态上处于集体经济组织成员的控制之外，对农户资格权的保护失之于宽。

对于买受人来说，倘若其购买农房的时候仅能取得农房的所有权，而无权合法取得宅基地上的有关权利，就会导致买受人对农房所享有的权利具有很大的不稳定性，存在随时被宅基地所有权人和宅基地使用权人侵夺的危险。为解决此问题，有学者提出通过引入法定的宅基地租赁权，[35]并加收宅基地使用权费的方式以维持买受人使用宅基地的正当性。[i]然而，法定宅基地租赁权的引入又会产生新的问题——在急需扩大和吸引农房购买市场的制度施行初期，凭空产生的宅基地使用费增加了买受人预期之外的购买成本，导致农房入市的价格市场处于劣势，降低买受人购买农房的意愿；且债权性质的宅基地租赁权难以保障买受人所享有的农房所有权的稳定性、维持买受人与农户之间稳定的权利义务关系，因此不足为农房入市制度的可取之路。

对于国家来说，“土地置换”与“回购”的入市方式简化了农房入市的制度设计成本，在买受人取得农房之后，其所适用的法律制度直接援引已经较为成熟的集体经营性建设用地使用权的相关规定，无需另行探索和设计专为宅基地上农房入市所适用的法律制度即可投入市场。

[i] 比如高圣平教授在《宅基地制度改革的试点总结与立法完善——以<土地管理法>修订为对象》一文当中中，就提到通过引入宅基地使用权租赁权，作为非本集体成员使用宅基地的权利基础。

参考文献

[1] 祁全明.农村闲置宅基地治理法律问题研究[M].法律出版社2018,前言第2页.

[2] [美]道格拉斯·C·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].刘守英译.上海三联书店出版社,1994,前言部分。

[3] 喻文莉.论宅基地使用权初始取得的主体和基本方式[J].河北法学,2011,29(08):130-137.

[4] 吕军书,李潇晓.人役权制度下我国农村宅基地的社会保障功能分析[J].农业经济,2017(06):63-64.

[5] 刘俊杰.我国城乡关系演变的历史脉络:从分割走向融合[J].华中农业大学学报(社会科学版),2020(01):84-92+166.

[6] 宁志中,张琦.乡村优先发展背景下城乡要素流动与优化配置[J].地理研究,2020,39(10):2201-2213.

[7] 张晓玲.社会弱势群体权利的法律保障研究[M].中共中央党校出版社.2009.

[8] 黄晓燕.新市民社会融入维度及融入方式——以天津市外来人口为例[J].社会科学家,2010(03):100-104.

[9] 金俭,梁鸿飞.公民住房权：国际视野与中国语境[J].法治研究,2020(01):153-160.

[10] 杨华.中国城乡一体化进程中的社会报站个法律制度研究[M].中国劳动社会保障出版社.2008.

[11] 欧阳仁根,赵新龙.中国农村社会保障法律制度研究[M].人民出版社.2009.

[12] 李凤章.宅基地资格权的判定和实现——以上海实践为基础的考察[J].广东社会科学,2019(01):231-238.

[13] 高飞.寻找迷失的土地承包经营权制度——以农地“三权分置”政策的法律表达为线索[J].当代法学,2018,32(06):14-24.

[14] 汪军民.中国农地制度的立法基础与路径选择[M].中国政法大学出版社,2011:43.

[15] 曹泮天.宅基地使用权流转法律问题研究[M].法律出版社,2012.

[16] 陈信勇等.社会保障法原理[M].浙江大学出版社.2003.

[17] 刘竞元.农村集体经济组织成员资格界定的私法规范路径[J].华东政法大学学报,2019,22(06):151-162.

[18] 贺雪峰.乡村研究的国情意识[M].湖北人民出版社.2004.

[19] 王伟.中国社会保障法律制度研究[M].中央民族大学出版社,2008.

[20] 阿比吉特·班纳吉,埃斯特·迪弗洛.贫穷的本质：我们为什么摆脱不了贫穷[M].景芳译.中信出版社.2013.

[21] 程雪阳.重建财产权：我国土地制度改革的基本经验与方向[J].学术月刊,2020,52(04):98-108.

[22] 丁文恩.农民收入增长的新途径——赋权于民[J].农业经济,2011(01):64-67.

[23] 吴忠民.社会公正论[M].山东人民出版社,2004:404.

[24] 韩松.宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革[J].法学研究,2019,41(06):70-92.

[25] 吴迪.宅基地制度改革的考量——以宅基地福利性与财产性矛盾为视角[J].天津师范大学学报(社会科学版),2020(05):46-50.

[26] [英]F·A·哈耶克.致命的自负[M].冯克利,胡晋华译.中国社会科学出版社,2000:35.

[27] 温世扬,梅维佳.宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现[J].法学,2018(09):53-62.

[28] 姜楠.宅基地“三权”分置的法构造及其实现路径[J].南京农业大学学报(社会科学版),2019,19(03):105-116+159.

[29] 李谦.农房入市路径障碍及化解[J].西北农林科技大学学报(社会科学版),2020,20(05):110-119.

[30] 高圣平.论集体建设用地使用权的法律构造[J].法学杂志,2019,40(04):13-25.

[31] 李凤章,李卓丽.宅基地使用权身份化困境之破解——以物权与成员权的分离为视角[J].法学杂志,2018,39(03):68-76.

[32] 宋志红.宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计[J].法学评论,2018,36(04):142-153.

[33] 胡震.农村宅基地产权法律表达的70年变迁(1949—2019)[J].中国农业大学学报(社会科学版),2019,36(06):66-74.

[34] 杜换涛.宅基地使用权外部转让的构想[J].东岳论丛,2019,40(10):130-138.

[35] 高圣平.宅基地制度改革政策的演进与走向[J].中国人民大学学报,2019,33(01):23-33.

本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ 倩妹儿

推荐阅读

联系我们

长期收稿邮箱：[e-mail]

社群交流请添加公共微信：

公共微信1：qmfmggwx  

公共微信2：qmfmggwx2

付费咨询与讲座请添加小助手微信：qfxzsggwx

商务合作请添加微信：Fuermodian