总理译：德意志联邦共和国的宪法法院裁决权

作者简介

厄恩斯特·本达（Ernst Benda，1925年-2009年），时任德意志联邦共和国宪法法院院长。

译者简介：李克强，时任北京大学团委书记。

本文载于《国外法学》1983年第4期，摘译自《哥伦比亚跨国法杂志》1981年第1期。

一、引言

在西德，宪法法院裁决权成为一种制度，无疑是接受了美国宪法实践中产生的思想的影响，并吸取了其中的教训。“有限政府”的政治观念，和把宪法作为根本法的看法，是从美国革命的思想中发展起来的，并为最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中加以确认，它们是基本法创制过程中的根本问题。然而，宪法审查在德国有其自身的历史根源，如同在意大利和日本一样，并不是全新的东西。

德国的宪法审查可以追溯到五百年前德国最高法院的时代，该法院是神圣罗马帝国的最高法院。对于当代的宪法审查来说，至关重要的是1847年的弗兰克福特民主宪法，然而，它却从未生效过。但是其中明确表达了宪法审查的思想，德国议会制定的法令是要受到违宪审查的。

在魏玛期间，1918年的宪法条文仅仅规定，宪法审查是为了解决各州间或各州与联邦间的宪法争端，宪法法院不可能受理宪法控诉。这种状况和1803年马伯里一案判决时的状况很相似，宪法本身并没有明确授予宪法法院以司法审查权。但是前例（或许有人说是准前例）和法理造就了一种气氛，在这种气氛下，司法审查的思想非常明智地被采用了。

然而，联邦宪法法院所有的一切广泛的职能都可以在基本法的规定中找到可靠的根据。今天，对此已无争议。但这并不意味着宪法法院裁决权思想中所固有的基本问题不再需要讨论了。

联邦宪法法院有两院，每院由八名法官组成。两院相互独立，每一院都扮演联邦宪法法院的角色。诉讼当事人不能向两院全体会议提出上诉。但是，如果某一院在决定法律问题时与另一院有意见分歧，该问题就必须提交宪法法院的全体会议。尽管联邦宪法法院的特征是“双院制”，但是宪法的统一性还是能得到保证的。

联邦宪法法院除了作为司法机关外，还参与行使国家的最高权力。联邦宪法法院的地位并不比联邦总统、联邦议会、参议院或联邦政府的地位低。或如前联邦总统沃尔斯·谢尔雷曾经指出的：“从某种意义上说，各种宪法性机构都是国家的最高代表，联邦议会的存在源于国家具有议会民主制的特征。而说到联邦参议院是因为联邦共和国把自己视为一种联邦国家，至于联邦政府的存在则由于国家是一个政治活动体，联邦宪法法院的产生在于国家认为自己是法治国。联邦总统的设置则因为它代表了整个国家的全部功能”。

二、宪法法院作为“宪法最高保护人”

宪法法院作为“宪法最高保护人”，就意味着它同时具有责任和权力。

联邦宪法法院为完成其保护人的任务，拥有广泛的权力。人们可以划分四种职能，它们同时也表示联邦共和国宪法法院裁决权的四个主要方面。

1．确立法律规范的等级制

第一个方面是确立法律规范的等级制，位于这个等级制顶端的是联邦宪法，它为其他联邦法律所遵循，并高于包括州宪法在内的州法律。

具体的和抽象的司法审查都服务于这一目的。任何法院受理一件普通诉讼都能导致运用这一职能。如果法院认为某一违宪性法律的效力影响到了即将做出的判决，则必须中止诉讼程序，请求联邦宪法法院作出判决。

最近有一个“具体的司法审查”的范例，是对离婚法和因离婚法而产生的“财产分割”所作的裁决。今年三月二十八日，第一院宣布了一项范围广泛的判决，它在实质上肯定了被一些德国家庭法院质疑的几项规定的合宪性。宪法法院认为：“基本法”并不妨碍立法机关把离婚基础从过错原则改为无过错原则。它进一步指出：立法机关推定，配偶经过三年的分居之后，婚姻便在非正式的意义上解除了，这并不是越权的立法行为。宪法法院内部对这一棘手的条款意见不一，据此条款，配偶一方可在五年内以某种实质性的或非实质性的理由反对离婚。这种有严重分歧的裁决不是经常发生的。我猜测，这种情况在美国会常常发生，因为美国最高法院公布了许多一致的和不一致的意见。在上述特殊的案件中，联邦宪法法院也不得不审查离婚双方之间分割财产和要求抚养费的基本原则是否破坏了根据“基本法”第十四条规定对私人财产所作的保护。

就此而论，关于财产分割的法律剥夺了依法有义务移交财产的一方所具有的实际的和预期的抚养费要求权，联邦宪法法院认为：这种剥夺被“基本法”第六条（该条规定保护婚姻和家庭）和第三条（该条论及平等权）合法化了。此外，法院还认为，不考虑离婚双方相应的过错行为而采用这种分割的请求权并不违宪。

2．保护联邦制度

宪法法院裁决权的第二个方面是保护联邦制。今天，联邦制这一概念正面临威胁。在西德，显然有一种榨干各州的油水以养肥联邦的趋势。发展到这一步的原因可能在于生活方式前所未有的统一，全面的互相依赖，以及最后的但并非最不重要的一点是缺乏金融手段。然而，联邦制度是值得保护的，这是“基本法”的基本原则之一，其重要性既在于垂直式的分权，也在于保证各州的文化特性和自治。由联邦议院（即我们的“参议院”或第二院）的同意权或搁置权而产生的制衡是个人自由的基本保证。

“基本法”把联邦宪法法院视为仲裁者，来仲裁对州的权利与义务有不同意见而引起的宪法争端，特别是在各州执行联邦法律和联邦行使监督权的过程中会引起这种争端。我认为联邦宪法法院最近在这方面做了大量工作。人们从理论的角度考察可以发现，和美国一样，德国的宪法审查也是始于这种仲裁作用，其目的在于保持各个小的实体与联邦之间的平衡。

3．机构争执

还有一种程序使分权得到保证，这就是所谓机构争执（Organslreit）的程序，在解决联邦共和国的宪法机构间的纠纷时必须对基本法作出解释。

4．保护人权

宪法法院裁判权的第四个方面是保护人权。“基本法”为实现这一目的提供了一种特殊手段——宪法控诉。任何宣称其某项基本权利受到公共当局的侵犯的人都可以提出违宪控诉。作为一种规则，只有一切法律补救措施都已无济于事以后，才可以要求联邦宪法法院受理。

审理宪法控诉成了宪法法院的主要活动。在最近几年，每年有二千五百件到三千件宪法控诉案，其中成功的案件接近百分之二。这些数字反映了公众对侵犯人权的觉悟日益提高，也反映了他们对我们的宪法法院高度尊重和信任。而且，应当注意到，宪法法院对宪法控诉问题的判决远比对个人案件的判决重要。这些判决向行政，立法和司法机关发出了信号，并且决定他们将来的行动。

我还想指出，如果迫切需要制止任何严重的危害或损害，以及迫在眉睫的战争，或出于维护公益的其它任何重大原因，联邦宪法法院可以依据职权或根据申请，发布临时命令。有两次引人注目的要求发布临时命令的申请，它们在一九七七年施莱耶绑架事件期间提出，但是都被联邦宪法法院否决了。人们或许还记得，德国职工协会主席汉斯·马丁·施莱耶在一九七七年九月被恐怖分子劫持。绑架者要求释放十一名恐怖分子，他们或在服刑或在拘留待审。与此同时又发生了德国航空公司的飞机被劫持事件。绑架者因而能够加倍对当局施加压力。飞机上的乘务员和乘客被扣为人质，但随后又在摩加迪沙政府的压力下释放。由于施莱耶的绑架者试图进行敲诈并且存在恐怖分子与他们的律师勾结起来进行阴谋活动的危险，议会授权政府由地方司法部长出面中止在押的恐怖分子之间，以及他们与外界人士之间的接触，这当然也包括与辩护人的书面和口头的联系。这一“反接触法”引起了被告律师的反对，他们要求发布临时命令。联邦宪法法院分析了双方论点的是非曲直，断定或是不去妨碍被告的辩护，或是必须切断被告和律师的联系，两者之间没有中间道路可走。法院认为，有理由怀疑，在押者通过律师与外界人士有了不受限制的信息交流，就会妨碍为解决绑架事件所作的努力，并危及他人的生命，有鉴如此，联邦宪法法院第二院拒绝发布命令。

以后不久，施莱耶的儿子请求第一院发布临时命令。他申请的理由是，政府拒绝绑架者的要求，不利于保护为“基本法”确保的人的生命。他说，国家不能坚持认为这样做是在保护具有更高价值的权利，因为没有任何权利比生命本身更有价值。第一院驳回了这一请求，其理由是，虽然在原则上国家有义务保护人的生命，但国家机关有权决定如何更有效地履行这一义务，同时选择最有利的方式。法院认为，基本法不仅把保护个人、而且把保护整个社会作为国家义不容辞的职责，以至于有权机关不得不对个人案件的境况作出适当的反应。法院继续争辩道，宪法并没有规定，当局应采取某种特定方式，因为倘不如此，国家在特定情况下作出的反映就会为恐怖分子预见到了。据此，法院强调指出，它不能作出当局必须接受的判决。

5．法院的其他职能

这里应当提到联邦宪法法院的另一个职能。它可以宣布政党违宪。因此，根据联邦政府約请求，联邦宪法法院曾宣布了两个政党违宪。一九五二年宣布了新纳粹社会主义帝国党违宪，一九五六年又宣布了共产党违宪。以后，曾提起请求宣布极右的国家民主党、德国共产党（KDD）和共产党违宪的问题。从而在德国政治中发挥了一定的作用。但是，随着时间的推移，当民意测验表明这些小党的存亡对我们的民主并无较大威胁时，这一作用也就削弱了。

6．范例之一——对共同决策法的裁决

在解释联邦宪法法院的一些作用和职能时，我想再谈一下该法院去年对“德国共同决策法”。的裁决。我知道美国企业界对德国的共同决策能否付诸实践是表示怀疑的。这里，我不便详细论述这一问题，只是想解释一下宪法法院的理由。

大约有二十家公司和雇主协会提出了一项宪法性控诉。他们认为，一九七六年五月四日的“共同决策法”侵犯了股东的私有财产权、自由选择职业权，以及产业双方集体成交的自由。

实质上，法院认为，“共同决策法”并没有确定控诉者声称的所有者和劳方代表在董事会的“完全平等”。法院发现，在“共同决策法”管辖的企业所具有的合作机构中，受该法约束的所有者一方仍略占优势。法院认为，关于表决的规定授予主席在出现僵局时拥有决定权，有利于所有者一方，给了他们一点“超平等”，该判决的中心论点可能是，尽管基本权利起源于并且实际上就是与国家相联系的公民个人权利，但在承认它的同时也就给了它以“客观价值性”。然而正如法院一致裁决的那样，这些有价值的判决并不形成一种有价值的客观命令，以此来规定立法机关的活动或禁止某种社会经济的法律秩序。

上述情况并不意味着宪法对经济秩序是不闻不问的（自宪法法院的一项初审判决发布后常常引起人们的这种误解），但它也保证宪法法院的法官对这类立法行为保持相当的司法自我克制。不涉足这一领域的另一个立法性原因是不能确定新的“共同决策法”将如何实施。因此，如果觉得立法机关的预感是明智的，那么推翻议会的民主决定就没有合法根据了。

我自愿在这方面实行“司法自我克制”，在该判决论述的范围内，要求“完全平等”的新的“共同决策法”是否合宪呢？我对此不作预言。不论怎样，一九七九年的“共同决策判决”无疑缓和了企业和劳工之间的社会冲突。这就是宪法法院裁决权一体化功能的例证。

三、宪法审查在民主社会中的作用

如上所述，从法律政策的观点来看，宪法审查的基本方面仍需讨论。宪法法院一些有争论的判决，引起了反对者的公开指责，他们倾向于怀疑宪法审查的裁决权是和民主社会的基础相违背的。八名法官真的应当有权宣布民主的和直接选举产生的议会所制定的法律无效吗？随着时间的推移，不同的国家和民族对这一问题有不同的回答。今天，我们目睹着宪法法院裁决权的思想扩展。一九七八年的西班牙新宪法规定了强有力的宪法法院裁决权，显然是仿照了我上面所提到的具有各种职能的德国模式。

我们的“开国之父”有赞成宪法法院裁决权的基本决定，这是可以用我们的历史经验来作很好说明的。基本法试图避免重蹈复辙，不仅向历史学习，而且如果有可能的话，也向我们自己的宪法史学习。它首先在七十九条第二项中做到这一点，该项宣布，对基本法的任何修正案，都不得影响联邦划分为州，各州原则上参与立法和第一条及第二十条所奠定的各项基本原则。第一条规定了保护人的尊严，宣布人权是不可侵犯和不可剥夺的，立法、行政和司法机关有责任尊重这些基本权利。第二十条赋予德意志联邦共和国以一个民主的和社会联邦国家的特征，并且确认了分权制度。所有这些原则都不能通过法律程序加以改变或废除，即便是议会一致投票也同样不行。此外，它通过创立一个宪法法院裁决制度来保卫宪法秩序。在现代议会制国家，议会的多数通常是支持政府的，既不是敌对方，也不是施控的工具。反对派起控制作用，但只是政治上的少数。宪法法院裁决权不应当起反对派的作用，但其职责在于以特定的方式保护少数。从这一观点来看，只要今天的多数派必须准备成为明天的少数派，批评宪法法院是一种非民主权力就毫无说服力。所以，长此以往，多数派也要依靠宪法法院的保护。

尽管联邦宪法法院是“宪法的监护人”，但也必须把它看作是以宪法为基础的，必须符合分权制度。马歇尔法院的已故法官詹姆斯‘艾尔曾在一七八七年就法院有权审查法律的问题写道：“毫无疑问，法院的这一权力是会被法官滥用的，但滥用的可能性并不是非常之大。”这种信心从何而来呢？这就是对宪法法院裁决权进行约束的问题了，在这个意义上，我曾于联邦宪法法院成立二十五周年之际把它称为“作者”（auctoritas）而不是“统治者”（Potestas）。让我就此做一些解释。

亚历山大·汉密尔顿的名言阐明一个理由：“司法权……既不能影响军权也不能影响财政，既不能管理社会的人力也不能管理其财力；无论怎样不能采取积极的措施。”这段话很适合联邦宪法法院。宪法法院的判决必须由国家机构来执行，而国家机构的行为又有可能被宪法法院的判决判为违宪和无效。宪法法院没有执行自己判决的权力，它可以发布命令，但服从命令必须是自愿的。由此显示了自由和民主社会的特征；它是对民选机构信任和不信任的混合物。全部分权制度的基础是不信任和认为权力会腐蚀、绝对的权力绝对地腐蚀（阿克顿勋爵语）。另一方面，我们也知道，仅仅有不信任的气氛将会扼杀自由，一个自由的社会象需要控制那样需要信任。

亚历山大·汉密尔顿的名言还阐述了另一个理由，宪法法院不能主动行事。只有在它受到了外部的推动并且遵守了一定的程序时，才能积极活动。如果无人把案件提交法院，它就不能判决。

对联邦宪法法院权力的更进一步限制在于；法官是选举产生的，任期十二年，并且不得连选连任。在德国，既使宪法法院本身作为一个机构是地位突出的，法官个人却并非如此。但是，法官的身份显然是显赫的，对联邦宪法法院法官这样责任重大和富有意义的职位，确应及时加以限制。

对联邦宪法法院的第四种限制来源于这样一种认识：任何人都不能确信他发现了真正的法律。　自由社会的又一个基本特点是；无人占有真理。当然，必须对案件进行判决，但是，所作所为并非确定无疑，只不过是认真地尝试着逼近真理和正义。因此，宪法法院的判决（象政府的任何行为一样）是公开的，而且必须公开，以接受公众的和法律界的批评，判决的动机必须使人信服。对判决未必正确亦不加任何隐瞒。因此，并不阻止宪法法院撤销其以前的判决。而且，多年以来直至现在法官有权力对多数的决定表示反对，并坚持己见。这也表明，可以对在审的案件进行很认真的讨论，没有人简单地说是或不是。

所有这一切都使法官具有一种叫做司法自我克制的态度。司法自我克制可能是宪法法院法官的基本的美德。这里，我引用斯通法官的话；“唯一限制我们自己行使权力的正是我们所具有的自我克制的理智。”确实，“司法自我克制”并不意味着宪法法院自己就能限制自己的作用和权力，它还不得不完成自己的任务。当然另一方面，是禁止宪法法院扩大自己的作用和权力的。但这只不过是分权制度中一种权力对另一种权力所具有的一般态度罢了。其原因可能是：联邦宪法法院是宪法的权威解释者，宪法法院在解释“基本法”时，描述了其他权力的和它自己的职责。实行自我克制的告诫要求宪法法院始终明了自己的工作及其解释宪法的责任会产生什么样的后果，宪法是标志和决定国家和人民的道路的。

四、结论

联邦宪法法院在把国家构成一个整体的工作中起到了关键的作用。使法院判决产生影响的途径有两条。

它首先来自于法律的作用，尤其是在一个自由和民主的社会里宪法本身所具有的作用。一方面法律是“政府的工具”，这就是说，法律可作为一个工具，用以达到政府多数人的日的。法律也规定了限度，划分了一切国家活动的界限，仅在程序方面没有规定界限。人们不能否认法律的程序方面的重要性，也许法律在很大程度上须从这一方面来理解。但依我看，法律无疑也包含和创造实际价值。巩固和扩大这些依法保护的价值是所有国家机构特别是宪法法院的责任。

确实，一个自由民主宪法的目的决不在于极详细地规定所有政治问题，否则，宪法本身就成了一个极权主义者。但是，这并不意味着须把宪法中奉若神明的实际价值一并抛弃。历史向我们表明，缺乏有约束力的价值甚至价值相对主义将导致多数人的统治。这种统治不为任何实际规定所控制。但在多数人足够强大的情况下，这种统治只得采用一些可变的程序性规则。对于这样一种多数人的统治来说，可使人权丧失其实际意义，它只不过是“温和的劝告”罢了（勒尼德·汉德语）。一个有控制力的和正义的法律不能仅限于提供竞赛规则，它的作用必须使一视同仁的程序成为可能，并为政治生活的发展奠定基础，它不是规定这一发展过程的几个步骤，而是指出发展的方向和目标。宪法法院的主要任务就是阐明这一进程。宪法法院必须运用其司法裁决权来形成和再形成民族的共同意识，使得多数人和少数人能够一起生活或者在共同的基础上相互融洽。

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