《法学论坛》2022年第1期目录与摘要

1.民族智慧的叠加：唐代中华法律文化的辉煌

作者：何勤华、张顺（华东政法大学法律文明史研究院、华东政法大学法律学院）

摘要：唐代，是中华法律文化的鼎盛时期。以律、令、格、式为表现形式的法律体系发达、完善；以《永徽律》等为核心的法典，条文简洁、规定明确、逻辑完整；以《唐律疏议》为代表的“律疏”，对法典的制定过程、立法宗旨、基本内涵、条文沿革、法意法理和实施要求，注疏详尽、阐述透彻、通俗易懂；法律体系在现实生活中的贯彻实施也比较充分、有效。而光辉灿烂的唐代法律文化，并不是有唐一朝的产物，而是从夏商周以来华夏大地上各个时代各个民族法律知识、法律智慧叠加的成果。以此千年发展线索为契入点，对唐代中华法律文化的民族元素进行梳理，阐述多民族共同创造中华法律文化的精神，在当下建设中国特色社会主义法治国家中的文化意义和历史价值，具有突出的理论价值和重要的现实意义。

关键词：唐代；中华法律文化；民族智慧叠加；法律史

2.多元一统：宋辽夏金法律文化的融合

作者：于熠（湖南师范大学法学院）

摘要：李唐之初，以《唐律疏议》为代表的中华法系的建立，凝聚了中华民族的法律精神和治理智慧。中国传统法律文化上的“民本”理念呈现出以和为贵、追求和谐的鲜明“中国”精神价值特色。唐季以降，随着长城体系的打破，中华法系在农耕与游牧生产方式交织影响下，“民本”理念中增加了多民族和谐共存的内容。整体法律价值出现天下一体、文化正朔、民族共融的新补充。宋、辽、夏、金政权对峙期间，各政权围绕客观上异民族多元文化共存这一前提进行法律治理新模式的建构。两宋在“大一统”框架下推进法律“一道德、同风俗”的模式。辽朝在南北异质文化下探索法律互通的模式。西夏在“蕃汉兼备”多元文化下兼容各种法律模式。金朝全面接受两宋法律治理模式。这些尝试的结果奠定了中国国家法律治理的基本版图，完善了多民族共生共存的治理经验，加强了统一政权的认同感。这种努力使传统中国国家法律治理模式获得了道路试错与经验积累，具有多元一统的法律文化特征，融合了中国各民族法律文化，极大丰富了中华法系的内涵。

关键词：多元；国家治理模式；法律文化；融合

3.同案同判下司法技术与情理的平衡

作者：王静（华东政法大学法律文明史研究院）

摘要：同案同判旨在通过指导案例和类案检索制度促进法律统一适用，从而树立司法公信力。同案同判表示着司法技术化趋势，而司法技术化是中国近代以来愈加推崇的形式理性及其所引领的市场经济、科技发展的必然结果。同案同判一方面保证了法律的确定性与司法的形式正义，另一方面却因法律适用过程中的技术化操作牺牲了部分个案的实质正义。既然同案同判的最终目的是向社会树立司法公正价值，那么就必须兼顾社会公正观。当代社会的主流公正观是在法治前提下追求情理法兼容。这是法律儒家化的结果，符合中华文明的和谐平衡观，是传统司法的首要原则。司法技术化与传统情理法的冲突，深层次是中西文化、传统与现代的冲突。近代以来，中国对技术过度迷信，导致司法公正与民众公正观的间隙扩大。这需以情理法兼容的传统予以调和，使司法不仅仅是科学的法律知识与程序之学，更是兼顾伦理观的司法技艺。司法技术只能作为解决当前司法适用不统一的过渡与辅助手段，长远来看，需通过拓展法官的综合知识与培育伦理素质以正确适用、阐释法律。

关键词：同案同判；情理法；司法公正；指导案例；类案检索；法律文化；司法公信力

4.论新兴权利的一般理论

作者：谢晖（广州大学人权研究院）

摘要：新兴权利不同于新型权利。它是法定权利的对称，是法定权利之外的、实存的社会权利，但与此同时，它是与法定权利息息相关的权利。新兴权利的生成根据，既可能出于法律遗漏，也可能是出自法律排斥，更可能出自社会关系和社会事实变迁。新兴权利的保护方式，既可能通过权利推定，也可能通过民间规范，还可能通过纠纷解决。

关键词：新兴权利；法定权利；权利推定；民间规范

5.不抵触宪法原则的适用范围：规范差异与制度逻辑

作者：门中敬（山东大学法学院<威海>）

摘要：不抵触宪法原则是我国宪法上国家法制统一原则的一项重要内容。该原则对于贯彻宪法精神和原则，维护国家法制统一以及确定合宪性审查的对象范围，具有重要作用和指导意义。根据宪法第5条第3款、第67条第7项第8项、第100条第1款第2款的规定，不抵触宪法原则的适用范围包括法律、国务院制定的行政法规、决定和命令以及省、自治区、直辖市、设区的市人大及其常委会制定的地方性法规和决议。而根据《立法法》第72条第1款第2款、第87条、第97条第2项、第99条第1款第2款、第100条第1款第3款的规定，不抵触宪法原则的适用范围“被扩大”了，还包括自治条例、单行条例和规章。从合宪性审查的制度逻辑出发，宪法之所以将部分行政法规和地方性法规纳入不抵触宪法原则的适用范围，是因为它们存在着直接依据宪法制定的情形。而《立法法》将不抵触宪法原则的适用范围扩展到所有的法律规范，遵循的是一种宽泛意义上的制度逻辑，其所谓的“不抵触”，不应当被解释为不抵触宪法原则适用范围的“扩大”。

关键词：不抵触原则；不抵触宪法原则；适用范围；合宪性审查

6.论犯罪故意在三阶层体系中的地位

作者：江溯（北京大学法学院）

摘要：在引入三阶层体系的背景之下，学界对我国《刑法》第14条中犯罪故意的体系性地位产生了诸多争议。在犯罪论体系的发展过程中，随着不法的主观化和罪责的客观化、规范化，心理性故意确立了作为主观构成要件的地位，而罪责故意与违法性认识（不法意识）则留在罪责层面，成为罪责的核心要素。无论是以不法论的基础还是从我国实定法的角度来看，心理性故意均应归属于构成要件而非罪责；在承认故意的双重地位的前提下，对容许性构成要件错误采取“法律效果转用的罪责理论”是迄今为止最为妥当的见解；关于故意与违法性认识（不法意识）的关系，我国《刑法》采取的是罪责理论而非故意理论。在三阶层体系之下，我国《刑法》第14条的犯罪故意应当区分心理性故意、罪责故意与违法性认识（不法意识），其中，心理性故意应当归属于构成要件，而罪责故意与违法性认识（不法意识）则归属于罪责。

关键词：心理性故意；罪责故意；违法性认识（不法意识）；体系性地位

7.夫妻财产和债务关系的解构与重构——以《民法典》第1062-1065条的解释论为中心

作者：薛启明（山东师范大学法学院）

摘要：对于夫妻债务问题而言，原《婚姻法解释二》第24条所体现的“推定论”与指导民法典第1064条第2款立法的“用途论”均非妥当的应对策略，切合实际的治本之道只能是实现夫妻对外责任财产的有效区隔。为此起见，针对民法典相关规定的解释论应当严格区分作为夫妻内部财产关系的“抽象财产价值”划分问题与作为夫妻外部财产关系的民商财产权归属问题，并以“财产权表面归属原则”所认可的公示和类公示规则充任后一问题的解决指南。唯有首先满足这些前提，并辅之以债权人撤销权等配套制度，夫妻之间方有可能最终达致“共债共签、各债各偿”的理想状态。

关键词：夫妻共同债务；抽象财产价值；财产权表面归属；公示；类公示

8.突发事件背景下预算法应急机制的困境与出路

作者：陈治（西南政法大学经济法学院）

摘要：在应对突发事件而组织、调配、动用公共资源的过程中，财政作为国家治理的基础与重要支柱发挥了关键作用，而财政应急实践又是透过预算法上的一系列应急机制进一步展示其行动轨迹的，能否在预算层面提升公共资源的统筹规划与管理利用水平成为审视国家应急治理成效的重要标准。然而，分析预算法上的相关应急机制安排，发现其适用范围过于局限于紧急处置阶段，缺乏风险预防的制度化考量；当风险转变为现实危机时，应急机制又过于注重资金保障，忽视预算法内在的行为约束要求；进一步到恢复重建阶段，预算法应急机制还面临与预算法之外的其他风险应对专门立法的关系调适，以克服支出法定化及预算僵化的困扰。整体观之，预算法提供的应急机制远未适应风险社会突发事件应对的实践需求，与其支撑国家应急治理体系建设的应有定位存在明显差距。基于此，有必要面向风险预防需求扩展预算法应急机制的适用范围，区分不同阶段、不同类型预算法应急机制的保障与约束需求，协调预算法与其他风险应对专门立法的关系，使预算法真正承载突发事件的应对重任。

关键词：疫情防控；财政支出；预算法规制；预算授权

9.司法改革方法论的反思性整合——一个实践理性的视角

作者：高志刚（上海政法学院法律学院）

摘要：在全面依法治国的时代背景下，司法改革的推进需要在实践理性的指导下，通过新的方法论体系来予以重新解读和把握。当下司法改革的方法论面临价值理性缺失、工具理性误区和理论范式失衡的现实困境，需要在问题导向的基础上，借鉴和利用多种社会科学方法，透过多种视角探讨如何认识改革、如何推进改革、如何评价改革，在实践建构中实现方法体系的反思性整合。以“制度化的社会回应型司法”为基本目标，协调价值理性与工具理性的冲突，统合国家治理的实践逻辑与法治的价值逻辑，统筹推进司法制度的改革和构建。

关键词：司法改革；方法论；反思性整合；实践理性

10.民法典时代的宅基地“三权分置”实现路径

作者：刘灿（清华大学法学院）

摘要：宅基地“三权分置”改革旨在保障宅基地使用权身份属性的基础上，扩大分享宅基地权益主体的范围，从而使宅基地的资产功能得以彰显。社会主体盘活宅基地有两种方式：第一，直接盘活宅基地。第二，通过盘活农房，间接盘活宅基地。对宅基地的直接盘活，分为对宅基地使用权的直接流转、转化为集体经营性建设用地使用权的流转、分离出物权性子权利流转、分离出债权性子权利法定租赁权流转，但是相关方式因违反土地为农民集体所有的内在逻辑、会造成宅基地大量流失、与《民法典》之物权法定原则、房地一体原则相悖等原因无适用空间。而对宅基地使用权的间接盘活则大有可为：在农房之上设立《民法典》新规定之居住权和租赁权，从而达到对农房的物权化和债权化盘活，通过采取宅基地所有权、宅基地使用权和农房居住权及租赁权的分置路径来实现改革目标。

关键词：民法典；宅基地；“三权分置”；居住权

11.论生物多样性保护的系统性法律规制

作者：秦天宝（武汉大学环境法研究所）

摘要：生物多样性的遗传资源多样性、物种多样性、生态系统多样性等层次性特征要求其法律规制体系应更具有整体性和协调性。同时，新时期背景下的生物多样性保护兼具自然资源保护、国家安全保障、经济发展促进等综合性目标，要求必须以总领性、宏观性的思路发展和完善法律规制体系。系统性法律规制因具有推动政治决策法律化、符合生物多样性层次性规制要求、实现公众利益和保障法律规制效率性优势而成为生物多样性保护的现实选择。生物多样性保护的系统性法律规制包括了规制依据、规制主体、规制手段和规制对象等要素，可以此为逻辑起点，对当前我国生物多样性保护法律规制的现实问题予以分析，并在此基础上提出完善我国生物多样性保护系统性法律规制的可行建议。

关键词：系统性；生物多样性保护；法律规制

12.生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼关系探究——兼析《民法典》生态赔偿条款

作者：巩固（北京大学法学院）

摘要：生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼大同小异，交叉重叠，关系有待厘清。生态环境损害赔偿诉讼属于以国家所有权为基础的“公产诉讼”，由监管者在必要时依法提起；环境民事公益诉讼属于由非监管者补充行使监管职权的“代位执法诉讼”，以补充监管不足为必要。两诉关系的妥善处理应秉持类型化思维，正确认识两类诉讼的功能差异及不同主体的各自优势，合理分工，衔接配合。《民法典》第1234条和1235条对两诉关系的处理存在诸多模糊之处，需要理论上的正确解读和后续配套立法的区别、完善。

关键词：生态环境损害赔偿诉讼；环境民事公益诉讼；民法典

13.法院审理认罪认罚案件疑难问题研究

作者：周新（广东外语外贸大学法学院）

摘要：认罪认罚从宽制度的广泛适用，进一步促进刑事案件审判活动的繁简分流，提升刑事审判效率，但也在挑战着传统的刑事审判规则。作为行使刑事审判权力的国家机关，法院在审理认罪认罚案件过程中，存在法检关系、审理程序、庭审内容、应对上诉方式等方面的转变，同时，还面临精准量刑难以推进、程序效率价值不明、庭审实质效果不足、对上诉权制约无力等方面的难题。对此亟需通过科学的顶层设计，提升法院适用认罪认罚从宽制度的综合质效，其举措应包括但不限于：限定精准量刑的适用条件、健全分案和程序转化规则、明确庭审的审理重点和审理方式、确定并规范专门的上诉程序。

关键词：认罪认罚；法院；量刑；庭审实质化

14.BBNJ国际协定中人类共同继承财产原则的去留探析——人类命运共同体理念下的中国因应之策

作者：刘惠荣、齐雪薇（中国海洋大学法学院）

摘要：国家管辖范围以外区域海洋生物多样性(BBNJ)养护和可持续利用国际协定的立法进程已进入关键阶段。其中，关于BBNJ国际协定的一般原则或方法条款中是否包含人类共同继承财产原则这一问题，各方代表立场不同,再次成为谈判焦点之一。从全球海洋治理中，国际法理论与实践创新以及国家利益视角分析，得出中国应当支持此原则被明确列入BBNJ国际协定一般性条款之中。但是，解构当前人类共同继承财产原则的法律内涵与适用，结合现有各方立场，得出此原则最终被明确列入BBNJ国际协定一般原则或方法条款中的实然可能性偏小。基于此，建议中国首先立足争议问题本身，将人类命运共同体理念作为价值导向引入BBNJ国际协定，增强各方国际合作与责任承担共识，平衡诉求矛盾，推进BBNJ国际协定的出台与生效；其次，通过引入人类命运共同体理念，完善人类共同继承财产原则的国际法内涵，增强该原则在谈判中的国际认同度与采纳度，并通过阐释中国支持性的主张，进一步增强中国运用人类命运共同体理念参与并引导全球海洋治理的能力。

关键词：BBNJ国际协定；人类共同继承财产原则；全球海洋治理；人类命运共同体

信息编辑 ✎ 钱驴技穷

技术编辑 ✎ 金钟罩

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