2022年《法律适用》第1期摘要

特稿

1.行政法律规范现代化若干问题研究

江必新，全国人大宪法和法律委员会副主任委员，中南大学法学院教授、博士生导师。

摘　要

行政法律规范现代化是新时代深化依法治国实践的重要途径，是提升法治现代化、国家治理能力现代化水平的必然要求。为回应现代化的现实需求，行政法将迎来一场历史性的变革：应做到积极促进传统行政法向现代行政法的转型，实现消极控权向积极制约监督的转变、公私法分立治理向融合治理的转变、单一规则向多元规则转变、更多的刚性向更多的柔性转变、单纯的监管向服务+监管转变、由主要依靠行政主体的监督向借助自治和社会组织协理转变；全面规范行政主体的行为，将特别权力关系、事业单位和公用企业纳入公法调整范围，达到行政法律规范对行政关系的全覆盖；在法律规范的合正义性、有效性和可操作性方面狠下功夫，实现行政法律规范的科学化；运用大数据推进精细化立法，加快数据方面立法，建立现代科技手段应用规则，促使行政法律规范适应信息化社会；提倡行政法法律渊源的多元化，建立合法性、合宪性审查机制，确保行政法律规范的协调统一。

关键词

传统行政法　现代行政法　行政法律规范　法治现代化

专题研究：聚焦个人信息保护

编辑提示

2021年8月20日，我国第一部专门针对个人信息保护的系统性、综合性法律——《个人信息保护法》审议通过，并于2021年11月1日正式施行。作为一部全新的、极具前沿性的法律，如何理解《个人信息保护法》所创设的个人信息保护和处理规则，仍需深入研究。本期特约专家围绕相关问题展开论述，以飨读者。

2.《个人信息保护法》具体适用中的若干问题探讨

——基于《民法典》与《个人信息保护法》关联的视角

郭锋，最高人民法院研究室副主任，博士生导师，法学博士。

陈龙业，最高人民法院研究室民事处处长，法学博士。

贾玉慧，最高人民法院研究室民事处副处长，北京师范大学博士研究生。

本文系2019年度国家社科基金重大研究专项“运用司法解释弘扬社会主义核心价值观研究”（批准号19VHJ002）阶段性成果。

摘　要

《个人信息保护法》中的私法规范与《民法典》属于特别法和一般法的关系。告知同意规则作为个人信息处理的核心规则，司法层面应当对“不同意就不提供服务”等违反自愿原则取得个人同意的效力予以否定评价。除个人同意外，法定许可也是个人信息处理的重要合法性基础。在信息处理者违法处理个人信息的归责原则上，《个人信息保护法》明确适用过错推定责任，实现了与《民法典》第1165条第2款的有机衔接。损害赔偿责任的承担，应当参照有关司法解释的规定予以确定。

关键词

个人信息　告知同意　法定许可　过错推定

3.个人信息处理者对信息侵权下游损害的侵权责任

谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所、私法研究中心研究员，中国社会科学院大学博士生导师。

摘　要

第三人从个人信息处理者处获得个人信息后，其侵权行为可能导致个人遭受隐私权、生命权、社会歧视等人格权益损害和财产权损害。受害人诉请损害赔偿的基础包括侵权责任、违约责任及个人与信息处理者的信托关系，在我国法上宜限定为侵权责任，以平衡行为自由和权益保护。信息处理者对个人承担消极的和积极的安全保障义务，前者要求处理者保障个人信息安全，后者要求处理者保障第三人不滥用个人信息侵害个人权益，其强度超过普通经营者的安保义务。在判定个人信息处理者是否对下游损害承担责任时，下游损害的发生及其类型的可预见性是核心要素。信息处理者的行为与下游损害均具有因果关系，但其只对具有社会典型意义的下游侵权损害承担侵权责任，不承担因第三人故意侵害自然人生命、健康导致的损害赔偿责任。信息处理者对下游损害依不同情形应承担连带责任、按份责任和补充责任。

关键词

个人信息侵权　身份盗窃　安全保障义务　可预见　第三人行为介入

法学论坛

4.我国近年来刑事辩护制度实施报告

王敏远，浙江大学光华法学院教授，检察基础理论研究中心研究员。

胡铭，浙江大学光华法学院教授，检察基础理论研究中心研究员。

陶加培，浙江大学光华法学院助理研究员、博士后。

摘　要

近年来，刑事辩护制度的新发展主要包括刑事辩护全覆盖的试点工作、认罪认罚制度中刑事辩护形式的变化、程序性辩护策略的兴起、有效辩护理念的深入以及《法律援助法》对刑事辩护的推动等。当前刑事辩护制度实施中的问题可概括为六个方面，即辩护律师与值班律师的分界、委托辩护律师与法援律师的“冲突”、辩护律师阅卷权与调查取证权的保障、庭前与庭审中的供述和辩解之效力、认罪认罚制度中的刑事辩护以及一体化办案机制与在线诉讼机制对刑事辩护的冲击。问题的原因，源于与刑事辩护制度相关的几对矛盾关系，如刑事辩护大发展的需要与对刑事辩护功能仍有疑虑之矛盾、刑事辩护数量发展与品质提升之矛盾、弱势的辩护需要强势的职权机关为其保障之矛盾、有利于刑事辩护的规则未能落实并缺乏程序性法律后果保障之矛盾以及刑事辩护律师与值班律师分设之矛盾。为解决刑事辩护实践中的问题，应持续推进以审判为中心的诉讼制度改革，并在实践中坚持无罪推定原则、保障辩护权原则以及保障程序尊严原则。

关键词

刑事辩护　认罪认罚从宽　程序性辩护　 法律援助法　值班律师

5.论亲子关系确认制度的适用困境与解决方式

龙翼飞，中国人民大学法学院教授、博士生导师。

冯宇雷，中国人民大学法学院博士研究生。

摘　要

亲子身份是绝大部分权利以及义务的基础。《民法典》意图建立完善系统的亲子关系确认制度，力求保障以继承权为代表的身份权利能够健康行使，同时督促抚养义务等相关身份性义务的有效履行。作为一项身份确认制度，亲子关系确认制度本身应与继承权、抚养义务等身份性权利义务息息相关，直接影响自然人民事主体的人身、财产权益。目前《民法典》及相关司法解释有关亲子确认制度的相关规定在适用层面仍存在困境 ，亲子关系确认主体的范围较窄，缺乏对于亲子关系确认、否定事由以及权力行使期限的规定等问题束缚着亲子关系确认制度在司法实践中的公正、高效运用。针对上述问题，未来的法律解释应在稳固子女最大利益原则的基础上，坚持血缘真实与保持家庭身份稳定原则，以保证对各利益主体的合法权益进行最有利的协调。最终，通过对现有制度进行行之有效的解释来解决亲子关系确认制度的适用困境。

关键词

民法典　亲子关系　法律适用　利益协调　法律续造

6.《民法典》背景下破产财产的范围及其认定

吴光荣，国家法官学院教授，法学博士。

摘　要

破产财产的界定涉及到物的归属，因而与《民法典》规定的物权变动规则密切相关。在未发生物权变动但受让人已经取得物权期待权的场合，法律应严格限制管理人解除合同的权利。担保财产属于破产财产，担保物权人只能行使破产别除权，就特定财产优先受偿，而不能行使破产取回权。保留所有权买卖的买受人或者融资租赁的承租人破产时，出卖人或者出租人在符合条件的情形下既可行使破产取回权，也可行使破产别除权。在意思主义物权变动模式下，登记虽仅具对抗效力，但在出卖人破产的情形下，应类推适用《民法典担保制度解释》第54条的规定，认定该财产仍属于破产财产。在出卖人破产时，既要对已经取得物权期待权的消费者进行保护，也要在消费者未取得物权期待权时，将出卖人管理人解除合同后的债务作为共益债务清偿，以全面保护消费者的交易安全。

关键词

破产财产　物权变动　物权期待权　破产取回权　破产别除权

7.穿透式取证：涉众型经济犯罪的法律应对

刘品新，中国人民大学法学院教授、中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，法学博士。

唐超琰，中国人民大学法学院博士研究生，中国人民大学未来法治研究院智慧法律科技创新研究中心研究人员。

摘　要

现阶段，我国司法领域面临涉众型经济犯罪的空前挑战。调研表明，此类案件的办理遭遇组织架构查证难、主观心态证明难、数额数量查证难等障碍。究其原因，涉众型经济犯罪的涉众性带来了全新的“大案件”样态，而传统的取证方式低效滞后，导致新型犯罪的裂变性与司法回应的有效性之间呈现出巨大反差。对此，办案机关开始探索穿透式取证的新模式。这是依靠基于海量电子数据形成的分析结果或报告，洞穿其中所蕴藏的人类难以察觉的客观规律和联系的一种方法。我国应当确认穿透式取证的法律地位，并同步展开一系列配套创新。在制度层面，制定依据穿透式取证办案的司法解释或办案指引，推进专家辅助人参与办案制度，同时催生和健全大数据鉴定制度；在机制层面，建立健全数据获取与保全机制，进而发挥司法机关在预防和化解涉众犯罪风险中的能动作用。

关键词

涉众型经济犯罪　电子证据　大数据　穿透式取证　大数据司法

8.基于被害人同意的诈捐问题研究

郭研，西北政法大学刑事法学院讲师，硕士生导师，法学博士。

本文系国家社科基金重大项目“健全支持民营经济发展的刑事法治研究”（20&ZD198）、陕西省社会科学基金“新型金融犯罪的违法性判断问题研究”（2020E021）、陕西省高校青年创新团队“大数据时代社会治理创新中的刑事法治”的阶段性研究成果。

摘　要

欺骗他人钱财的“诈捐”行为涉嫌构成诈骗罪。可以将诈捐类型化为“无中生有型”“虚虚实实型”“前后不一型”，其中以“虚虚实实型”诈捐为诈骗罪认定中的难点，可以通过被害人同意理论来寻求突破口。诈骗罪在构成要件中内设了有瑕疵的被害人同意，通过被害人同意理论能够从出罪视角反观诈骗罪的认定。当作为法益主体的被害人自始至终同意法益侵害结果的情况下，不符合诈骗罪内设的有瑕疵的被害人同意，对于这种没有法益侵害发生的行为，刑法不应当评价。相反，对于被害人同意不成立的情况则可构成诈骗罪。

关键词

被害人同意　被害人意识因素　核心事实　限缩的全面无效说　风险负担

法官说法

9.数字化转型背景下对互联网案件审判理念的几点反思与建议

顾全，上海市嘉定区人民法院院长，上海市杰出青年法学家，法学博士。

摘　要

对数据信息的处理和应用是数字化转型最为核心的要素，传统的权利客体和主体、行为方式、法律关系都呈现“数字化”特点，也带来一系列新的法律问题。除了强调“互联网案件”和审判机构的专业性之外，应当树立适应数字时代的审判理念，建立以涉数据应用为核心的互联网案件分类研究体系，围绕“数据信息”的客体属性及其处理所发生的各种法律关系，妥善处理好数据流通利用与个人信息、知识产权、数据产权、消费者权益、数据安全、公共利益、市场竞争秩序等多种法益保护之间的冲突。

关键词

数字化转型  互联网案件  审判理念

10.量刑说理中类案运用的审思与规制

江珞伊，北京市第四中级人民法院刑事审判庭法官助理，法学博士。

刘树德，最高人民法院审判管理办公室副主任，法学博士。

摘　要

针对量刑中存在的说理格式化、形式化、公式化，幅度差异化、主观化、模糊化的问题，仅提高说理要求而不提供说理方法对于法官而言是过于严苛的，量刑说理是一项体系化工程，需要综合施策。在量刑中参照类案是量刑三段论推理的必然选择、自由裁量中平衡法官刑罚观念的需要及刑量尺度“普遍性”的合理来源，可以有效弥合量刑“程度”判断间的差异，为控辩双方充分发表量刑意见提供辩论焦点，为量刑说理提供论点和论据。与案例指导制度、类案检索制度在应用层面上参照个案不同，量刑中类案参照需在规范层面上引入大样本视角，以类案内含的普遍性为基础，通过不断地积累和修正，判断差异化判决的合理性，同时与网络技术相结合以实现智能化应用。本文提出如下路径建言：准确发现类案、合理划定幅度、制定说理规范，通过幅度参考和个案参考共同为量刑提供更细化的“程度”判断和说理参考。

关键词

量刑说理　类案应用　大样本视角　量刑参考

案例研究

11.行政协议实质标准的判断方式——最高人民法院行政协议典型案例第1号评析

凌维慈，华东师范大学法学院教授，法学博士。

摘　要

行政协议案件典型案例第一号大英县永佳纸业有限公司案对行政协议实质标准提出了新的判断方式，最高院认为，所有要素中，是否行使行政职权、履行行政职责是本质要素，目的要素是判断是否行使行政职权的辅助要素。对“行使行政职权”的判断，是以行政机关具有作出单方行政行为的法定职权为依据的，行政协议是对单方行政行为的替代。当行政协议订立的情形与单方行政行为的要件不完全一致时，与其一致的目的可以对行政协议的认定起到辅助作用。然而，下级法院在诸多案件较为宽泛地应用目的要素，使行政协议的识别处在不稳定的状态。其原因在于，这一判断方式来自于继受，理论界对继受的学说和最高院的判例研究不充分。在学说上，本案采取的判断方式比较接近理论上的“公权力要素说”等学说。本案的判决除了为识别行政协议提供了判断标准和方式，也隐约提示了行政协议是否需要法律根据的问题。

关键词

行政协议　实质标准　本质要素　目的要素

12.个人信息保护与知情权冲突的裁判——从蒋某某诉西安电信公司知情权纠纷案说起

姚建军，陕西省西安市中级人民法院法官，法学博士。

摘　要

本文以一起案例为样本，从该案涉及如何平衡知情权、同意权、公共利益与他人合法权益保护为出发点，来观察我国个人信息保护涉及的诸多法律问题，尤其根据保护个人信息权益这个主线出发，对我国既往已经发布并实施的涉及个人信息权益保护的规范性文件进行系统性梳理，从既往看现在，进而探讨了个人信息是否已经形成了一项独立的民事权利，以及针对个人信息究竟包括哪些内容等进行说明和分析。

关键词

知情权　个人信息　保护边界　冲突裁判

问题探讨

13.“合作制组织”再造方案：省级以下人民法院执行指挥中心实质化运行模式之构建——以“三统三分、三区六化”执行指挥中心运行模式为例

周磊，四川省高级人民法院党组成员、执行局局长。

林遥，成都高新技术产业开发区人民法院审管办（研究室）员额法官

摘　要

近年来，在切实解决执行难工作要求下，执行指挥中心有了长足发展，但行权不畅、标准不明、合力不彰等痼疾仍然存在，体大僵化、统而不分等堵点较为突出。最高人民法院发布《关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见——人民法院执行工作纲要（2019-2023）》，对地方法院探索执行管理体制改革进一步提出要求，关于执行指挥中心应当采取哪种组织管理模式的思辨讨论也再次走入人们的视野。本文立足于对省级以下人民法院执行指挥中心运行实践的考察，辨析执行实施权力中实施事务权、执行指挥权的要素关系，折中科层制和扁平化两种管理模式，择取“合作制组织”再造方案的新路径，以执行工作“事务分类、分级负责”为原则，构建“三统三分、三区六化”执行指挥中心方法运行模式，以期为执行管理体制优化精良提供参考。

关键词

执行一体化改革　执行指挥中心　合作制组织模式

14.执行标的多个查封下案外人执行异议之诉的重塑——以许可执行之诉作为既判力扩张之程序补强

程立，北京市大兴区人民法院执行裁判组组长，法学硕士。

熊诗岚，北京市大兴区人民法院执行裁判组法官助理，法学硕士。

摘　要

同一执行标的存在多个查封时，案外人提起执行异议之诉并取得胜诉判决后，该判决的既判力是否扩张到其他申请执行人？从诉讼经济角度出发，既判力确有扩张之现实需求，但这将牺牲其他申请执行人的当事人主体地位，尤其对执行标的有优先权或查封利益者不利，故应再充实扩张的正当性。就程序保障的模式而言，案外人同时起诉多个申请执行人的，仅构成普通共同诉讼。故合并审理并不契合我国大陆地区的查封制度语境，需另设保障程序。对此，应以许可执行之诉作为案外人执行异议之诉既判力扩张的程序补强，既实现诉讼经济，又满足特殊申请执行人的程序需求。

关键词

多个查封　既判力扩张　许可执行之诉

会议纪要

15.《最高人民法院贯彻实施〈长江保护法〉工作推进会会议纪要》理解与适用——最高人民法院环境资源审判庭

最高人民法院环境资源审判庭，执笔人：刘竹梅，最高人民法院环境资源审判庭庭长；孙茜，最高人民法院环境资源审判庭三级高级法官；徐阳，最高人民法院环境资源审判庭三级高级法官助理。

摘　要

《长江保护法》是我国第一部流域专门法律。《长江纪要》坚持司法服务和保障党和国家推动长江经济带发展等重大战略部署的职能定位，深入贯彻《长江保护法》协同推动生态环境保护和促进绿色发展的立法精神，聚焦长江流域司法实践中的重点、难点问题以及人民群众密切关注的热点问题，对审理涉非法采砂、非法捕捞，资源开发利用，环境污染防治，绿色发展等纠纷案件的统一法律适用做出指引。纪要要求各级人民法院坚持最严格制度、最严密法治，准确适用民法典绿色原则和绿色条款，坚持保护优先、预防为主，坚持系统保护，推动流域生态环境治理制度创新，不断增强人民群众生态环境获得感、幸福感和安全感。

关键词

长江保护法　生态环境保护　流域绿色发展　环境司法创新

16.《最高人民法院关于服务保障黄河流域生态保护和高质量发展工作推进会会议纪要》理解与适用——最高人民法院环境资源审判庭

最高人民法院环境资源审判庭，执笔人：刘竹梅，最高人民法院环境资源审判庭庭长；孙茜，最高人民法院环境资源审判庭三级高级法官；刘哲，最高人民法院环境资源审判庭二级高级法官助理。

摘　要

黄河流域生态保护和高质量发展，事关中华民族伟大复兴和永续发展。《黄河纪要》坚持服务保障党和国家工作大局，立足审判实际，总结审判经验，明确了黄河流域环境资源审判工作的基本理念。坚持问题导向，聚焦黄河水“跑冒滴漏”、盲目上马高耗能高耗水项目、生态破坏和环境污染、文物古迹破坏等突出问题，确定了加强水资源司法保护、助力深入打好污染防治攻坚战、推动黄河文化保护与传承弘扬、服务保障高质量发展等四个方面重点工作，并对黄河流域环境资源审判工作中的一些突出、疑难法律适用问题予以明确。

关键词

黄河流域　以水四定　黄河文化　生态保护　高质量发展

信息编辑 ✎ 煜雅

技术编辑 ✎ 金钟罩

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