亚当·斯密法理学的伦理基础：以同情共感为核心的体系

青苗法鸣 2023-09-28

编者按：亚当·斯密作为享誉世界的经济学家、哲学家乃至法理学家，其思想在历史的长河中熠熠闪光，至今仍具有极大的借鉴价值。本文写作主要针对于其法理学的伦理基础，并提出了以同情共感为核心的体系，这对于想了解亚当·斯密相关思想的读者们无疑具有经验意义。

作者简介

刘禹甸（1997- ），南京大学法学院理论法学硕士研究生，目前致力于研究立法法理学、新制度经济学相关问题。

文章原题为《亚当·斯密法理学的伦理基础——以同情共感为核心的体系》，载于《光华法学》第十三辑，法律出版社2021年版，第125页-143页。文章已略去引注。

摘要：亚当·斯密作为卓越的经济学、道德哲学大师为世人熟知，然而人们往往忽视了他法理学家的一面。既有研究已表明，斯密的法理学理论构成其人类行为和社会秩序理论系统的重要部分。在亚当·斯密的伦理、法律和经济思想中，其核心论证包括反思平衡式的同情互动理论以及其展开过程；个体同情在社会互动中产生的“无偏旁观者”以及其构建的正义和社会伦理秩序体系；以及这些伦理理念在法律理论中的具体展开。斯密的政治经济学、伦理学、法学都建立在同情共感这一人性禀赋之上，也正是这一基础使得“斯密问题”——经济自利与道德同情的悖论得到解答。

关键词：斯密问题《法理学讲义》同情共感无偏旁观者商业社会

无论人们会认为某人怎样自私，这个人天赋中总是明显地存在着这样一些本性，这些本性使他在意别人的命运，把别人的幸福看成是自己的幸福。——亚当·斯密

我曾说过，我将在另一本论著中努力说明法律和政治的一般原理，以及它们在不同社会时代和时期所经历的不同革命…在《国民财富的性质和原因的研究》中，我已经部分的履行了这一诺言，至少在警察、国家岁入和军备问题上。我长期以来所计划的关于法学理论的部分，迄今由于现在还在阻止我修订本书的同样工作而无法完成。——亚当·斯密

引言：亚当·斯密未尽的事业

人们对亚当·斯密（Adam Smith）的印象无外乎两点，一是他在西方经济学史上的崇高地位，被后世自由主义经济学家们奉为开山鼻祖。二是因其思想体系复杂而产生的“斯密问题”，在《国富论》（Wealth of nations，WN）与《道德情操论》（Theory of moral sentiments，TMS）中“经济理性人”与“道德人”的冲突给人造成斯密理论割裂的印象。这些印象产生的原因，一方面是由于翻译产生的年代断层，早在19世纪末严复就将《国富论》以《原富》之名译介到中国，斯密关于中国社会“曾经最富有但处于停滞状态”的判断和分析一下抓住了我国经济学前辈们的心，为求富强早期经济学家们将斯密作为英雄偶像。但直到20世纪末斯密的《道德情操论》才被介绍到国内，人们猛然发现原来被奉为资本主义“自由放任”世界观卫道士的亚当·斯密并不是那么刻板单调，而且还是一个充满人性与情感的哲人。

然而，翻译年代断层的原因并非是主要原因，《国富论》与《道德情操论》表明矛盾的背后暗含着深刻的思考，这些思考源自对现代商业社会的分析，以经济理性为立身之本的陌生人，通过自由、公平竞争获得自身利益最大化是商业社会中人们行动的准则，而善良、同情与他人共同过着睦邻友好的生活则是一个道德社会中人们应当奉行的规范，非伦理的市场因“以看不见的手”而存在，而伦理性的个人因“同情共感”而共存。这是现代的悖论，是我们这个时代苦思的问题，同样也是斯密——这位身处世界上最早进入工业革命之国的思想家——所面临的困境。

斯密先生在《道德情操论》序言中谈到“我将在另一本论著中努力说明法律和政治的一般原理，以及它们在不同社会时代和时期所经历的不同革命”，两百年来这个著作未见踪影，学者们一度认为它被斯密临终前焚毁。但在百年之后，斯密在格拉斯哥大学任道德哲学教授时的讲义被重新发现，这些笔记主要涉及“正义”和“法学理论”，故被命名为《法理学讲义》（Lectures on jurisprudence）。从中我们更是可以看到斯密对市民社会蓬勃发展与交换正义规则的普遍运用带来的道德危机，的确，受“经济理性”支配的人类自利行为太容易导致个人道德沉沦，最终影响社会公正秩序，而建立在传统宗教、道德基础上的个人伦理观在现代世界的冲击下已经脆弱不堪。法治，或许是解决问题唯一可行的出路，但良法善治的形成并非易事。

斯密试图从人类情感互通、移情本能以及人类自利天性出发，从中寻找社会秩序、法律制度的合适基础。并创造性阐述了“公正无偏的旁观者”概念，以解释我们如何形成规范性的判断，如何由此产生了个人的权利意识。同样，社会制度如何支持人们从事亲社会行为，抑制其从事成本外部化行为的激励、奖惩机制也成为斯密法律理论关注的重点。他的研究将经济理论和社会心理学交叉结合，也为日后法律经济学的打下基础。

本文将首先探讨亚当·斯密道德哲学（法理学）的基石—— “同情共感”理论以及其论证过程，第二部分将论述基于社会互动产生的“无偏旁观者”以及其构建的法律与政治的一般原则。第三部分将考察斯密法理学中的时间维度，“同情共感”原理并非一成不变，而是随着历史变迁发展。最后，我们将回答斯密的法理学在何种程度上能帮助破解“斯密问题”——自利追逐财富与伦理冲突如何协调？正义、自由与秩序如何在商业社会中建构？对这些问题的思考将把《道德情操论》、《法理学讲义》与《国富论》连成一个体系，并揭示出斯密传达给每一个正处于经济高速发展、市场趋于完善的社会的启示：市场经济必须建立在合乎人性的法律与秩序之上。

一、斯密体系的基石：同情共感

《道德情操论》是斯密社会伦理体系的开端，也被视为《法理学讲义》和《国富论》的逻辑基础。其中对于法律和政治的一般原理的思考，被还原为对于人类心理活动机制的探寻，斯密发现人自然拥有一项基本能力——同情心，而且天生就会不自觉对自己和他人行为的合宜性进行判断，这二者共同构成了社会秩序的心理基础以及权利意识的起源。

（一）人类基本能力

从《道德情操论》的第一句话就可看到亚当·斯密对人性的洞见，“无论人们会认为某人怎样自私，这个人天赋中总是明显地存在着这样一些本性，这些本性使他在意别人的命运，把别人的幸福看成是自己的幸福”。他将人类天生的自然禀赋归纳为“自利”（self-interest）和“同情”（sympathy），值得一提的是，斯密并未对人性本善还是本恶这一形而上学的问题做出判断，并未预设人类存在先天的“德性”，在他的理论体系下“德性”并非逻辑的起点，“德性”只能在与他人交往的过程中逐步培养。

“自利”是生物所共有且不言自明的禀赋，不过人类实现自利的方式不同于动物，人类要实现自利必须依赖他人，但不是靠他人施舍（乞丐除外），而是告诉他人给我做事你也会有利，这就是人类特有的生活方式——交易。《国富论》中对自利有精彩的描述“我们每天所需的食料与饮料，不是出自屠户、酿酒师或面包师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不说唤醒他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”自利不是自私（selfish），自私是一种负面道德评价，在效用函数上表现为把仅与自己有关或以损害他人为代价的利益给予更高权重，而自利是一种事实描述，较为中性。

“同情”是个日常词汇，但在斯密笔下含义更为丰富。作为天生的禀赋，同情首先表现为一种想象力，一种通过与目标单位进行换位思考而产生感觉的能力。比如当看到别人被击打时“凭借想象，我把自己置于他的位置上，我们设想自己也在遭受与他一模一样的痛苦，我们仿佛融入了他的身体。”其次，同情表现为一种因果关系，比如像疼痛等简单的情形，我们只要看到别人受苦就会引发同情，但即便在这种情形下，这种同情也不完善。当我们越发理解对方所处的情景时，同情就变得越发需要道德判断，所以同情的产生实际是由于换位思考后想象力引起的一系列整体情境导致，这表明了同情的对象——想象中他人的情感，和同情的原因——产生这种情感的情境是不同的。由于同情存在原因，那么人们不仅会去体验他人的感受，还会去判别这种感受的正当性。例如：我们对一个精神病患者痛苦的人生报有同情，尽管他自己觉得生活的很快乐。我们对他的同情不是跟他一样快乐，而是对他不能理解自身处境的怜悯。

从这里我们可以看到，道德判断从换位思考的想象开始，进过初始的类比反应，随后被常识（自身经验）所评价，被重新理解的情境“纠正”了我们的初始反应并产生了最终的道德判断。能做出道德判断意味着人拥有理解他人行动的情境知识，这种知识指来自公共生活。斯密举了儿童成长的过程为例：

一个年幼的孩子缺乏自控能力，无论他的情绪是恐惧、伤心或愤怒，总是力图大声喊叫……当孩子年龄大到能够上学或与同龄孩子交往时……他自然想得到别的孩子的好感，避免为他们所憎恨或轻视。不久他就发现：要做到这一点，只有一个办法，那就是不仅把自己的愤怒，而且把自己的其他一切激情压抑到小朋友和小伙伴大概乐意接受的程度。这样，他就进入了自我控制的大学校。

人不得不生活在社会中，这意味着他不得不时常注意他人，观察他人喜好什么、厌恶什么，因为人的群居本能要求同居者有跟自己大致相同的行为方式。人们在做出行动时马上发现他人在以批判的方式观察自己，一旦意识到这点，人作为公共生活的主体意识就觉醒了，渴望被他人认同、渴望与人交往、渴望与群体一致性的欲求会驱使我们尽可能想象他人如何判断我们，并按这种判断克制自我的任性，调整自己的言行。这种自我想象中他人可能的评价与他人实际评价的交互经过长期博弈，使自我产生了分化，把自我分成了两个人：一个是检视者和判断者，而另一个是被检视和判断的行动者。因为同情能力，我们试图通过对社会评价的模仿、反馈形成了一个旁观者视角，它在一定的距离是观察我的行为。通过假想的旁观者，我们判断自己的行为在他人眼中是否适宜，并依此调整。

在斯密看来，一个有健全同情心的人，不会纯粹只站在自己的角度考虑问题，也不是纯粹站在他人角度考虑问题，而是进入一种自我和社会互动博弈形成的综合视角。这时，个人作为社会的一份子，又独立于社会，实质是一种经历了社会化后实现自我独立的人格，这种人格最杰出的表现莫过于孔子所言的“从心所欲，不逾矩。”

人类的伟大之处就在于这种同情共感的能力，既不是自私也不是利他，而是自利与同情的混合，凭借这种能力，我们得以形成秩序、组成社会、发展自我和他人的利益。

（二）互动交往产生的伦理秩序

以一种现代博弈论的视野来看，旁观者视角的形成源自自我判断与社会评价的长期博弈，逐渐使个人判断与他人预期的一致。斯密把这种一致性称为“合宜性”（propriety），这种合宜性的标准存在于同情者与被同情者双方的互动中，“合宜性”带来的是当事人和旁观者之间的同情共感，符合合宜性标准的行为被认为的可以被社群认同的。

从社会发展的角度，人与人之间仅仅达到相互认同已经可以形成社会，但绝对不足以成为良性社会，一个充满阿谀奉承的小人社会或一个各人自扫门前雪的冷漠社会也可以达到相互认同的程度。如果一味只是同情共感，则无法避免陷入“与善人居，如入芝兰之室，久而不闻其香，则与之化矣；与恶人居，如入鲍鱼之肆，久而不闻其臭，亦与之化矣”这种被同化的境地。那么要构成一个更为完善的良性社会，除了同情共感还需要什么？从社会生活中诞生出相对独立的道德判断是否可能？还是我们只能被环境同化？

不成熟的旁观者视角如同儿童，只能从询问、观察他人的具体反映开始，从而得到个案式的判断，但这种判断不能上升到普遍性，也不能举一反三。社会活动主体也无法完全依从他人的标准，因为每个具体个人都怀有各自的偏见、带有特殊利益，而且不同人评价的标准并不一致。为避免他人评价的矛盾，不被他人私见带偏也不过度固执己见以致被社群排斥，互动中的主体开始建构一个“第三方”的立场，希望它能成为一个不偏不倚的中立旁观者，一个“无偏旁观者”（impartial spectator）。

社会互动最初欲求的是他人的赞同和认可，这是一种初级而肤浅的“虚荣心”，但随着心智的成熟，社会主体对“合宜性”的日益深刻，不再仅仅对他人承颜候色，不再人云亦云，而是寻求那位无偏旁观者的赞同。在斯密看来真正的快乐不仅是来自他人赞同不赞同，而是来自自身行为是否“值得”被赞同。这种道德判断的内化过程，形成了良知。这种良知部分独立于社会道德，它以无偏旁观者替代了现实旁观者（actual spectators）。这样从社会生活中诞生某种既独立又兼容的道德观便成为了可能。

他习惯于用这个同他共处的人的眼光来观察和自己有关的事物……他处于持续不断的实践之中，而且，他的确不得不经常按照这个威严而可敬的法官的样子，不仅从外部行为，而且尽可能从内心的情感上塑造自己……他几乎把自己变成了那个公正的旁观者。

前文已述，斯密并未预设人天生具有某些德性，但我们都活在社会环境中，生活在先于自身的价值观、信念、立场、语境中。这种道德评价注定不会是形而上学中绝对的善恶，而是在充斥着各种各样甚至相互冲突的价值、原则的背景下，与之共存并在对比中显现出来的道德。对于现实环境中的各种价值、信念，对于我们来说都是可以反思的，哈孔森便认为当我们向着无偏旁观者的立场努力时，我们事实上在寻找这样一种立场，它能最大限度地与既存价值相兼容。另一方面，这种立场并未奉行道德相对主义，因为无偏旁观者理念要求主体能从既定的社会道德中寻得一种独立的、较社会中具体旁观者而言更为客观、更为公正的判断。

二、斯密法理学的一般原理

从斯密的分析中可知，人之所以能同甘共苦，推己及人是因为人具有情感互通的移情本能，这个本能，跟是人的自利心一样真实。而人们通过对特定情境下合宜性的判断调整自己的行为，在交往互动中构建了无偏旁观者，至此形成了市民社会联结的纽带。然而人类禀赋中并不只有“同情”还有“自利”，这两种禀赋是如何相互作用的？我们通过同情共感和无偏旁观者获得道德，但我们也是通过功利计算和利益权衡跟人结合起来的，这时法律的出现就变的十分必要，但在思考具体的法律制度之前，我们需要先对斯密法理学的一般原理作详细的讨论，尤其是其中的正义论、权利论和惩罚论。

（一）正义作为一种消极的德性

从同情共感理论出发，斯密试图寻找人们正义感的心理基础。与“正义”最相近的美德是“善”，所以他从两种德性（virtues）的对比开始，一个人缺乏善的行为（比如对人吝啬）会使他人心生反感并拒绝与之交往，但不会导致他人憎恨和激起他人惩罚的冲动，不仅如此，对于他人吝啬的举动，我们或许报以舆论谴责，但如果有人试图强制他做出慷慨之举也是不合宜的。换而言之，善这种德性只能被主动行使而不能被强迫。然而，“还有一种美德，对它的尊奉并不取决于我们自己的意愿，它可以强迫人们遵守，谁违背它就会招致愤恨，从而受到惩罚。这种美德就是正义，违背它就是伤害。”可见人们对两种德性的反应是不同的，旁观者对违反后者的行为报有比前者更高的愤恨。由此看出，正义是一种更严格、更有约束力的标准，遵守正义成为人的责任，则按此标准行事并不值得赞美，相反，积极行善应受称颂，没有实行善举也不会受到惩罚；正义与强制联系在一起，而善行则不应通过强制实现；正义是消极德性，善行是积极德性。这一区分，很容易让人联想到富勒在《法律道德性》中对愿望的道德与义务的道德的区分。

人自利的天性趋向于优先关注自己，当遭遇突发情况时尤其如此，如果自己和一个陌生人遭遇同等不幸，我们对自身的遭遇感受更为强烈，甚至当他人身上巨大的痛苦也不如自身轻微的不适，一个极端自利（可以被称作自私）的人可能做出使他人付出巨大代价以实现自身小利之事。那么一个拥有伦理秩序的社会如何维系，怎么才能阻止社会道德滑坡退回“自然状态”呢？

这里斯密再次用无偏旁观者做出解释，虽然在每个人眼中自己就是全世界，但对于其他任何人来说他不过是沧海一粟，虽然每个人心中可能都存在那种极度的利己，但他不敢在人群面前表现，总不会过分放肆。“如果他愿意按照公正旁观者能够同情的原则行事，那么……他就一定会收敛起这种自爱的傲慢之心，并把它压抑到别人能够赞同的程度。”斯密敏锐的意识到商业社会中竞争的频繁极易导致损人利己之事的普遍，随即指出“在追求财富、名誉和显赫职位的竞争中，为了超过一切对手，他可以尽其所能和全力以赴”但是，如果他恶意损害“旁观者对他的迁就就会完全停止。他们不允许做出不光明正大的行为。”他们乐于同情不正当竞争中的受害者，并将憎恨和愤怒的矛头转向加害者。这种在商业社会中，自由竞争者相互监督且存在市场监管的环境下，公正旁观者可以发现社会正义基本的规则。

善与正义两种德性的差异，表现在法律与道德的区别上。法律的任务是维护正义，正义第一要务是制止侵害，而善则不应被当作法律的基础和诉求。在人与人之间相互帮助，充满友谊和善良的地方，社会生活繁荣美好，尽管一个缺乏友谊与良善的社会也是有可能的，比如在哪些斤斤计较只为私利的商人之间。但倘若人们之间相互伤害，社会的纽带将不复存在。正如斯密著名的比喻：

行善由于美化建筑物的装饰品，而不是支撑建筑物的地基，因此作出劝解已经足够，没有必要强加于人。相反，正义犹如支撑整个大厦的主要支柱。如果这根柱子松动，那么人类社会这个宏伟而巨大的建筑物必然会在顷刻间土崩瓦解。

（二）道德情感与法理学的纽结─权利

一旦同情交往中产生了道德评价，规则就开始在人际中发挥作用，规则修正了个体独立道德判断的局限性。其中关乎“正义”的规则相对于关乎“善”的规则而言，人与人之间的共识更为重叠一致，使得这部分规则更为严格、精确。同时，正义作为社会纽带这一地位，赋予了其自发的优先性和紧迫性，在关乎正义之事上人们会尽力践行这些规则，然而在涉及个人利益的情况下，无偏旁观者带来的合宜性将难于保证，往往导致市民社会成为血腥和无序的舞台，不论何时有人受到侵害，都将亲自或召集盟友进行复仇。除非无偏旁观者能作为实体介入，这成了公共管理最初和最基本的职能，也要求那些关于正义的规则被固定下来，形成法律。

笔者认为，亚当·斯密同情共感理论与其法理学之间的连接点正是权利概念，权利作为法学理论的核心概念，斯密在经典作者的基础上重构了其哲学内涵。权利的界定源自无偏旁观者的认定“当有人被剥夺权利时，可以向他人主张，或我们没有理由地伤害他时，正义就被侵犯了。”斯密的权利观是个体本位的，他认为正义的最终目标就在于切实保障公民享有“完全权利”，不同于经典作家，权利在斯密那里不是来自理论建构的自然状态（霍布斯）或者个人劳动（洛克），在斯密的语境中权利是不正义行为的对立面，是在社会互动中形成的对每个人应然状态的相互认可，所以权利的存在是默认的，在和谐有序的社会环境中权利被视为一种背景性存在而无需指明，只有当权利受到侵害时才会显现出来。

围绕个人可能遭受侵害的类型？斯密展开了自己的权利理论，这些权利被划分为三类：第一，他作为独立个体享有的权利（人身、财产、名誉）；第二，他作为家庭的一份子享有的权利（配偶之间的婚姻，父母与子女之间的继承、收养，主任与仆人）；第三，他作为国家的公民享有的权利（统治者对公民的权利与公民对统治者的权利）；贯穿于这一分类还有自然权利（natural right）与外生权利（adventitious right），前者只涵盖作为个体权利中的人身权、名誉权的一部分，而大部分权利属于后者，这类权利依附于特定的社会和政治历史环境。

斯密认为自然权利是很明显的，而获得权利则需要更多解释，因为他们的存在取决于特定统治者与社会的需要，可以说外生权利只能在特定历史语境下解释，斯密课程的一大目标就是勾勒权利与法律发展的历史图景。但自然权利与外生权利的区分似乎是相对的，自然权利并非独立于时空之外的超然之物，奴隶制尽管在希腊、罗马的社会环境下发挥了重要的经济功能，但斯密仍然认为它是“所有状态中最可恶的”，这种自人类历史早期就产生的看似“自然”的权利义务关系是一种对人性的藐视。

我们不能简单把自然权利与外生权利划分为“超越历史的”和“历史的”，这两种权利的基础都是无偏旁观者对受保护权利被侵害行为产生的同情式愤恨。旁观者的愤恨与侵权行为严重性成正比，与这种权利的重要程度成正比，相应的保护这种权利的法律就越具优先性。

（三）惩罚理论

当个人被毫无正当理由的损害时，他原有权利的受损将激起旁观者的同情，并自然产生了对施暴者的憎恶，当事人和旁观者要求对施暴者进行惩罚。虽然我们可以通过立法将权利笼统地保护起来，但对于对犯罪施加何种程度的惩罚却需要更严格、精确的表述，因为只有当罪当其罚时，才能令无偏旁观者满意，不适当的酷刑也许满足了原受害者的报复之心，但长久来看会助长统治者的暴行，过轻的惩罚无法令受害者满足，也会因犯罪成本低廉助长新的犯罪。所以，如果没有无偏旁观者的监督，任凭当事人的激情施加惩罚，结果对于各方都没好处。纵观历史，这是一项艰巨的任务，这个任务要求第三方能够把握住人们对于憎恶与惩罚的普遍共识，无偏旁观者在这时必须现身成为法官，而政府必须拥有足够权力才能为无偏旁观者的判断提供保障。

从斯密的惩罚理论中我们可以更进一步看到，无偏旁观者理论提供的是一种对可能标准的描述，这种标准作用于人们在判断一个行为（规则）是否合乎道德时。而且就这种标准的诞生而言，它是社会经验的综合与人际互动的必然，这个预设可以被很好的检验。斯密的道德哲学在进入到法理学范围时发挥了规范性功能，虽然无偏旁观者没有告诉我们具体的道德规则，但它为法律规则的批评和检验提供了标准。

三、斯密法理学中的时间维度：历史变迁中的法律

斯密法理学不仅研究“法律与政治的一般原则”还研究“法律发展的进程，从原始时代一直到文明时代，并指出哪些能为人类的持存和财富的积累有所贡献的技巧，在法律和政府方面相应地改善或改变中所产生的影响。”这种法律社会史研究首先判断一个实证法对于制定它的国家而言是否能达到政治经济方面的效果，其次再判断这些法律是否能经过无偏旁观者的检验，以得知一个具体的法律是否符合“正义”的标准。选择这种研究进路的原因在于：斯密眼中法律是政府为了实现正义（保障人身安全且和平取得财产）、为国家带来富裕而进行公共治理的工具，法律必定跟其他社会活动结合在一起，必须用一种宏观的视野处理法律问题，历史则是这种宏观视野最好的舞台。另一方面，对于同情共感的哲学而言，历史是最好的老师，可以展示在各种情景下值得同情的例子。

相比于探究希腊罗马、基督教思想家笔下种种精巧的法律思想组成的法律的思想史，斯密更关注法律的实践史。与韦伯的“理想类型”方法类似，斯密经济社会发展分为四个阶段（four-stages theory of society）——“渔猎时代”、“游牧时代”、“农耕时代”和“商业时代”——以一种进化论史观展示人类文明中涌现的各种体制。

当人类的祖先开始聚居生活时，最快捷的维生手段是和动物一样从大自然寻找食物，采集果实、捕猎动物，这种作业方式受制于自然只能维持非常少的人口，人们分布在由几个家族组成的聚落中只有稀少而脆弱的社交。这样的社会根本不需要稳定的权力机制（仅在捕猎和战争时需要战争首领），唯一带来权力的可能只有年龄以及狩猎能力，个人权威无法超越这些也无法继承。渔猎的方式每个人只为吃饱穿暖而劳作，虽然存在劳动分工的萌芽可是缺乏可以积累和交换的产品，由于狩猎和采集是集体活动，即使存在富裕所有权也仅限于自身所能实际控制的物品。渔猎社会的纠纷主要是猎物、战利品分割、对其他成员的身体伤害、不同部落间的血亲复仇，部族内部较轻的纠纷由长老调停、较重的流放，部落之间可能有较弱的合约。

随着时间推移，渔猎因供应不稳定而无法满足人口增长需要，人们尝试储备物资，相较于需要长期观察研究的种植技术，人们更早开始驯服自己抓到的野兽，并让他们在人类的土地上继续繁衍，以为人类提供持续的食物供应，这就进入了游牧时代。由于牛羊被当作食物来饲养，所有权的范围扩展到动物，从无偏旁观者认可的所有权条件来看，实际控制转变为更抽象的占有，因为人无法把动物一直带在身边，而对幼畜和奶的主张使“添附”成为所有权取得的合理形式。所有权范围的扩展和越发脱离实际控制，使得保护财产的法律开始必要，相应有关盗窃的刑法开始制定，而且在当时牛羊是人们唯一的生计来源，旁观者眼中盗窃他人牛羊是严重的损害，故在古法典中盗窃刑罚十分严酷，大多处以死刑，这是发达经济条件下人们难以同情理解的。在游牧时代，由于放牧导致草场消耗，部落需要不断迁徙，这时的社群规模已经很大，管理的工作量和复杂程度使得对常规时期领袖的需要。与此同时对财产权的承认带来了社会财富分化，富有者占有更多牲口而取得更大发言权。领袖常常是最富有的人，由此财富与政治结了盟并通过继承传递，人与人之间的先天差距逐渐拉开，等级社会要求对财产和权力的尊重，这使得法律主要用来保护富人和维护统治，另外拥有实力并需不断迁徙的部落面临与其他部落的纷争，社会从分散变得高度的整合，结果将使行政、司法权力稳步发展。斯密将牲口私有带来的财富不平等视为政府产生的原因，政府最初的目的就是保障财产，保护富人的所有权。

当部族人口继续增长时，单纯的放牧也变得非常不方便，于是他们开始开垦土地，观察自然种植草木。他们观察植物生存所需的环境，并尽量人工模拟就逐步进入农耕时代。定居首先带来土地的私有，在游牧时代一个牧人的生活要求他改变居所，一旦他离开这个地方，他在这里的居所就被视为终结（很有可能是帐篷），放过牧的土地也不会因为有人在上面待的时间长而使旁观者认可。农耕时代后，最初可能仍是社群共同耕作，然后可能依据家庭人数、地位、财富多寡将土地在各个居民间分配，随着人们长期定居于一处，对于土地的一次性划分并由家族延续被视为最简便的方式，省去了集体产品分配的麻烦，也防止搭便车行为和公地悲剧，土地被纳入所有权的范围“是所有权最大限度的延伸”，旁观者自然认可属于你的土地上一切生长的动植物都被视为添附归你所有，而且甚至地表以下的任何东西也被纳入土地所有权。农业带来社会财富积累，社会分工促进了商品交换，不仅在同一个邦国中发生而且在各国发生。商业发展，使得早期为缔结契约所需的仪式（铜枰法、要事口约）不再严格，这一方面是为了适应大量交易的需要，另一方面是因为定居带来的个人违约成本提高，法律对契约的形式要求放宽。政府已拥有足够的力量去阻止私人间的血亲复仇，而通过共同体之名加以惩罚，犯罪不仅被视为对受害者的侵犯，更被视为对统治者的侵犯。财产性犯罪相对于前一时期更为宽缓，政治性犯罪在这一时期出现。

斯密对商业时代来临的历史做了详细研究，当罗马这一农耕文明颠覆并逐步步入商业时代的帝国轰然倒塌后，制造业倒退、通讯业完全毁灭，这导致商业不再可能。与其同时各个军事领袖和地主们瓜分土地，导致整个欧洲被限制在孤立、自给自足的农业社区中，领主的地方权力足以无视国王中央的命令。封建法与国家法之间、封建法庭和中央法院之间对司法权的争夺是整个中世纪地方与中央关系的缩影。教会则得到了精神的无上权力。在国王与封建贵族、教会的两线斗争中，国王把视线投向了新兴的城市资产阶级，首先通过授予贸易特权，再对贸易城市出售独立证书，国王获得了足够的中央税收，市民们获得了足够的自由和自我管理的权力，在国王与封建贵族、教会的斗争中，城市蓬勃发展，这些城市向乡村购买农产品，在城市与乡村的交界处建立了初级市场，而在城市与城市之间开辟了贸易通道。当商人把资产投入其中，封建领主们也看到了一个挥霍财富的好地方，随之带来的财富开始从贵族手中流入商人，而商人养活了大批工人。贵族需要城市以满足奢欲，商人需要城市流通资本，农民和工人需要城市提供生计。在这里，人与人之间政治上的等级差别逐渐磨平，而在这几者之外，王室有了足够的税收来接手原先由教会承担的公共服务，并可以维持常备的国防军队，随着商业利益的吸引，农民不再考虑通过短期服役争取薪水，军队的职业化和专业得到改善。因为贸易活动范围的广阔，当事人往往分散数地，王室创办的中央法院因为其规则的统一性、反地方保护性取得了普遍的司法管辖权，商业活动当然也极大的推动了法律事务的需求，专业性的司法人员也开始了劳动分工。

四、对斯密法理学的反思与总结

（一）唯物主义的经济决定论？

对于斯密的社会阶段论R.Pascal认为“斯密发现了一种新的社会解释方法，而这种方法无疑是唯物主义的。”乍看，斯密关于法律在历史发展中的进程的描述确贯穿着经济的作用，但当考虑到斯密法理学的目的是“一是提供一个建立以一个成文法为背景、国民互动形成的现实正义观为导向的法学体系；二是理清法律实施背后特定社会的政治经济原则，从根源上找到实证法偏离正义原则的原因。”可以看到关于正义的规范性研究与关于历史的描述性研究并未分离。

为了证明斯密并非经济决定论的又一个“先锋”，研究者需要理解斯密笔下“经济”或具体说“经济因素”与个人行动之间的关系。只有借助人这个媒介，经济因素才具有社会决定性。那些“独立于人意志外的社会因素”并不能独立于人导致另一个社会现象的出现。但这些现象也不是人故意行为的结果，正如道德、法律的生成过程一样，它们是非目的性行为的结果。这里斯密确实是自发秩序理论的先驱，他通过建构反思平衡式的同情交往——这一社会行动的框架来解释个人行为背后的动因。毫无疑问，这种“唯物主义”必须建立在社会中的具体个人的心灵动因之上。那些将斯密理论解读为“唯物”因素或“经济”决定个人行为，由此演生出社会秩序的理论是漏洞百出的。

在《道德情操论》中我们看到了斯密对人性的理解，这些人类基本能力似乎并非按照“决定论”那样完全由物质性存在决定。当我们辛苦劳动时，是什么促使了我们的行动？是生存资料吗？“那么，最低低级劳动者的工资就可以提供它们，我们看到工资为他们提供食物、衣服和舒适的住房，并且养活了整个家庭。”在基本生存之上，人们还追求许多东西，他人的关注、得到同情、自满，财富和地位所带来愉悦“如果我们考虑一下所有这些东西所能提供的实际满足，仅凭这种满足本身而脱离用来增进这种满足的美感，它就总是会显得可鄙而无聊”，这种审美背后是人类心理中把现实与想象、社会奉行的评价通过同情共感内化后激发的。而这并不是充满经济理性人的社会所赞同的，同样在《法理学讲义》的很多地方，斯密常常点出历史发展背离合理的经济规律，推动历史的很多是人们的品味和虚荣。在早已明了人性真实所需之后，斯密点出“按照我们所说人生的伟大目标，即改善我们的条件而谋求的利益又是什么呢？……吸引我们的，是虚荣而不是舒适或快乐。”我们可以恰当的得出结论，在社会发展与人类行为中，非经济因素的重要性使得“经济决定论”无法成立。

（二）“斯密问题”的最终解？

“斯密问题”是后世对《道德情操论》与《国富论》解读断裂的结果，《国富论》被演绎出“经济人”，而市场秩序的核心“看不见的手”被简化为人们被自我利益驱使的结果，似乎每个人按自利去生活就能得到市场效率最大化。这种对人和社会规律的描述，与《道德情操论》中有巨大差异，不仅造成了理论上的悖论，还造成了现实中对经济效率与社会道德问题不当的应对方案。以囚徒困境为例，如果博弈参与的人是纯粹自利的，那么结果必然导致不合作的纳什均衡，然而现实生活的种种二难困境中人们却往往选择合作，之后经济学家深化了这一解释，增加了重复博弈、博弈规则等。但为何不对博弈中人性的预设做出修改，这是现代理性主义经济学忽略的问题。纯粹的自利很难解释人类生活的普遍和谐与合作，这要求我们重新寻找那被现代经济学遗忘的“人性科学”，回到亚当·斯密、回到苏格兰启蒙运动。

当《法理学讲义》重新问世后，我们最终发现两者都是其道德哲学体系中的分支，而斯密学说的特色就是建立一个如牛顿自然科学体系一般的社会科学体系，他希望将自己的政治经济学、伦理学、法学甚至语言学都建立在共同的哲学原理上，这一原理就是同情共感这一人类禀赋。如果我们忽视其经济理论背后的伦理和法律问题，经济行为与政治体制的合法性就将成为问题。社会中，一个仅凭理性自利的人是无法与他人共处的，还需要同情共感能力，这样他才能在与他人交往中明白他也是和我一样自利、一样平等的主体，要在与他人互动中实现自己的目的就必须把自利压缩到他人能接受的程度，这种想法促成了调解人行为的规范与社会伦理秩序。正是因为同情产生了善和正义，使得我们能超越囚徒困境中个体理性的局限，谋求他人的信赖与合作，在社会选择中人的天然禀赋催生了社会的交往机制和社会规则。随着生产力的进步，人与人之间的后天差别加大，自生自发的社会秩序需要寻求外在手段维护，这就产生了国家法、判例法等法律制度。当工业文明降临，商业时代来到人际互动与合作达到前所未有的规模，建立一个更正义、更高效的合作秩序成为现代国家的当务之急。

无疑，法理学是“斯密问题”一个最终解，经济自利与道德同情在法律制度下得到缓和，法律保障自由使人能追求个人自利，法律维护正义以维系社会同情形成的伦理秩序。正义是社会的基石，在此之上，商业社会中的个人才能成功。

（三）斯密法理学的任务

斯密对法律的讨论方式，首先是从历史维度实证的考察，其次是通过无偏旁观视角一种同情的批判，这种方法与《国富论》中对现实经济政策和立法的批判是一致的。而且在《法理学讲义》LJ（A）的后部斯密就开始讨论劳动分工如何带来财富增长、市场价格规律、货币作为商业工具等主题，考虑到《法理学讲义》的写作年代在前（1762-1763年，1766年），我们可以对《国富论》（1773-1776年）中的法学语境有很好的解释，众所周知《国富论》坚定地捍卫了公民享有的自由权、财产权，斯密强烈谴责了学徒关系法、重商主义的关税法“连最苛酷的岁入法律，与我国商人和工厂主吵吵闹闹地硬要国会颁布，以支持他们那荒谬而不正当的垄断的法律相比，亦会使人觉得平和宽大。”这一被认为对早期资本主义的谴责，恐怕会颠覆很多人心中斯密作为资本主义辩护人的形象。斯密的法律批判充分体现在他对奴隶制的谴责中，在奴隶制下“他们的生命和财产完全受他人支配，他们的自由，如果他们可以被认为拥有自由，也受到主人的支配。但除了作家们常注意到的这些艰辛，他们还身处一些我们一般注意不到的困难中。首先，奴隶被认为不能结婚……其次，最需要宗教信仰慰藉的他们却被完全阻止有宗教信仰。”斯密没有直接斥责奴隶制有违人性，而是充分阐述奴隶制盛行的历史原因以此作为否定奴隶制经济的条件。

在身处历史语境下的人培养出无偏旁观者的立场前，无数世代的人们不得不逐渐习得对人性的尊重。正义的力量并不一直强大，通过同情机制的交流互动在身份等级不平等、人格不平等、贫富差距悬殊、文化程度差距巨大的社会中，将因现实因素的阻碍而无法生成无偏旁观者。即使在英国这个商业社会中，既得利益者也会通过对政府的影响压迫经济上弱势的阶级，与奴隶制时代奴隶主与奴隶的矛盾一样，商业社会中剥削阶级与劳动阶级的矛盾也将阻碍同情互动的发生。斯密与马克思一样看到了资本主义社会必然存在的问题，但他的解决方案不同，斯密寄希望于一个强大的“中产阶级”发挥弥合社会的张力的作用，并通过政府确保阶层之间的流动性。在考虑到资本主义商业社会的现实矛盾之后，斯密将法律的道德任务放在保护弱者上，“在从事商业的国家，法律的力量总是足以保护地位最低下的国民。”

斯密尝试将自己的道德哲学与法理学结合，目的不仅是建立一个无偏旁观者认同的法律理论，而且要研究影响法律正当性的经济、政治制度原因，这种法理学不仅是对偏离人性一般原理的实证法进行批判的标尺，还是寻找偏离原因的指南：

有时所谓国家的体制，即政府的利益，有时左右政府的特殊阶层的利益，会使国家的成文法偏离自然的正义准则。在某些国家里，人民的粗野和野蛮妨碍天然的正义情感达到比较文明国家里它们自然达到的那种准确和精确的程度。他们的法律像他们的生活方式意义，是粗俗和紊乱的。在其他一些国家里，虽然人民的生活已经改善会使他们承认精确的法律，但他们不恰当的法院制度总妨碍一切正式的法律体系得以确立。

法理学的任务就很明显了，一是提供一个建立以一个成文法为背景、国民互动形成的现实正义观为导向的法学体系；二是理清法律实施背后特定社会的政治经济原则，从根源上找到实证法偏离正义原则的原因。

五、结语：以人性为根基的法律

法理学研究“法应当如何”，故必须在规范和描述层面上争论，经验前提与它们所依据的经验论证一样重要。因此如果没有关于心理、社会和经济事实的经验假设，就不可能有合理的正义状态。亚当·斯密的研究更为我们展示了法学与社会学、心理学、经济学联合的可能。

亚当·斯密的法律学开端于如无偏旁观者一般对人性的洞察，以求达到“以人类之爱，以对自己的一些同胞可能遭受但不便和痛苦产生但真正同情共感为基础。”

在研究人类历史的成败兴旺时，我们对正义原则的同情逐步加深，由此建构的法理学的任务越发清晰。我们不仅看到经济自由对创建一个繁荣文明社会的价值，还看到把一个国家从贫穷野蛮带进富裕文明的需要的更是正义的法律、宽缓的公共治理和和平的环境。对于历史的无偏旁观者而言，正义之法就是尊重自然人性、适应经济发展条件、合宜于社会合作秩序之法。当这些原则作用于现实时，哲人的沉思转化将为立法者的指南。

斯密关于法律与政治的著作是一个无尽的宝库。到目前为止，学者们更注重调和《国富论》和《道德情操论》，而缺失对斯密法理学的研究，这导致我们难以探求斯密系统性工程的全貌。尽管斯密非常清晰的研究了国民经济与其发达的原因，但我们也不应忘了他作为一位法学博士和一位道德哲学家的身份，他渴望提醒一切正在走向商业文明的社会：不要忘记社会同情共感所形成的正义！正是这种来自人类交往过程中自生自发的正义才是国家富强、法律发达、人民幸福的基石。

本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ Evelyn

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