《法学》2022年第1期目录及摘要

目  录

1.论习近平法治思想中的国家安全法治理论（蔡宝刚）

2.国家建构主义法治的理论逻辑—— 一个法政治学的论说（姜永伟）

3.处罚法定视野下失信惩戒的规范进路（谭冰霖）

4.儿童利益最大化原则在学前教育立法中的落实（曾皓）

5.网络黑产链犯罪中帮助行为的刑法评价（刘宪权）

6.重构主义的刑法实践模式（姜涛）

7.我国成文法体制下判例嵌入司法场域的机理（李振贤）

8.论股东对公司对外诉讼裁判提起第三人撤销之诉——兼评最高人民法院指导案例148号（宋史超）

9.民法典视阈内宅基地使用权继承规则之构造（谢潇）

10.共享用工：“狭义借调”中的三方合同构成（田思路）

11.我国反垄断行政诉讼的困境及因应——基于 165 份判决书的实证分析（侯利阳）

12.“竞争化”到“竞争中立化”：市场导向标准的困境及协调路径（荆鸣）

论习近平法治思想中的国家安全法治理论

作者：蔡宝刚

作者单位：扬州大学法学院，中国法治现代化研究院

内容摘要：保证国家安全是当代中国的头等大事，国家安全日趋稳固是新时代党和国家事业取得的重要历史性成就。法治是保证和维护国家安全的基本方式和根本之策。习近平通过论述我国国家安全风险形势、依法防范化解国家安全风险等问题，阐释了新时代推进国家安全法治建设的现实需要；通过论述坚持总体国家安全观、统筹发展和安全等问题，阐释了新时代推进国家安全法治建设的指导思想；通过论述加强国家安全法治各环节建设等问题，阐释了新时代推进国家安全法治建设的总体进路；通过论述维护重点领域的国家安全等问题，阐释了新时代推进国家安全法治建设的重点任务。习近平国家安全法治理论是习近平法治思想的重要内容和有机组成部分，为我国新时代取得维护国家安全的历史性成就奠定了理论基石和提供了行动指南，对我国在新征程上不断加强国家安全法治建设具有极为重要的理论和实践指导意义。

关键词：习近平法治思想　国家安全　总体国家安全观　国家安全法治

国家建构主义法治的理论逻辑

—— 一个法政治学的论说

作者：姜永伟

作者单位：大连海事大学法学院，中国人民大学法学博士后流动站

内容摘要：国家建构主义法治表征着法治进程中对建构理性和国家权威的倚重，具体是指在坚持党的领导的大原则下，以国家治理体系与治理能力现代化为目标，基于国家（权力）自上而下建构法治模式。国家建构主义法治的现实语境是：以中国共产党为轴心的意识形态基础；集中力量办大事的行动策略；党委领导下的多元一体治理格局。高度复杂的社会治理是需要全社会各个功能子系统之间的结构耦合所进行的治理，系统间通过党委的领导予以协调。中国共产党领导的合法性基础应当由绩效合法性向法理合法性转型，中国共产党的自我认知相应地应当由革命型政党向法治型政党转变。国家建构主义法治在具体操作过程中的“两账本”方式还带有一些人治的色彩和政治任务的味道，但客观上起到了督促下级政府快速形成“法无授权不可为”的心理强制作用。国家建构主义法治不排斥社会和个人的协同参与，三者形成了结构和功能上的共轭。国家建构主义法治在未来较长一段时间还会是中国法治发展的基本道路选择。

关键词：国家建构主义法治　党的领导　社会协同

处罚法定视野下失信惩戒的规范进路

作者：谭冰霖

作者单位：中南财经政法大学

内容摘要：在新《行政处罚法》增设行政处罚定义条款的背景下，大部分失信惩戒措施都可以纳入行政处罚范畴。处罚法定原则是规范行政处罚的关键技术，现行失信惩戒制度在要件、效果、程序等维度上皆不同程度偏离了处罚法定原则，亟需纠偏。在要件法定层面，应对失信概念进行类型化提炼、拼接失信构成要件的规范分离，并增设主观过错要素；在效果法定层面，失信惩戒的设定应恪守法律保留、建立失信行为与惩戒措施的匹配规则，并在“一事不再罚”框架内实施惩戒；在程序法定层面，信息归集程序应符合《民法典》《个人信息保护法》设定的信息处理规则，处罚决定程序须在自动化处理和人工介入之间求得平衡并合理限定追究时效，信用修复程序则应完善修复条件，以及引入“信息修复”制度。

关键词：失信惩戒　行政行为　行政处罚　处罚法定

儿童利益最大化原则在学前教育立法中的落实

作者：曾　皓

作者单位：湖南师范大学法学院

内容摘要：在学前教育立法中落实儿童利益最大化原则，应以明确儿童利益最大化原则的合理内涵为前提条件，以在立法中列举评判儿童最大利益的各项要素为重要内容，以建立程序性机制为重要保障。我国《学前教育法草案》还存在弱化儿童利益最大化原则地位、评估儿童最大利益的考量因素过少、缺乏儿童利益最大化原则的程序性保障等不足。我国应当在学前教育立法中凸显儿童利益最大化原则的法律地位，明确儿童最大利益的评估标准与确定机制，制定落实儿童利益最大化原则的程序性机制。

关键词：儿童利益最大化　儿童优先　学前教育法　平等受教育权

网络黑产链犯罪中帮助行为的刑法评价

作者：刘宪权

作者单位：华东政法大学刑事法学院

内容摘要：网络黑产链犯罪中的帮助行为与传统共同犯罪中的帮助行为有较大的区别，具体表现在行为人的主观故意内容、帮助行为与正犯行为的关联程度及行为的作用效果等方面。然而，目前对网络黑产链犯罪中帮助行为人以共同犯罪论处存在理论障碍，如欠缺共同故意且正犯行为难以认定为犯罪等。司法实践将帮助行为正犯化确实具有现实需要。帮助行为正犯化的论域应当限定在正犯、共犯分离二元参与体系的形式正犯概念之下。在我国刑法分则对实行行为明确定型的立法体制下，司法机关超越解释权限将帮助行为扩张为实行行为的解释与罪刑法定原则有悖。帮助信息网络犯罪活动罪的增设是网络帮助行为正犯化理论的典型立法实践，但成立该罪既不要求帮助行为人对被帮助者实施的具体犯罪内容有明确的认识，也不要求被帮助的犯罪行为在实体上或程序上被认定为犯罪。

关键词：网络黑产链　共同犯罪　帮助行为正犯化　帮助信息网络犯罪活动罪

重构主义的刑法实践模式

作者：姜　涛

作者单位：南京师范大学法学院

内容摘要：重构主义立足于犯罪人与被害者、国家之间的关系网络，强调犯罪人与国家之间的合作，以此作为无罪认定或从宽处罚的依据。我国刑法有关行政或民事处理前置程序、犯罪后及时退还或上交等无罪处理的规定，刑事诉讼法对认罪认罚从宽处罚的规定，都只能从重构主义才能得以合理解释。刑法是法益保护法，而法益保护不只是指向过去，以确保保护法益被损害后的惩罚，同时也面向未来，激励行为人在保护法益被损害后及时修复。重构主义的制度实践，需要正确对待刑法中的“迷途知返条款”建构，强化犯罪治理上的“协约自治”，并在部分经济犯、秩序犯中予以推广，使犯罪治理符合经济发展理性与社会发展理性。

关键词：重构主义　综合主义　认罪认罚从宽处罚　迷途知返条款　法益保护原则

我国成文法体制下判例嵌入司法场域的机理

作者：李振贤

作者单位：西南财经大学法学院

内容摘要：判例经由法律职业共同体的具体运用实践，正在全面且深刻地嵌入我国司法场域。这种嵌入过程或现象具有与域外判例实践所不同的独特机理。恰当把握这一机理需要突破域外以判例“效力”为核心的理论认识，转变为以判例“效用”为导向。这一机理包括嵌入形态、嵌入动力与嵌入主线三个方面。嵌入形态体现为判例智识性信息泛在形态向选择形态的转化；嵌入动力体现为判例自发性运用与建构性运用的耦合；嵌入主线体现为判例运用的组织意图对个体意图的吸纳。揭示这一机理不仅有助于加深对我国判例运用现象的认识，把握判例运用现象的特征和规律，从而有助于理性地建构和完善中国特色判例制度，同时也有利于促成判例运用成为一种惯常化的司法习性。

关键词：判例　判例运用　案例指导制度　司法共识　司法习性

论股东对公司对外诉讼裁判提起第三人撤销之诉——兼评最高人民法院指导案例148号               

作者：宋史超

作者单位：中国人民大学法学院

内容摘要：最高人民法院指导案例148号的裁判要点指出，对于公司与相对人之间的生效裁判，股东无权提起第三人撤销之诉。股东是否为公司对外诉讼的第三人，取决于股东就公司对外法律关系是否有一定的实体法地位。公司对外行为可能有越权、不当关联交易、恶意串通等瑕疵。只有在公司行为构成恶意串通无效时，股东在实体上才有权攻击公司与相对人之间的法律关系，相应地在程序上成为公司诉讼的有独立请求权第三人。若效力瑕疵在实体上仅能由公司主张，则股东因欠缺实体法权限而非为有独立请求权第三人，亦不能基于“代位”而成为无独立请求权第三人。承认股东的原告资格符合第三人撤销之诉的制度机理，且与公司的法人独立人格不矛盾，因为在恶意串通时不存在法人独立人格所保护的法益。股东第三人撤销之诉的效果亦非公司内部救济所能代替。未来应修正该指导案例的裁判规则，承认特定情形下股东的第三人撤销之诉原告资格。

关键词：第三人撤销之诉　股东　恶意串通　第三人　虚假诉讼

民法典视阈内宅基地使用权继承规则之构造

作者：谢　潇

作者单位：重庆大学法学院

内容摘要：宅基地使用权应当被构造为可供继承之财产。宅基地使用权主体并非农户，而是作为自然人的农村居民。宅基地使用权既可为户主单独所有，亦可为户内全体家庭成员或者部分家庭成员共有。宅基地使用权人的继承人可以继承宅基地使用权或者宅基地使用权的权利份额。不过，根据《土地管理法》第62条所规定之“一户一宅”原则，继承人不得通过继承取得两项及以上宅基地使用权，亦不可借由宅基地使用权份额之继承而使其宅基地使用权所占用的宅基地面积超过省、自治区、直辖市规定的标准。继承人可以继承宅基地上房屋的所有权，但不能继承宅基地使用权，或者继承宅基地上房屋所有权后占用的宅基地面积超过省、自治区、直辖市规定标准的，继承人以宅基地上房屋所占用的宅基地或者超过标准部分的宅基地为限取得宅基地法定地上权，或曰宅基地法定建设用地使用权，但对集体土地所有权人负有给付适量土地使用金的法定债务。

关键词：宅基地使用权　继承　一户一宅　民法典　宅基地法定地上权

共享用工：“狭义借调”中的三方合同构成

作者：田思路

作者单位：华东政法大学经济法学院

内容摘要：“共享用工”是多元化用工体制的重要组成部分，涉及劳动者、用人单位（借出单位）、用工单位（借入单位）三方合同关系，与“借调”和“劳务派遣”在形式上相类似，但又存在诸多不同。从概念的内涵上分析，我国的“共享用工”属于“狭义借调”。三方合同的法律构成诸学说大多以传统的劳资两元主体结构为理论前提，无法有效解释当前多元复杂的劳动合同关系，故而需要从三方合同性质出发，重新认识劳动力与生产资料相结合产生劳动关系理论、使用从属关系（人的从属性）理论及雇主指挥管理权构成理论。在三方合同关系中，共享用工与借调、劳务派遣具有不同的法律属性，共享员工只与用人单位具有一重劳动关系，一般不与用工单位具有默示或双重的劳动关系。共享用工中的雇主责任主要由用人单位承担，用工单位可以行使用人单位让渡的部分指挥命令权，并基于部分使用从属性单独承担或与用人单位共同承担一定的雇主责任。共享用工的实施要由劳资双方达成合意，且需具备生产经营的必要性、人选确定的合理性及合同变更的合法性等条件，并通过严格履行劳动合同变更程序、明确两个企业之间的法律责任与管理权限来防范伪装的共享用工等违法行为。

关键词：共享用工　借调　劳务派遣　三方合同

我国反垄断行政诉讼的困境及因应

——基于165份判决书的实证分析

作者：侯利阳

作者单位：上海交通大学凯原法学院

内容摘要：行政诉讼在我国反垄断执法体系中居于重要地位。通过165份司法判决文书的实证分析，表明我国反垄断行政诉讼虽有发展，但总体呈现发展起点低、案件总量低、执法机构被诉比例低、原告胜诉率低等“四低”现象，这与反垄断行政诉讼的原告资格认定困难与合法性审查范围偏窄等内因不无关系。反垄断立法条文模糊、执法专业性强等特点易使反垄断执法存在不确定性，要消除这种不确定性，除了实体规范的细化保障外，程序保障亦不容忽视。所以说，为反垄断行政诉讼确立特殊的程序规则不但具有理论必要性，也存在现实紧迫性。申言之，在反垄断行政诉讼中应当尽快确立以程序参与为基础的利害关系认定制度，建立司法审查对程序性执法细则制定的督促机制，并适度加强法院实质审查的力度。

关键词：反垄断法　行政诉讼　原告资格　司法审查

“竞争化”到“竞争中立化”：市场导向标准的困境及协调路径

作者：荆　鸣

作者单位：大连海事大学法学院

内容摘要：市场导向条件经历了从美欧到西方世界小范围达成共识的过程，竞争是演进中的核心要素，竞争与贸易领域的天然联系是市场导向条件“竞争化”的原因。市场导向标准竞争中立化诠释了竞争中立从竞争领域向区域贸易规则渗透、再向多边贸易体制扩张的过程。区域自贸协定中的竞争中立以约束政府的方式规制国有企业，未能充分虑及经贸实际，使区域化协调国有企业规则的尝试面临重重困境。对多边补贴规则的修改是市场导向标准竞争中立化的新动态，恐将放大实践中矛盾与逻辑上的不自洽。WTO危机反映了规则静态与利益动态的冲突，以恪守多边主义为前提，采竞争与贸易“双轨”并行之策，在国际、国内层面协调国有企业规则，将有助于化解市场的导向分歧。

关键词：市场导向标准　竞争中立化　国有企业　区域贸易规则　多边贸易体制

来源：华政法学

信息编辑 ✎ 煜雅

技术编辑 ✎ 金钟罩

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