“合理隐私期待”标准及其对中国的借鉴意义

编者按：过于重视安全与秩序致使我国对公权力疏于防范，典型表现之一便是刑事诉讼立法没有为公民在刑事侦查过程中应当享有的隐私权提供应有的保护。在国家对个人信息逐渐重视的背景下，探讨如何通过完善刑事侦查程序平衡自由与安全具有极为重要的时代意义。本文逻辑清晰，表述规范，推荐阅读！

作者简介

纪庆全，中国政法大学法学院2021届宪法学博士研究生

目  录

引 言

一、合理隐私期待标准诞生之前的理论发展

（一）合理隐私期待标准的学理渊源

（二）合理隐私期待标准的适用

二、合理隐私期待标准的诞生及适用

（一）合理隐私期待标准的诞生

（二）合理隐私期待标准的适用

三、对合理隐私期待标准的理论透析

（一）美国法律界对合理隐私期待标准的批判和反思

（二）合理隐私期待标准的合理性

四、合理隐私期待标准对中国法治建设的借鉴意义

（一）我国刑事侦查中公民隐私权保护的现状

（二）如何借鉴合理隐私期待标准完善我国的刑事侦查制度

结 语

摘  要：联邦最高法院将隐私权纳入第四修正案的保护范围之后，Harlan大法官在Katz案的协同意见中提出了“合理隐私期待”标准。只有公民的隐私权主张符合合理隐私期待标准，法院才会认定公民享有隐私权，政府的刑事侦查因侵犯公民的隐私权而构成搜查或者扣押。联邦最高法院在适用合理隐私期待标准的过程中又进一步提炼出“一目了然”原则、第三方原则、非法信息无隐私等具体化合理隐私期待标准的下位标准。为了维护自由与安全的平衡，联邦最高法院对一目了然原则和第三方原则进行了修正。联邦最高法院在修正一目了然原则时提出了Mosaic理论，之后，Mosaic理论又被联邦最高法院用于修正第三方原则。虽然合理隐私期待标准饱受争议，但不可否认合理隐私期待标准契合了隐私权的基本属性，并且具有很强的灵活性。鉴于我国隐私权保护的现状，应借鉴合理隐私期待标准加强保护我国公民在刑事侦查中的隐私权。

关键词：合理隐私期待；自由与安全；隐私权；第四修正案

引言

随着网络和科技的进步，公民的个人隐私面临越来越严重的威胁。没有隐私便没有自由，以保护公民自由为鹄的的法律必须回应网络和科技进步给隐私保护带来的严峻挑战。随着民法典等法律的出台，我国已经初步建立起较为完善的防范“私主体”侵犯公民隐私的法律制度。但是，我国在立法和司法实践中却疏于防范公权力对公民隐私的威胁。我国宪法虽然没有明文规定公民的隐私权，但是，《宪法》关于保护公民财产、人身、住宅、通信、人格尊严的规定已经隐含了对隐私的保护。《宪法》规定，国家尊重和保障人权。隐私权显然属于人权范畴。隐私权无疑是一项受到我国宪法保障的宪法权利。各级国家机关负有保护隐私权的宪法义务。对安全的畸重致使我国对公权力疏于防范，我国的刑事诉讼立法没有为公民在刑事侦查过程中应当享有的隐私权提供应有的保护。笔者认为，探讨如何通过完善刑事侦查程序平衡自由与安全具有极为重要的时代意义；美国联邦最高法院适用宪法第四修正过程中提出的“合理隐私期待”（Reasonable Expectation of Privacy）标准对此具有重要的启迪和借鉴意义。

美国宪法第四修正案的适用一直是国内外研究的热点。包括向燕在内的诸论者对合理隐私期待标准的适用进行了全面的介绍，但美国宪法是一部处于不断生成状态的“活宪法”，随着第四修正案的变迁，国内关于合理隐私期待标准的既往研究成果已经滞后于合理隐私期待标准的最新发展情势。另外，尚未有国内学者以“自由与安全之间的价值平衡”为视角对合理隐私期待标准进行全面系统的观察和研究，本人将会以此为视角对合理隐私期待标准的起源、适用等问题进行系统研究。在此基础上，笔者将会探究如何借鉴合理隐私期待标准完善我国的刑事侦查程序。希望笔者的研究能够对我国法治建设有所助益。

一、合理隐私期待标准诞生之前的理论发展

合理隐私期待标准并非凭空产生，其诞生和发展与其之前的“隐私理论”存在密切的关联。

（一）合理隐私期待标准的学理渊源

路易斯•布兰代斯和塞缪尔•沃伦合作完成的《隐私权》一文，被认为是现代隐私权理论的开山之作。两位论者在文中指出，瞬时摄影技术、报纸业的发展等已经严重威胁到人们神圣的私生活领域，人们私生活中的细节极容易被记录并被披露到公共领域。人们“独处（to be let alone）”的权利必须得到承认和保障。两位论者将隐私界定为“独处的权利”。同时，两位论者认为应当平衡隐私权与公共利益等。

两位论者关注的问题是“私主体”对公民隐私权的侵犯，公权力对隐私权的威胁尚未进入两位论者的关注范围。两位论者认为，享有隐私权意味着个体有权从公共领域中退回私人生活空间并且私人生活空间不应受到外界打扰，这与后世对隐私权的主流理解是一致的。两位论者在文中提及了隐私权与公共利益之间的平衡，安全显然属于一项重要的公共利益。两位论者对于隐私权的理解与联邦最高法院适用合理隐私期待标准时对隐私权的理解具有同构性。

（二）联邦最高法院判例中的隐私理论

联邦最高法院通过运用宪法解释的技艺从既有的宪法条文中“推导”出了隐私权，并且在一系列案例中拓展了隐私权的内涵，完善了隐私权理论。

1.从财产权和人身权中发现“隐私”。在Boyd案中，联邦最高法院虽然没有明确认可隐私权，但是从财产权和人身权中推导出了“隐私”。联邦最高法院在判决中指出，政府的搜查行为侵犯了公民“个人住宅的神圣性和私生活的隐私（the sanctity of a man's home and the privacies of life）”。政府的搜查之所以违宪，并非因为其突破了被告的房门并且翻寻检查了被告的抽屉，而是因为其侵犯了公民享有的个人安全、个人自由和私有财产不受侵犯的权利。

联邦最高法院在Boyd案的判决中通过从人身权和财产权衍生出隐私扩张了这两项权利的保护范围，警察权力的行使必定因此而受到更严格的限制。在19世纪，人身权和财产权神圣不可侵犯的观念本已使得这两项权利受到了严格的保护，继续扩张这两项权利的保障范围无疑会有损公共安全。

在Olmstead案中，联邦最高法院修正了其在Boyd案中的主张，将第四修正案的保护对象限定为有形的、以物质为载体的利益。《隐私权》一文的作者布兰代斯大法官发表了著名的反对意见。他指出，科技的进步可能会让政府拥有无须侵入公民的住宅就可以获取住宅内私密信息的能力。联邦最高法院将第四修正案的保护范围局限于物质性的利益而不保护公民“家庭和生活中的隐私”会将公民自由置于危险境地。

2.权利伴影理论。虽然联邦最高法院曾经在判例中讨论过“隐私”，但是其并没有将“隐私”视为公民享有的应受宪法保护的一项新的基本权利。直到1965年，联邦最高法院才在Griswold案中确认了公民享有的应受宪法保障的隐私权。在Griswold案中，以道格拉斯大法官为代表的多数意见指出，虽然宪法没有明文规定隐私权，但是隐私权处于第一修正案、第三修正案、第四修正案、第五修正案等保障的基本权利的伴影中。与此同时 ，道格拉斯大法官代表的多数意见引用了Boyd案的判决意见，并将隐私权纳入了第四修正案的保护范围。在1967年的Warden案中，联邦最高法院再次肯认了公民的隐私权受到第四修正案的保护。

二、合理隐私期待标准的诞生及适用

为了应对新的社会情势对隐私保护带来的挑战，联邦最高法院在Katz案中提出了判断刑事侦查是否违宪的“新标准”——合理隐私期待标准。在司法实践中，联邦最高法院通过合理隐私期待标准维护自由与安全之间的动态平衡。在适用合理隐私期待标准的过程中，联邦最高法院又进一步提炼出了若干适用合理隐私期待标准的下位标准。

（一）合理隐私期待标准的诞生

合理隐私期待标准的诞生是联邦最高法院对于新的社会情势的回应。在探究Katz案之前，我们有必要先分析一下联邦最高法院对Katz案做出判决时的特殊背景。

1.合理隐私期待标准诞生的社会背景

财产权地位的下降和科技进步引发的人们对于隐私保护问题的关注推动了合理隐私期待标准的诞生。

随着社会情势的变化，财产权神圣不可侵犯的观念以及与其存在密切关联的契约自由原则引发了严重的社会问题。经过罗斯福新政，财产权的地位由“神圣不可侵犯”降格为“必须承担社会义务”。……由于公民已经不再能够通过契约和财产来保护其宪法自由，对宪法自由的关注相形变得更为重要。对于“不自由毋宁死”的美国人来说，借助于新的基本权利重构《权利法案》缔造的基本权利体系，填补“由于财产和契约的崩溃而留下的‘宪法真空’”是一项紧迫的任务。隐私观念的兴起使得美国社会和联邦最高法院将目光聚焦于隐私权，入宪之后，隐私权迅速成为新的基本权利体系的核心。

随着科学技术的进步，掌握了科技的政府、公民无须实施“物理侵入”就可以窥测公民住宅内的私密信息。在Katz时代，美国已经“拥有大规模的电子邮件交流、手机和无线电话、传呼机、无线监控的小型发射机，以及一系列令人眼花缭乱的数码信息网络，而在40年前，这些还是理论上的概念。”得到科学技术加持的警察可以轻而易举的获取其所需要的证据，这的确有助于警察权力的有效行使进而维护安全，但是，美国人并没有因此而忽视警察借助科技手段窥探、干涉公民私生活领域的隐忧。联邦最高法院在Griswold案中肯认了公民的隐私权。隐私权入宪之后，迫切需要一项以隐私权保护为追求的判断刑事侦查是否构成搜查或者扣押的标准。

2.Katz案与合理隐私期待标准的诞生

在Katz案中，联邦最高法院多数意见指出，第四修正案仅保护“物质性利益”的主张已经过时，政府的搜查或者扣押仅受财产权限制的观点已经受到了质疑。第四修正案保护的是人，而不是地方。一个人在知情的情况下向公众公开的信息，即使是在他自己的家里或办公室，也不属于第四修正案保护的对象。但是，即使是在公众可以进入的地方，他试图保护的私人物品也可能受到宪法的保护。

Harlan大法官在协同意见中对多数意见所主张的“第四修正案的保护对象是人”做出了进一步的阐释。他认为第四修正案保护的是人们的“合理隐私期待”,并且提出了判断公民是否享有合理隐私期待的双重标准：（1）该公民已经客观表现出了对其隐私的真实的期待；（2）社会将会承认其期待是合理的。他认为，在该案中被告进入电话亭并且关上了门证明被告对其通话内容具有真实的隐私期待，社会也将会承认其期待的合理性。

（二）合理隐私期待标准的适用①

合理隐私期待标准诞生之初，法院在刑事侦查案件中需要直接运用合理隐私期待标准的两项子标准对公民是否具有合理隐私期待进行判断。随着案例的累计，联邦最高法院在适用合理隐私期待标准时，又提炼出了若干具体化两项子标准的下位标准。

① 向燕认为，公共暴露理论（本文称之为“一目了然（plain view）”原则）、风险承担理论（本文译为第三方原则）、非法信息无隐私说等是对“社会承认公民的隐私期待的合理性（即“主观标准”）”这一标准的进一步发展和阐明；因此，在《美国最高法院“隐私的合理期待”标准之介评》一文中，向燕将公共暴露理论、风险承担理论、非法信息无隐私说置于同“主观标准”相平行的“位阶”。参见前引〔2〕，向燕文，载《中国刑事法杂志》2008年第5期。实际上，只有“非法信息无隐私说”主要反应了“社会对隐私期待合理性的判断”，一目了然原则、第三方原则均涉及合理隐私期待标准所包含的两个子标准。一目了然原则、第三方原则、非法信息无隐私是对合理隐私期待标准包含的两个子标准的进一步细化，是附属于两个子标准的“下位标准”，不宜将它们置于同“主观标准”相平行的“位阶”。另外，向燕这篇发表于2008年的旧文虽滞后于合理隐私期待标准的最新发展情势，但其对相关案例地梳理给本文的写作带来了不小的帮助，笔者在此表示感谢。

1.判断公民是否享有合理隐私期待的双重标准。合理隐私期待标准包括两个子标准，只有两个子标准都得到满足，法院才会认可公民对其个人信息、私人活动等享有合理隐私期待。

（1）公民个人已经表现出了对隐私的真实期待。在适用合理隐私期待标准审理案件时，美国法院首先审查受到刑事指控的公民是否表现出了对隐私的真实期待。公民个人只有在政府实施搜查或者扣押时表现出对隐私的真实期待，法院才有可能认可其隐私期待的真实性。如果公民在政府实施搜查或者扣押时自愿做出了“抛弃隐私期待的举动”，美国法院将会裁定公民对其个人信息、私人活动或者物品等不具有真实的隐私期待。

美国法院在具体案件中根据公民的语言、行为以及其他客观事实综合判断公民是否已经自愿抛弃了对隐私的真实期待。在Katz案中，联邦最高法院指出，公民对其采取保护措施的私人物品享有合理的隐私期待。但是，美国法院并不苛求公民个人在所有的情势下都必须通过积极主动的行为来“表现”其隐私期待。在要求公民采取积极措施保护其隐私显然不合理的情势下，只要美国法院推定公民个人内心具有真实的隐私期待，该公民依然可以受到第四修正案的保护。例如，联邦最高法院认为，通过大量搜集和分析公民的位置信息描绘出公民的生活图景的行为侵犯了公民的隐私期待。联邦最高法院并不要求公民通过积极措施隐藏其位置信息。

（2）社会认为公民的隐私期待是合理的。美国法院确认公民具有对隐私的真实期待以后，还要进一步审查社会是否认可公民隐私期待的合理性。事实上，美国法院在对公民的隐私期待是否合理进行判断之前，并没有进行任何形式的民意调查。有学者指出，联邦最高法院实际上将自己对于公民的隐私期待是否合理的判断视为社会的判断。联邦最高法院对于公民的隐私期待是否合理的判断，有时与社会或者大多数民众的判断并不一致。但是，联邦最高法院将自己的判断“伪装”成社会的判断，并不意味着联邦最高法院的判断与社会的判断截然对立。

公民是否采取了足以保护其隐私的措施是联邦最高法院判断隐私期待合理性的重要考量。在Riley案中，联邦最高法院认为，因为过往的民用飞机可以观察到Riley的四周封闭的庭院之中的情况，所以Riley对其庭院不享有合理的隐私期待。显然，联邦最高法院认为Riley采取的措施不足以保护其所主张的“隐私”。

公民所主张的“隐私”的重要程度，也是联邦最高法院判断公民隐私期待是否合理的重要考虑因素。联邦最高法院在Carpenter案中就明确指出手机定位信息（CSLI）历史记录的重要性，并将个人信息的重要性作为判断公民的隐私期待是否合理的主要依据之一。在英美文化传统中，住宅被视为公民个人“神圣观念不可侵犯的堡垒”。住宅是隐私权保护的核心，在涉及侵入公民的案件中，联邦最高法院往往认可公民隐私期待的合理性。

2.合理隐私期待标准的发展。联邦最高法院在适用合理隐私期待标准的过程中提炼出了若干下位标准，进一步明确了如何在某些具体的情势下判断公民是否享有合理的隐私期待。

（1）“一目了然”原则。“一目了然（plain view）”原则是一项非常简单、普通的宪法测试，人们甚至时常感觉不到它的存在。一目了然原则主张，政府搜查或者扣押那些其在不违背法律和习俗的前提下就可以“一目了然”地看到的证据不受宪法第四修正案的制约，即公民自愿暴露在公共视野中的个人信息、个人活动等不属于隐私权的保护范围。

早在Katz案中，联邦最高法院就在判决中指出，一个人在知情的情况下向公众公开的信息，即使是在他自己的家里或办公室，也不属于第四修正案保护的对象。但是，即使是在公众可以进入的地方，他试图保护的私人物品也可能受到宪法的保护。可见一目了然原则的适用不以“场所”为要件。只要公民能够将其个人信息、个人活动、私人物品等隐藏在公共视线之外，法院就会推定公民具有对隐私的真实期待并认为公民对隐私的期待是合理的。一目了然原则在Katz案中萌芽之后，联邦最高法院在后续的判例中又沿用并完善了这一标准。

在联邦最高法院看来，一目了然原则的适用并不要求公民的个人信息、个人活动、私人物品等被公众实际看到，只要其具备被公众看到的可能性即可。在Greenwood案中，联邦最高法院明确指出，“只有被调查者对垃圾表现出对隐私的主观期待，并且社会认为这种期待是客观合理的，对Greenwood住宅外垃圾袋的无令状搜查和扣押才会违反第四修正案。”众所周知，丢弃在公共街道上或路边的塑料垃圾袋很容易让动物、儿童、拾荒者、窥探者和其他社会成员接近。那些把垃圾放在特别适合公众检查的地方，或者在某种意义上说，公共消费的地方，以让他人拿走垃圾为明确目的的人，不可能对他们丢弃的物品具有隐私期待。

随着信息时代的到来，一种名为“信息挖掘”的新技术手段诞生了。政府或者警察借助于信息挖据技术，可以从经过整合的公民个人的大量公开信息中挖掘出其尚未公开的隐私信息。例如，政府或者警察可以通过大量搜集并分析某位公民的公开的日常活动轨迹，描绘出他的生活图景。在Jones案中，联邦最高法院提出了所谓的Mosaic理论。该案的大法官Sotomayor认为，通过数据挖掘技术从GPS定位信息中揭示出人们的家庭情况、政治活动、职业、宗教信仰、两性关系等信息，侵犯了人们的合理隐私期待。根据Mosaic理论，虽然个人位置信息等个人信息已经暴露给公众，但是由于政府可以通过对这类信息的大量汇总分析进而获取公民的其他隐私信息，政府对该类信息的大量收集构成了宪法第四修正案所规定的搜查。

Mosaic理论虽然具有合理性，但不可否认的是，它是一个蹩脚的、机械的理论。显然，政府只有在收集了大量的位置信息的情况下才能通过信息整合刻画出公民的生活样貌。正如Alito法官所言，只有利用GPS对公民进行长时间监控才能构成搜查。但是，政府对公民进行多长时间的监控才能满足Mosaic理论的适用要求？长时间的监控一定能获取足够的信息进而通过信息整合与分析揭示公民的更多隐私吗？Mosaic理论仅仅揭示了数据挖掘技术给公民隐私权带来巨大威胁，但是，其本身无法单独成为一个衡量刑事侦查行为是否侵犯隐私权的明确标准。

（2）第三方原则。为了维护安全，联邦最高法院通过适用第三方原则（Third-party Doctrine），使得政府获取公民自愿披露给第三方的信息时，免于令状制度的约束。在1976年的Miller案中，联邦最高法院指出，“联邦最高法院已经多次声明，宪法第四修正案并不禁止政府要求第三方提供公民自愿向其披露的信息——即便信息的披露是以披露的信息只用于有限的目的并且第三方承诺不会将信息用于其他目的为前提的。”银行客户对其自愿披露给银行的信息不享有“合理隐私期待”，因为他自愿将其信息披露给银行意味着他愿意承担银行将其个人信息提供给政府的风险。Miller案之后，联邦最高法院又在1979年的史密斯诉马里兰案中，重申了第三方原则。自此，第三方原则成为附属于合理隐私期待标准的一项判断刑事侦查行为是否合宪的重要标准。

第三方原则自其诞生之日就饱受争议。以Kerr教授为代表的支持者认为，第三方原则能够使得警察获取部分被隐藏的犯罪信息。如果没有第三方原则，精明的不法分子可能会以一种策略的方式使用第三方服务，将他们的全部罪行纳入第四修正案的保护范围。其结果将允许技术的发展颠覆第四修正案在隐私和安全之间构建的传统平衡，削弱刑事处罚的威慑力和妨碍刑事惩罚目的的实现。

在美国法律界，批判第三方原则的声音占据了主流。Stephen J. Schulhofer教授等论者认为，除非一个人甘愿隐居世外，否则涉及他个人的信息就不可能处于完全的秘密状态。第三方原则诞生于“前信息社会”。在前信息社会，公民通常只同相互信任的朋友和熟人分享个人信息，信息的分享往往局限于一个很小的社交圈子。在现代社会，人们总是与第三方共享信息——同事、朋友和公司，这是社会和经济的需要。为了工作和生活，人们已经几乎无法将自己的交往范围局限在一个充满安全感的小圈子。只要人们想要正常学习、工作和生活，就无法拒绝互联网。但是，只要接受各种网络服务，人们就必须向各种网络服务提供商披露其提供服务所必需的个人信息。第三方原则严重威胁了信息时代公民隐私权的保护。

在2018年的Carpenter案中，联邦最高法院对第三方原则进行了修正。联邦最高法院在Carpenter案中明确指出，重要的个人信息必须排除在第三方原则的适用范围之外。如同GPS信息一般，手机定位信息是获取公民隐私的窗口；它不仅披露了公民的位置信息，而且通过对它加以整合和分析，可以进一步获取公民的家庭、政治立场、职业、宗教信仰、性关系等隐私信息。联邦最高法院实际上将符合Mosaic理论适用条件的信息排除在了第三方原则的适用范围之外。于此同时，联邦最高法院认为，手机定位信息并非是由公民自愿披露给移动运营商的。手机是人们正常工作和生活的必需品，接受移动通讯服务就必须允许移动运营商手机定位信息，人们不得不允许移动运营商收集其手机定位信息。联邦最高法院实际上对基于自由意志的“自愿”与“被迫同意”进行了区分。

联邦最高法院在Carpenter案中试图通过限制第三方原则的适用范围以应对技术发展给公民隐私权带来的威胁。但是，Carpenter案却消解了第三方原则清晰明确的品质。Mosaic理论由于其自身的缺陷，难以充当区分“重要信息”与“非重要信息”的标准。基于自由意志的“自愿”与“被迫同意”之间也不存在明确的界限。如果对“自愿”做严格地狭义理解，Smith案的判决结果将会被推翻。即使在上个世纪70年代，拒绝使用电话，也会给个人的生活、工作带来麻烦。为了免于这些麻烦的困扰，公民就需要向电话公司披露其拨号记录以接受电话服务。如果认为Smith是“被迫同意”将其拨号记录披露给电话公司的，Smith案的判决无疑会被Carpenter案推翻。但是，联邦最高法院案在Carpenter案的判决中指出判决结果与Smith案所缔造的先例是一致的。联邦最高法院必须在后续的判例中进一步澄清第三方原则的适用条件。Carpenter案实际上为第三方原则的进一步修正埋下了伏笔。实际上，早在卡朋特案之前，美国各州就已经开始抵制第三方原则。卡朋特案之后，犹他州议会于2019年通过了《电子信息和电子数据隐私法》（Electronic Information or Data Privacy Act）。犹他州成为第一个通过立法将私人电子信息排除在第三方原则适用范围之外的州。州对第三方原则的抵制将会促使联邦最高法院认真审视第三方原则的合理性。

（3）非法信息无隐私。美国著名法学家波斯纳指出，“私隐是恐怖分子最好的朋友，并且恐怖分子的私隐已经强化了……”在保护公民隐私权的同时，联邦最高法院必须考虑到维护安全的需要，隐私权绝对不能沦为犯罪分子、恐怖分子的保护伞。

在Place案中，联邦最高法院主张，第四修正案的适用需要平衡公民权利和政府执法行为所维护的利益。第四修正案保护公民合理的隐私期待，缉毒犬的嗅探仅仅暴露了被告包裹中的可卡因，其他的隐私信息并没有因此而暴露，所以，缉毒犬嗅探并不构成第四修正案规定的搜查。联邦最高法院在Place案之后的第二年，又在Jacobsen案中，重申了“非法信息无隐私”。联邦最高法院在Jacobsen案的判决中指出，“化学检测仅仅测验特定的物质是否是可卡因，并没有侵犯合理、正当的隐私利益。”

非法信息无隐私并非一条绝对的标准。在Karo案和Kyllo案中，联邦最高法院明确指出，借助科技手段在住宅之外探查公民住宅内是否存有违法物品的行为侵犯了公民的合理隐私期待。住宅位于第四修正案保护范围的核心地带，非法信息无隐私标准需让位于对公民住宅的保护。

承认公民对非法信息享有合理的隐私期待无异于袒护违法犯罪。从合理隐私期待标准的客观要件来看，公民对非法信息的隐私期待明显缺乏合理性。即便是崇尚自由的美国民众，也不可能承认公民对非法信息的隐私期待是合理的。

三、对合理隐私期待标准的理论透析

合理隐私期待标准及其适用充满争议。在下文中，笔者首先介绍美国法律界关于合理隐私期待标准的批判和反思，然后就合理隐私期待标准能否平衡自由与安全进行评议。

（一）美国法律界对合理隐私期待标准的批判和反思

批判合理隐私期待标准的立场在美国法律界占据主流，尽管如此，联邦最高法院依旧没有提出新的替代性的标准。随着社会的变迁，很多美国人认为政府渗入私人领域的能力正在迅速增强。于此同时，个人抵御政府侵犯的能力却没有得到同等的强化。在很多美国人看来，合理隐私期待标准非但没有减弱政府对公民自由日益增长的威胁，反而为政府侵入私人领域提供了掩护。

1.合理隐私期待标准过度限制了公民的自由。美国法学界对合理隐私期待标准最常见的批评是合理期待标准没有将第四修正案所有明文列举的保护对象都纳入其保护范围。合理隐私期待标准仅仅聚焦于隐私权，忽视了第四修正案保护的范围广泛的其他利益。美国公民对人格尊严、自由、财产、安全、信息自决、免受国家权力非正义干涉和强制等享有的权利，在很多美国学者看来，都属于第四修正案的保护范围。

还有一部分美国法律界人士虽然不反对将隐私权作为第四修正案的保护重心，但是认为合理隐私期待标准过度限制了公民的隐私权。有学者认为，Harlan大法官提出的合理隐私期待标准违背了Katz案中的多数意见。Katz案中的多数意见主张，第四修正案保护的对象是人。多数意见并不要求公民个人证明其隐私期待的合理性。公民是否享有隐私权，需要我们从事实层面进行考察和判断。合理隐私期待标准通过引入价值判断过度限制了公民的隐私权。

2.公民的隐私期待可以被塑造。有些美国法律界人士认为，合理隐私期待标准根本无法阻挡政府对隐私权的侵犯。公民的隐私期待是可以被“塑造”的。在集权主义国家，政府可以不受限制地对公民个人进行24小时全方位监控。在集权主义国家，公民习惯了“老大哥”的监控，对其隐私没有任何期待。当集权主义政府彻底改变了个人思想和社会风俗之后，公民和社会可能都会认可政府的全方位监控。

如果政府时常侵犯公民的隐私权，当人们对政府的侵权行为习以为常而不再追问其合法性和正当性时，民众对隐私的期待就会逐渐降低甚至消失。另外，国会可以通过制定蚕食公民隐私权的法律让民众逐渐对丧失隐私的生活习以为常。最终，只要国会制定一部取消公民隐私权的法律，民众就可以彻底丧失对隐私的期待。社会公众对于隐私的期待也会受到司法判决的引导和塑造。隐私权的保护范围是由联邦最高法院通过适用合理隐私期待标准确定的。联邦最高法院拥有崇高的地位和巨大的权威。人们的隐私期待会受到联邦最高法院的影响。如果联邦最高法院不断限缩隐私权的保护范围，逐步蚕食公民的隐私权，笃信联邦最高法院的人们可能会逐渐失去对隐私的期待。

（二）合理隐私期待标准的合理性

尽管合理隐私期待标准饱受争议，其本身所具备的合理性是不容忽视的。

1.有隐私才有自由。追求自由意味着追求个性，但是，民众和权力往往是个性的死敌。囿于成见的民众容忍不了追求新异的个体。政府也往往将那些特立独行的个体视为既有秩序的威胁。如果我们时时刻刻处于公众和政府的“监视”之下，并且随时都有可能被干涉，迫于压力的我们或许只能按照公众和政府的意愿安排生活、学习和工作。若想让自由成为可能，就必须确保个人拥有一片不受公众和政府窥探、干涉的私人领域。

包括宪法在内的一系列公法通过承认和保障公民的隐私权阻挡政府窥探、干涉私人领域。隐私权是一道坚实的壁垒，将具有侵略性的政府权力阻挡在私人领域之外。我们若想成为一个自由人，私人领域就必须足够广阔。个人信息、私人活动、私人物品等都属于美国法中隐私权的保护范围。美国法中的隐私权能够确保公民拥有一个范围足够广阔的私人领域。

有些美国学者认为，将隐私权作为第四修正案的保护重心过度限制了公民的自由。但实际上，美国法中的隐私权保护范围非常广阔，将隐私权作为第四修正案的保护重心拓展而非限缩了公民的自由空间。如果联邦最高法院因为将隐私权作为第四修正案的保护重心而忽略了其他权利，那么这些学者应当要求联邦最高法院将这些被忽略的权利重新纳入第四修正案的保护范围，而非要求联邦最高法院放弃隐私权。

2.合理隐私期待标准契合了隐私权的属性。隐私权的保护对象即隐私具有很强的个体关联性。不同的个体可能会将不同的对象视为“隐私”。通常而言，人们会将自己的日记视为隐私，并采取必要的保护措施防止自己的日记内容被他人看到。但是，某些作家、媒体人等却会选择将自己的个人日记出版发行。隐私权的保护对象因个体而已，其具有不确定性。即使个体生活的某些方面对于公民的个性发展极端重要以至于人们往往将它们视为隐私，我们也不能想当然的认为任何一个公民都将它们视为隐私。哪些事物属于隐私，往往因人而异。合理隐私期待标准没有试图列举隐私权的保护对象，而是根据公民对哪些事物具有对隐私的期待，在个案中确定隐私权的保护对象，无疑契合了隐私的个体关联性。

公民是否将某些事物视作隐私与其面对的情势具有密切关联，概言之，隐私权的保护对象既隐私具有情势依赖性。在疫情防控过程中，政府只有掌握了那些防疫所必需的公民个人信息才能有效防控疫情。面对疫情的威胁，很多公民并不会将防疫所必需的个人信息视为隐私，尽管在社会生活秩序正常的情况下，他们会将这些个人信息视为重要的个人隐私。在不同的社会情势下，公民会将不同的对象视为隐私。公民是否将某些事物视为隐私与其面对的情势具有密切关联。合理隐私其待标准不对隐私权的保护对象事先进行列举，而是让法院根据公民是否对刑事侦查的对象具有对隐私的期待在个案中确定隐私权的保护对象，无疑契合了隐私的情势依赖性。

公民的个人权利与公共利益、其他公民的个人权利之间可能会发生冲突。公民的个人权利并非绝对的、不受限制的。联邦最高法院明确指出，适用第四修正案必须确保公民自由与刑事侦查权力有效行使之间的平衡。另外，自由与民主相关联。人民的自由只能通过民主政体才能得以实现，同时，人民享有自由也是民主政体运作的前提条件。没有隐私就没有自由，因此，隐私、自由、民主三者之间是一种“共生”的关系。隐私权的边界只有被民主的界定，自由与民主才能得到保障。

合理隐私期待标准将社会作为判断公民隐私期待合理性的主体，一方面体现了隐私权保护范围的有限性，另一方面体现了决定隐私权界限时应当具有的民主性。个人的隐私期待不能损害社会对于安全等公共利益的诉求。是否侵害了安全等公共利益是判断社会是否认可公民隐私期待之合理性的重要考量。社会由公民组成，我们也时常用“社会”一词指代某个国家的全体或者多数公民。美国社会认为合理也就是全体或者多数美国公民认为合理。联邦最高法院的判决的确时常与社会对隐私期待之合理性的判断相左，但联邦最高法院对这一标准的“不适当适用”并不能折损其自身的合理性。

3.合理隐私期待标准具有很强的灵活性。合理隐私期待标准是一条非常具有灵活性的“宪法规范”，通过适用合理隐私期待标准，美国法院可以在不同的情势下因时制宜地平衡自由与安全。合理隐私期待标准的灵活性体现在以下三个方面：

第一，合理隐私期待标准不要求公民以特定的形式表现其隐私期待。通常情况下，公民需要通过采取积极的保护措施来表现其隐私期待。但是，在某些情势下要求公民通过积极的保护措施来表现其隐私期待显然不合理。在这样的情况下，只要能够合理推定公民具有期待隐私的心理态度即可。在不同的情势下，公民表现其隐私期待的形式并不相同。合理隐私期待标准对公民表现其隐私期待的形式不做统一的要求，法院可以在具体的情势下对公民是否具有真实的隐私期待灵活判断。

第二，合理隐私期待标准没有规定隐私权保护的具体对象。隐私是一种主观性的体验。某类个人信息、私人活动或者物品可能会被某些公民视为重要的隐私，但是，另一些公民可能会持完全相反的态度。随着社会的发展，可能会出现一些新的需要纳入隐私权保护范围的“事物”。例如，手机定位信息历史记录就是随着科技进步而出现的一种新的隐私权保护对象。一些原有的隐私权保护对象可能也会随着社会的发展不宜继续受到隐私权的保护。隐私权的保护对象具有变化性，不对隐私权的保护对象做具体规定，有利于法院因时制宜地判决案件。

第三，联邦最高法院没有对公民隐私期待的合理性做出规定，只是规定应当由社会判断公民的隐私期待是否合理。公民的隐私期待是否合理往往取决于案件审理时的具体情势。公民的某项隐私期待在正常时期是合理的，但是，在战争时期或者受到恐怖袭击威胁的情况下承认其隐私期待的合理性可能是极其荒谬的。社会对于公民隐私期待的合理性的判断会随着社会情势的变化而流变。合理隐私期待标准将对公民隐私期待合理性的判断与具体的社会形势相关联，使得法院具有因时制宜判决案件的灵活性。

四、合理隐私期待标准对中国法治建设的借鉴意义

作为法治的后发国家，中国的法治建设理应借鉴其他国家的有益经验。尽管合理隐私期待标准并不完美，但笔者认为，其对完善我国的隐私权保护制度具有重要的借鉴意义。在下文中，笔者将首先介绍和分析我国法律的相关规定，然后探究如何通过借鉴合理隐私期待标准完善我国的隐私权保护。

（一）我国刑事侦查中公民隐私权保护的现状

监察制度改革之后，我国刑事侦查权力由公安机关、检察院和监察委“共享”。这三个国家机关按照权限分工针对不同的事项在不同的领域行使刑事侦查权。与刑事侦查中公民隐私权保护相关的我国法律包括《宪法》、《刑事诉讼法》和《监察法》。

1.隐私权受到《宪法》的保障

我国宪法并没有明文规定公民的隐私权。但是，若干宪法条文事实上为公民的隐私权提供了一定程度的保护。财产、人身、住宅、通信受到我国宪法的明文保护，财产、人身、住宅、通信事实上已经足以涵盖公民的绝大部分隐私。隐私权无疑是一项人权，依据《宪法》第十三条的规定，国家负有保护隐私权的义务。隐私无疑是人格尊严的一部分，从《宪法》的人格尊严条款中足以推导出隐私权。和美国宪法相比，我国具备更加充分的为隐私权提供保护的宪法依据。隐私权无疑是一项受到我国宪法保护的公民权利。

另外，我国宪法也明确规定不得因为保护“隐私权”而牺牲安全等公共利益，立法者、执法者应当确保两者之间的平衡。例如，《宪法》第四十条在保护通信自由与维护国家安全和追查刑事犯罪的需要之间进行了平衡；第五十一条要求公民行使权利的时候不得损害社会公共利益等。从我国宪法的规定来看，只有公民的隐私权主张具备《宪法》所要求的“合理性”时，才能得到法院的支持。

2.《刑事诉讼法》和《监察法》没有为隐私权提供应有的保护

首先，《刑事诉讼法》和《监察法》没有明确规定如何判断公民是否享有隐私权。什么是隐私权、隐私权的权利主体是谁、隐私权的保护范围是什么等问题必须在法律中得到明确的规定，只有这样，刑事侦查机关实施侦查的时候才能知道刑事侦查权的行使是否会侵犯公民的隐私权，隐私权受到侵犯的公民才有明确的法律依据向法院寻求救济，法院在司法程序中才能判断公民的隐私权是否受到了刑事侦查权的侵犯。《刑事诉讼法》和《监察法》没有明确规定如何判断公民是否享有隐私权说明立法机关在制定《刑事诉讼法》和《监察法》时严重忽视了公民隐私权的保护。

其次，根据《刑事诉讼法》和《监察法》的规定，我国公民依宪享有的隐私权并不能制约刑事侦查权。权利是权力行使的界限，如果公民依据宪法等公法享有的权利不能制约公权力的行使，那么这些权利将会形同虚设。根据《刑事诉讼法》第五十四条、《监察法》第十八条的规定，公民负有作证的义务，无权以隐私为由拒绝提供证据。《监察法》第十一条要求监察机关调查取证时必须履行出示证件、制作笔录等法定程序。但是这些所谓的法定程序并不具有保护隐私权的直接作用，充其量只能让权力的行使更加程式化，让权力行使的整个流程都有据可查。《刑事诉讼法》、《监察法》仅仅要求办案机关对涉及隐私的证据进行保密，却没有对办案机关获取涉及隐私的证据的侦查行为施加必要的限制。《监察法》第四十二条要求监察机关不得扩大调查范围和变更调查对象确实可以起到一定程度的保护隐私权的作用，但公民落入调查范围的隐私却无法得到保障。在美国，政府违反法定程序取得的侵犯公民隐私权的证据将会被视为“毒树之果”而被排除。为了确保取得证据具有证明效力，政府在调查取证的时候必须努力确保侦查行为不会侵犯公民的隐私权。《刑事诉讼法》第五十六条、《监察法》第三十三条虽然明确规定了“非法证据排除规则”，但公民的隐私权并并不属于“非法证据排除规则”的保护范围。

《宪法》第三十三条规定国家有尊重和保障人权的义务，因此全国人大及其常委会负有通过立法保障公民的隐私权不受刑事侦查权侵犯的宪法义务。《刑事诉讼法》和《监察法》过度限制了公民在刑事侦查程序中的隐私权。《刑事诉讼法》和《监察法》规定的调查取证的法定程序只是要求调查取证必须符合固定的程式，隐私权根本不能限制刑事侦查权。全国人大显然没有认真履行保护公民隐私权的宪法义务。

（二）如何借鉴合理隐私期待标准完善我国的刑事侦查制度

笔者认为，我们可以考虑从以下三个方面着手，完善法律制度，保护公民在刑事侦查过程中的隐私权。

1.明确规定公民依宪享有的隐私权可以制约刑事侦查权

公民依据宪法等公法享有的权利必须能够制约公权力的行使，否则这些权利不过是一堆空头支票。公民享有的隐私权应当具有制约刑事侦查权的功能。全国人大及其常委会可以通过修改法律的方式明确规定，刑事侦查权的行使原则上不能侵犯公民的隐私权。刑事侦查机关实施侵犯公民隐私权的刑事侦查措施，必须满足一定的标准并履行特定的程序。在下文中，笔者将会进一步探讨如何借鉴合理隐私期待标准完善我国的刑事侦查制度以保护我国公民依宪享有的隐私权。另外，根据《宪法》关于全国人大常委会职权的规定，全国人大常委会享有法律解释权。为了避免频繁修改法律折损法律的权威性和稳定性，可以由全国人大常委会通过法律解释规定刑事侦查权的行使原则上不能侵犯公民的隐私权，从而完善我国的刑事侦查制度。

2.借鉴合理隐私期待标准判断公民是否享有隐私权

合理隐私期待标准契合了隐私权的基本属性并且具有很强的灵活性，可以在适宜的条件下发挥平衡自由与安全的功能。全国人大或者全国人大常委会明确规定公民依宪享有的隐私权可以制约刑事侦查权之后，可以通过修改法律或者立法解释要求法院通过合理隐私期待标准判断公民是否享有隐私权。

在刑事诉讼过程中，主张自己隐私权受到刑事侦查权侵犯的公民应当具有对隐私的真实期待。公民是否具有对隐私的真实期待应当结合具体情势进行判断。通常情况下，应当将公民是否采取积极的措施保护其声称的“隐私”作为判断公民是否具有真实隐私期待的标准。在公民有能力采取必要的保护措施但未采取的情况下，法院不应认可公民对隐私权的主张。在公民无法采取保护措施的特殊情况下，应当由法院根据公民的心理态度判断其是否具有真实的隐私期待。例如，公民虽然无法采取有效的措施掩盖其在公共场所的行踪，但我们可以合理推断公民并不希望公安机关等大量收集其行踪信息并借助“数据挖掘”技术描绘出其日常生活的样貌。在这样的情况下，法院应当认可公民对隐私权的主张。检察院、公安机关、监察委调查取证时，公民如果做出了抛弃隐私的意思表示，即便在诉讼过程中主张自己具有对隐私真实期待，法院也不应认可其主张。

公民对隐私的期待必须是合理的。保护隐私权不能以过度牺牲安全等公共利益为代价。全国人大及其常委会是民意机关，其应当将人民对于隐私期待是否合理的判断转化为法律条文或者立法解释，为法院审理案件提供依据。同时，全国人大及其常委会必须为法院预留足够的自由裁量空间。隐私期待的合理性受制于社会情势。在安定时期具有合理性的隐私期待，在公共安全受到威胁的时期，可能并不具有合理性。在安定祥和的时期，公民对政府不会大量收集自己的行踪信息、居住信息等个人信息的期待是合理的。但是，在疫情防控过程中，政府必须获取大量公民个人信息才能采取有效的措施应对疫情。在防疫的背景下，公民对防疫所需的个人信息的隐私期待显然没有合理性。隐私期待的合理性的随着情势而变化，但是立法及立法解释却具有明显的滞后性，法院必须拥有因时制宜灵活处理的权力。

一目了然原则等下位标准在一定程度上反映了美国的民意。民意往往被习俗塑造。尽管在现代社会隐私主要以法律为载体，但是，人们对隐私的理解依然受到习俗的强烈影响。无论是个人对隐私的期待，还是社会对期待之合理性的审查，都带有很深的习俗的烙印。由于习俗不同，中国民众对隐私及其保护范围的理解与美国人存在差异。因此，我们不能照搬反应美国民意、民俗的一目了然原则等下位标准。当然，我们应当根据我国的民意、民俗提炼适用于我国的具体并具有可操作性的“下位标准”。

3.构建与合理隐私期待标准相结合的“令状”制度。

禁止公安机关、检察院和监察委获取涉及公民隐私的证据将会严重损害安全等公共利益。美国法中的与合理隐私期待标准相结合的令状制度很好地平衡了隐私与安全等公共利益之间的张力。为了更好的保护我国公民的隐私权，建立与合理隐私期待标准相结合，立足于中国国情的令状制度是一条可行的道路。笔者认为，公安机关、检察院和监察委实施侵犯公民合理隐私期待的侦查之前，必须先申请并获取同级法院签发的准予实施侦查并明确规定了侦查范围的“令状”。法院应当根据申请实施刑事侦查行为的办案机关是否提供了实施侦查的合理理由，是否指明了搜查、扣押或者调取的对象，办案机关拟搜查或扣押的证据是否与办案机关办理的案件具有关联性等决定是否批准其申请。如果办案机关未经法院的事先批准或者超越批准范围实施了侵犯公民隐私权的刑事侦查行为，其非法获取地证据必须被依法排除。倘如办案机关可以通过重新做出合法的刑事侦查行为将“非法证据”转变为“合法取得的证据”，那么令状制度将无法发挥保护公民隐私权的作用。

结语

随着社会的变迁，美国公民对于隐私的诉求日益高涨。联邦最高法院在“权利伴影”中发现了隐私权，并将其纳入了宪法的保护范围。罗斯福新政动摇了财产权的地位，传统的以财产权为核心的基本权利体系逐渐解体。为了维护公民的自由，联邦最高法院在司法实践中逐步建立起新的以隐私权为核心的基本权利体系。是否侵犯公民的隐私权既合理隐私期待成为法院判断刑事侦查是否违反第四修正案的核心依据。在后来的司法实践中，联邦最高法院进一步提炼出了一目了然原则、第三方原则、非法信息无隐私等应用于特定情势，更加具体且具有操作性的“下位标准”。这一标准契合了隐私权的属性，并且其所具有的灵活性使得联邦最高法院能够因时制宜地平衡自由与安全。我国的《刑事诉讼法》和《监察法》过度限制了我国公民受到《宪法》保护的隐私权。为了更好的保护我国公民的隐私权，建立与合理隐私期待标准相结合，立足于中国国情的令状制度是一条可行的道路。

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