当罪犯遇上“黑吃黑”

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编者按：案例研习作为刑法学习的重要手段，能够使得研习者在案例中巩固刑法理论知识并掌握其实际运用。本文通过“邓某某盗窃、帮助信息网络犯罪活动案”作为切入点，分析了有代表性的几种观点，让大家重温了诈骗罪、盗窃罪、侵占罪的认定知识，并最终给出了自己的观点。我们也期待各位读者来稿或在留言区留下您的高见！

作者简介

林塑斌，福建省南平市邵武市人民检察院第二检察部检察官助理。

【基本案情】

2020年4月，被告人邓某某为牟取不法利益，在明知他人使用银行卡从事违法犯罪活动的情况下，仍配套出售其本人中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行三套银行卡（包含银行卡、U盾、手机卡）用于支付结算，获利共计人民币1500元。经查，被告人邓某某出售的三套银行卡为他人违法犯罪活动提供支付结算流水累计达人民币530余万元。后被告人邓某某得知其本人出售银行卡内尚有存款，便通过挂失、补办新卡的方式将上述三张银行卡内共计人民币54047.28元转入新办理银行卡中据为己有。案发后，侦查机关冻结了被告人邓某某名下工商银行卡里赃款人民币51598.32元。

【争议焦点】

对于本案邓某某明知他人实施网络犯罪，将其名下银行卡出售帮助他人支付结算的行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪并不存在异议。但对于邓某某卖卡后得知有赃款进入其名下的银行卡，通过挂失补办方式获取赃款的行为如何定性，存在不同观点。

观点一，认为需要查明被告人犯意产生的时间点，如果在出售银行卡时就有非法获取赃款的目的，后以出售银行卡为名，实施诈骗的行为，应认定为诈骗罪；如果被告人出售银行卡时并无非法占有赃款的目的，售卡之后产生非法占有目的，不宜认定诈骗罪。需判断是否构成盗窃罪或者侵占罪。

观点二，认为邓某某虽然将银行卡出售他人，但名义上其仍为卡主，银行也是认可卡的名义人，他人将赃款打入卡中，应视为代为保管物，邓某某的行为应认定为侵占罪。

观点三，邓某某名下银行卡内的赃款属于实际存款人，并且邓某某因出售银行卡的行为实际上将银行卡的管理、使用、支配权限一并移交购卡人，对卡内存款不应认定具有占有及所有的权限，后其通过挂失补办方式获取卡内存款，实质上采取不为存款人知悉的秘密窃取手段，非法获取他人财物，应认定为盗窃罪。

【破解思路】

对于本案的定性，观点一认为被告人行为是否构成诈骗罪，需要进一步区分被告人犯意产生的时间点，如果在出售银行卡时就产生，以出售银行卡方式来获取卡内赃款，可以认定以出售银行卡为幌子的虚构事实行为，被害人陷入错误认识，处分财产，构成诈骗罪；如果在出售银行后产生非法占有目的，则不构成诈骗罪。诈骗罪，是刑法分则中构成要件逻辑最为复杂的罪名之一，在司法实务与刑事理论中对于诈骗罪构成的认定均认为：行为人以非法占有为目的实施了捏造事实、隐瞒真相的行为（必需对“事实”进行欺骗）——致使被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识处分财产——被害人遭受财产损失——行为人或第三人获得财产。这一漫长的逻辑链条体现了诈骗罪在认定上的复杂与精细，从刑法体系及266条所保护的法益是被害人的整体财产，同时，诈骗罪也属于被害人在行为人影响下参与的自损型犯罪。因此在认定诈骗罪时不仅需要判断行为人的行为及目的，同样对于被害人是否陷入错误认识进而处分财产等要件也需要精细的认定。

观点一认为需要区分行为人犯意产生的时间点认定诈骗罪的构成。即第一种情形，行为人在出售银行卡时，就产生非法占有的目的。换言之，就是以出售银行卡为幌子，通过挂失补办的方式获取存款的行为。在事先就想通过出售银行卡的行为，名义上系帮助他人转移资金，或者帮助信息网络犯罪活动，实则是以此为名，行非法获取卡内赃款的目的，在非法获取存款上具备被害人不具有的事实信息优势，行为人隐瞒了售卡取财目的的事实，符合虚构事实的前提，但不是行为人虚构事实就成立诈骗罪。被害人也陷入错误认识，认为行为人系单纯售卡，陷入错误认识。但在本情形中最为核心的是被害人基于认识错误是否处分了财物，如果认定被害人处分财物，则无法成立盗窃罪（是否构成侵占，后文详述）。如果否认被害人处分财物，则无法成立诈骗罪。财产处分是盗窃罪与诈骗罪的分水岭。财产处分，是指任何直接导致经济意义上的财产减少的法律或事实性行为、容忍和不作为。其与民法意义上的财产处分有所交叉，但并不重合，二者之间也不存在包含与被包含的关系。（王钢 德国判例刑法）例如，民法意义上的处分如果导致财产的经济利益降低，则当然属于财产处分。但在一些场合，在民事法律上未必是有效的行为，但事实上处分财产，同样可以评价为诈骗罪中的处分财产行为，诸如不满16周岁的未成年将贵重物品交付给他人，也可构成诈骗罪意义上的处分行为。

其次，财产处分还必须具有自愿性，这是诈骗犯罪为自损型犯罪特征决定的。被害人必须自愿地处分财产，如果是非自愿，可能涉及敲诈勒索罪、盗窃罪等相关犯罪。值得讨论也即争议较大的是，财产处分是否以被害人的处分意识为必要。换言之，是否只有被害人认识到自己处分财产时才能认定进行了财产处分。学理上有必要说、非必要说以及区分说三种见解。必要说认为，只有肯定处分意识为财产处分的要件，才能合理的认定诈骗罪与盗窃罪二者的区分。非必要说认为，在认定财产处分场合，只要被害人客观上交付处分了财物就可以认定此时被害人进行财产处分，至于被害人是否意识到自己处分了财产并不重要。区分说也即德国司法实践及理论的通说，认为需要区分不同的情形来认定是否需要处分意识，在被害人处分有形财物的情形，需要处分意识；在无形财产情形下，比如处分债权等，此时不需要处分意识。如行为人将免除自己债务的声明谎称为其他文件让债权人签字。德国司法实践及学理界认为，如果认为此时债权人欠缺处分意识，不存在财产处分进而否定行为人成立诈骗罪，在德国刑法上将无法认定行为人构成其他犯罪，这是无法被接受的。

在现行我国刑法框架下，采纳处分意识必要说较为合理。非必要说首先并不符合主客观一致的基本原理，在诈骗罪中处分行为是主客观一致的行为，如果按照非必要说立场，此时主观上不需要有处分意识，仅仅依据客观交付行为进行认定，有客观归罪的嫌疑。再者，如果不需要处分意识，诈骗罪与盗窃罪的区分将变得十分模糊，这显然不符合现行我国的刑法立法。至于德国采纳的区别说，同样也不适合我国刑法体系。德国之所以采纳上述区分立场，原因在于德国刑法中盗窃罪对象仅限于有体物，不包括无形的财产，在上述欺骗签字的案例中，由于德国刑法盗窃罪中无法评价债权等无形财产，倘若不采纳区分立场，认定此时不需要处分意识，则会得出无罪的结论。故德国司法实践及理论才例外对于无形财产利益处分采取不需要处分意识的规定，是避免处罚的漏洞。但在我国并不存在这样的困境，我国刑法盗窃罪包括债权等无形财产性利益。典型的就是转账盗窃银行卡内的存款。因此，根据当前我国的刑事立法及实践，处分意识是认定处分行为必不可少的要件。在对处分行为作出认定之后，成立诈骗罪还需要一个重要的因果要件。即处分行为直接导致被害人的财产损失，换句话说，就是处分行为与财产损失之间无需行为人采取进一步的措施就足以造成被害人的财产损失。

在交代完上述基本原理后，对于观点一提出的此类案件是否构成诈骗罪，本质并不在行为人犯意产生的时间节点，核心在于被害人是否有陷入错误认识处分财产的行为，以及是否直接导致财产损失。如果被害人没有陷入错误认识，或者陷入错误认识但没有处分财产行为，亦或者陷入错误认识处分财产，但没有直接导致财产损失。此时无论行为人何时产生犯意均无法成立诈骗类犯罪。

首先，对于此类案件的被害人，也即银行卡的实际持卡人，在向行为人购买银行卡时，需要行为人提供银行卡、密码等，并且由被害人自行占有银行卡。故无论行为人在出售本人银行卡时还是在出售完毕后再产生获取卡内资金的犯意，此时作为购卡的被害人而言，至始至终是没有交付存款给行为人的意识，因为被害人始终相信存款是在自己购买并且占有的银行卡内，密码也只有被害人知晓，被害人始终没有将存款转移给行为人的意思。从上述处分意识要件来看，此时被害人并没有将存款处分给行为人的意识。

再者，再检讨财产直接损失性要件。有观点认为，被害人将存款存入行为人名下的银行卡，就是将存款处分给行为人。对于该观点能否成立姑且不表，即使认定被害人将存款存入行为人卡内的行为是处分财产的行为，但是，此时被害人所谓的处分行为并不会直接导致存款的转移进而遭受损失。反观，是行为人采取挂失补办等进一步措施才导致存款的转移。因此，同样不符合处分行为直接导致财产减少的因果关系认定要件。

那么是否有存在三角诈骗成立的空间。答案也是否定的。有意见指出，行为人通过挂失补办的方式欺骗银行工作人员，银行人员将被害人存款处分导致被害人财产损失，可以构成三角诈骗。构成三角诈骗的核心在于银行工作人员是否存在被欺骗进而处分财产。显然，银行工作人员是按照银行办理挂失补办业务流程进行操作，只存在形式上审查义务，至于行为人出于何目的、动机办理挂失银行卡业务，对于工作人员是不关心，如果不予办理反而会被投诉。加之没有实质审查的义务，也无法实质审查，并且当行为人挂失补办后，银行对于实质存款人并无履行债务的义务，根据银行与卡主的合同，认卡不认人，因此银行也没有意愿以及也无法实质去审查存款的实际控制人，也就无所谓是否陷入错误认识。再者，银行工作人员在办理挂失手续，其只是认识到卡主自己名下的卡转入另一张新卡，至始至终是卡主本人的卡内资金，没有将他人存款处分给卡主的意思。

虽然另一部分学者认为，银行工作人员明知或者重大过失，不免除银行偿还义务，但此时也很难认定陷入错误认识，如果是明知谈何被骗呢？工作人员对行为人所表达的“事实”的真实性漠不关心，以类似间接故意的心态容忍了相应“事实”为假的可能性时，不能认定其陷入错误认识。此类案件同样也不存在不作为诈骗罪成立的空间。行为人通过挂失补办方式，即使认为使得银行错误地将被害人存款汇到了行为人账户，行为人此时也享有对银行的债权，并不存在说明的作为义务。因为行为人只是在银行开立账户与银行之间虽然具有有效的合同关系，但却并不存在特殊的信赖关系。至于是否存在行为人利用挂失银行卡流程的这一制度，将银行人员当作获取财物的工具，成立盗窃罪间接正犯的可能性，下文讨论。综上，因无法认定被害人处分财产以及在能否成立三角诈骗场合，不存在处分人陷入错误的情形，故无法成立诈骗罪。

至于观点二与观点三的分歧主要在于，行为人（卡主）对于名下银行卡内的存款是否具有占有。认为构成侵占罪的重要依据在于“借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码,但其一旦将资金存放到借来的卡内,该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。”（曹成洋侵占案---刑事审判参考936号）认定应构成盗窃罪的理由在于，虽然形式上银行卡是使用行为人的名义办理，但是实质上行为人将自己名下的银行卡出售或者出租给他人后，对于卡内的存款已经没有占有，或者相对于实际存款人而言是处于下位的占有。

对于此类行为构成侵占罪还是盗窃罪核心如上文所述是认定行为人（卡主）此时对于卡内的存款是否仍有实质占有。这里需要说明的是，通常情形下，持卡人即卡主，办理银行卡后对于卡内存款具有占有的事实，这一点被刑法理论以及司法实践所认可。但是诸如上述将自己银行卡出售、出租的场合，此时卡主将银行卡以及密码等均交付购卡人，换言之，卡主授权购卡人实质上支配自己的银行卡，这种经授权的行为，与卡主的原生性权利不同。此时卡主擅自挂失、补办获取存款就会对于其事先的授权予以破坏，侵犯购卡人因授权获得的对于卡内存款的占有。这就好比将自己的保险柜出租给他人，后使用备用钥匙将保险柜内的财物取走，同样是侵犯了承租人对于保险柜内财物的占有。即使认定卡主对于自己名下的银行卡内存款有占有，也是次于购卡人的占有，同样是侵犯他人占有。因此，不符合侵占罪破坏所有但不侵犯占有的本质特征。

还有一点需要释明，将此类行为认定为侵占罪存在一个障碍，侵占罪一个典型的特征系拒不返还财物。上述出售银行卡，购卡人的用途基本上用于违法犯罪活动，此时卡内的存款多数系赃款，对于赃款应上缴国库，并不产生返还购卡人的义务。因此，同样无法成立侵占罪。因此，对于此类行为应该认定盗窃罪较为合适。

反对盗窃罪观点提出，挂失补办的方式是正常合法的，盗窃行为并不存在，并且行为人是通过银行工作人员进行，不符合传统盗窃“秘密窃取”的手段要求。

首先，如上文分析，卡主通过挂失、补办新卡的方式侵犯卡内原本属于购卡人占有的存款，破坏他人对于存款的占有。其次，挂失、补办银行卡的方式确实是符合银行卡管理的规定，是卡主的权利，但是将此类行为评价为盗窃的核心并不在于行为人挂失、补办银行卡的行为，而是在于通过该权利擅自转移、取走款项的行为，这才是侵犯财产的关键。至于盗窃的“秘密性”，虽然在理论上有些争议，但是在此类行为中，并不存在这样的疑惑。本身秘密性是相对概念，行为人通过银行工作人员挂失、补办银行卡将购卡人存款进行转移，这一系列的行为至于购卡人而言是不知情的，因此同样满足秘密窃取的要件。银行工作人员不存在知不知情的说法，因为根据银行卡的管理工作规定，对于卡主提出的挂失、补办自己名下的银行卡，只要符合流程规定，银行工作人员就需要进行办理，这里银行工作人员并不关心卡主挂失、补办银行卡的具体意图，银行对存款的物理占有者只听持卡人的指令。即行为人利用挂失、补办的规则让不知情的银行工作人员帮助其完成窃取他人财物的意图，行为人较银行工作人员有跟全面的信息优势，此时银行工作人员相当于行为人实施取财的工具。在理论上认为此时行为人因利用银行工作人员而成立盗窃罪的间接正犯。

综上，对于将自己银行卡出售、出租给他人通过挂失、补办方式将卡内存款取走的行为，因不存在具体被骗人以及缺乏被害人处分意识而不成立诈骗罪。其次，因出售、出租的行为实质上是一种授权他人适用自己银行卡的行为，本质上相对于购卡人已排除对于银行卡的支配，失去对于存款的占有。再者，获取的存款为赃款的情况下，也无法成立侵占罪。因此，对于售卡并挂失补办取走自己名下他人存款的行为符合盗窃罪（间接正犯）构成要件。

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