《政治与法律》2022年第3期要目

【主题研讨——疫情常态化防控的法治保障】

社会合作规制与新行政法的建构——从疫情群防群控切入

作者：邹焕聪（南京工业大学法政学院副教授、法学博士后）

摘要：新冠肺炎疫情的群防群控实践折射出复杂的行政法治新课题。作为以社会为重心的新合作规制模式，社会合作规制经受了本土突发事件防控的检验，并形成了自身运行特色。社会合作规制具有促进传统规制模式的升级、实现风险社会的合作治理以及推动法治社会的共建共治共享等诸多功能优势。社会合作规制的兴起，对于传统公私对抗的法理念以及基于此理念而构建的行政主体、行政行为以及行政救济等知识体系构成结构性的挑战，亟待建构一种新行政法。从路径选择上看，发展公私合作的新行政法治理念，按照以社会为中心的合作治理精神，对公私合作行政法的主体论、行为论和救济论等模式构造进行系统建构，成为优化新行政法结构的主要使命。

关键词：社会合作规制；新行政法；公私合作行政法；疫情群防群控

教育应急管理权的法律规制：问题与完善——基于新冠肺炎疫情下的考察

作者：杨金华（河南财经政法大学副教授、管理学博士）

摘要：教育应急管理权是多元主体实施的特殊权力，既有行政应急权力属性，也有教育自主权力属性。在应对新冠肺炎疫情的过程中，从政府到教育主管部门，再到各级学校，常态下的教育管理权转变为教育应急管理权，但法律规范缺少对该权力的规制。依法治国需要依法防控疫情，依法治教同样需要依法行使教育应急管理权。应当通过国家立法规范不同权力主体在突发事件不同阶段的职责权限，规范其相关程序，通过立法保护被限制的权利以及监督教育应急管理权的运行。

关键词：突发事件；教育应急管理权；法律规制；权利保护

药物临床试验容许性的刑法逻辑及限度

作者：刘建利（东南大学法学院副教授、博士生导师）

摘要：药物临床试验存在利害悖论，但医学的发展离不开药物临床试验，应当对其采取附条件允许的法律规制模式。关于药物临床试验刑法容许性的法理逻辑，科研自由难以优越于受试者的健康权或生命权，“科研自由论”显然不妥。“受试者承诺”的效力范围有限，无法使所有类型的药物临床试验正当化。“衡量理论”强调客观利益衡量，有悖于当下普遍认可的尊重患者自我决定权的思想。“被容许的风险理论”指出了正确的方向，但无法提供具体的判断基准。药物临床试验的容许根据及限度应当通过“正当业务行为论”予以判断。药物临床试验成为正当业务行为的要件是“医学正当性”和“受试者知情同意”。医学正当性属于客观判断要素，符合此要件可以减少试验行为的结果无价值，而具有受试者知情同意则可以减少试验行为的行为无价值。符合这两个要件的药物临床试验，即使不幸导致受试者出现伤亡的后果，作为正当业务行为也可阻却违法性，实现正当化。

关键词：临床试验；受试者承诺；知情同意；医学正当性；正当业务行为

论TRIPS义务的临时豁免在新冠预防和治疗中的适用

作者：张海燕（中南大学法学院副教授、法学博士）

摘要：人们对新冠疫苗可及性的全球努力日益感到担忧，多国已向WTO提出豁免有关新冠病毒的预防、控制和治疗的知识产权的TRIPS条款义务。在实践中并不为全球公共卫生服务的TRIPS强制许可，程序繁琐，实施困难，无法应对疫情大流行危机。建立在传统价值链利益分配基础上的疫苗知识产权，阻碍疫苗获取和全球公平分配，碰触到生命健康底线，构成对人类卫生健康共同体的生存威胁，暴露出一系列功能危机。临时豁免TRIPS义务在新冠预防和治疗中的适用是人类应对疫情共同威胁的应然选择，从价值普适性、制度有效性和现实紧迫性来说都是正当的和必要的。TRIPS义务临时豁免，可以为实现发展中国家在公共健康领域的正义诉求提供及时有效的法律保障。为了推进豁免谈判，发展中国家应该建立联盟，确立以“公共健康”为核心的谈判框架并明确目标条款，同时，促进协作创新战略发展，提高药品制造能力，以便更好地应对流行病风险。

关键词：新冠疫苗；知识产权；强制许可；TRIPS; 豁免；公共健康

【经济刑法】

合同诈骗罪中“兜底条款”的限制解释研究——以骗逃部分铁路运费案为中心的分析

作者：蔡道通（南京师范大学法学院教授、博士生导师）

摘要：骗逃部分铁路运费的行为，能否以合同诈骗罪的“兜底条款”定罪处刑，应当尊重刑法特别立法的独立价值，以及前置法对刑事规范解释的可能意义。铁路法针对不同行为类型规定的不同法律后果，成为制约“兜底条款”解释的前置法限制。合同诈骗罪列明行为与项前规定，共同构成了合同诈骗罪的构成要件，解释者不能无视列明行为的刑法教义学价值。合同诈骗罪列明行为的最大公约数构成了“兜底条款”解释的另一限制。行为人没有履行合同的诚意、或者没有履行合同的能力与基础，或者既没有履行诚意也没有履行能力和基础，是合同诈骗罪列明行为的最大公约数，构成了合同诈骗罪“非法占有目的”与“公私财产损失”的解释边界。列明行为其实表达着立法者织密“规范密度”的立场，这一立法导向与“规范密度”是“兜底条款”应当限缩解释的依据。骗逃部分铁路运费的行为，不符合合同诈骗罪“规范密度”所体现的最大公约数要求，因而不属于“兜底条款”所涵盖的规制范围。铁路法带有公法性质的惩罚性责任的规定以及刑法的其他前置法规定，足以调整骗逃部分铁路运费的行为。刑法的最后手段原则应当得到贯彻。

关键词：合同诈骗罪；兜底条款；体系解释；前置法；规范密度

前置行政程序在经济刑法中的行政依附性及其化解

作者：熊波（华东政法大学刑事法学院副教授、法学博士）

摘要：我国经济刑法中普遍存在着一种特殊的规范现象：行政程序规范，其并非行政法中的行政程序，而是刑法规范视域中独立的“前置行政程序”。前置行政程序认定的基本依据是程序成立的概念，而并非程序有效的概念。当前，我国刑事司法存在着行政程序表征的行政管制秩序作为入罪根本依据、行政法规范作为前置行政程序认定的权威依据的两类行政依附性现象。针对第一类现象，刑法可以通过将行政程序管制秩序完全排除在经济刑法体系之外、区分行政程序管制中的经济性管制和社会性管制、依据行为具体场合的危险程度判断抽象危险情节的方式予以排除。针对第二类现象，刑法可以通过区分刑法规范中的前置行政程序与前置行政不法、独立确定前置行政程序认定的具体形式和内容的路径予以排除。

关键词：前置行政程序；行政程序管制秩序；行政依附性；经济刑法

【专论】

论市域社会治理数字化转型的法治推进

作者：施伟东（上海市法学会专职副会长）

摘要：在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化是习近平法治思想的核心要义之一。市域社会治理现代化是国家治理体系和治理能力现代化的突破口。在数据要素驱动数字经济纵深发展的进程中，市域社会治理的数字化转型迫在眉睫，亟需在治理主体、治理规则、治理体系等层面转变观念，推动更敏捷、更高效、更人文、更公正和更法治的市域社会治理数字化新面向。在构建原则上，应获得社会的共识，坚守科技伦理和坚持法治原则。在具体路径上，应进一步强化规则构建；推动治理主体数字化、治理数据整合化和数据应用合规化；应在基础保障、数据保护和交易、风险评估、新技术应用场景化等方面，为其提供制度支持，加强智慧法治专门研究，强化职责分工组织保障。这样，可以使市域社会治理更为科学化、精细化、智能化、现代化。

关键词：习近平法治思想；市域社会治理；数字化转型；治理数字化

“根据宪法，制定本法”的规范蕴涵与立法表达

作者：张震（西南政法大学行政法学院教授、博士生导师）

摘要：党的十八大以来，在法律制定与修改活动非常频繁的背景下，为了更好地坚持“科学立法”，实现“依宪立法”，探讨如何“根据宪法，制定本法”是一项基础性工作。在对现有法律中明确规定“根据宪法，制定本法”的基本样态进行分类梳理分析的基础上，确定立法中到底什么时候该写入以及如何写“根据宪法，制定本法”，首先，需要明晰其规范意涵，既要整体性地体现宪法精神，也应以具体的规范为依据；其次，确立其入法标准，即以基本法律必须规定为原则，以基本法律以外的法律规定为例外，而且须存在规定的必要；最后，应该规范其立法表述，既包括立法依据、立法理由，也包括表述的文字及标点符号。在梳理和检视现有立法基本样态的基础上，通过上述几个方面的研究，可以为进一步规范完善“根据宪法，制定法律”提供学理上的系统思考和参考。

关键词：宪法；法律；依宪立法；“根据宪法，制定本法”

【争鸣园地】

积极应对人口老龄化视角下的法定婚龄调整

作者：鲁晓明（广东财经大学法治与经济研究所研究员、法学博士）

摘要：作为法律按意思自治对待不加干预而交由当事人自主决定的最低年龄，法定婚龄反映多种法益的需要。我国法定婚龄是“晚婚晚育”政策的法律表达，其基于人口膨胀之事实，实质是通过延长婚育周期达到抑制生育、控制人口增长的目的。社会老龄化不仅意味着长寿化，更意味着少子化。积极应对人口老龄化，应通过变革婚育制度刺激生育，以改变失衡的人口结构。为此，应修改法定婚龄制度，降低允结婚年龄。法定婚龄的确定，应结合老龄化进程、历史传统、行为能力制度、教育制度与学制、民众接受程度等诸多因素综合考量。

关键词：人口老龄化；法定婚龄；晚婚晚育；积极老龄化

论最有利于未成年人原则的司法适用

作者：王广聪（最高人民检察院第九检察厅三级高级检察官、法学博士）

摘要：新修订的《未成年人保护法》确立了最有利于未成年人原则，体现了未成年人保护理念的巨大进步。这一原则对未成年人工作的总领性作用，将对包括司法保护在内的“六大保护”产生积极的影响和深刻的变革。但国内外既往实践表明，这一原则的概念含糊、适用标准不确定，需要对该法第4条规定及六项具体要求进行体系化梳理与阐释。具体来说，应当明确最有利于未成年人原则司法适用的基础理念，强调“保护与教育相结合”的目标引领，注意尊重未成年人权利主体地位的意识，以及“适应未成年人身心健康发展的规律和特点”的手段限定和路径要求；应当强化该原则司法适用的规则体系建设，通过操作性规则推进特殊保护、优先保护分层次地落实；应当注重协调特殊规则之间的冲突，以原则克服规则适用的局限；应当注意控制原则适用的司法权力，保持司法积极作为与理性克制之间平衡，最终推动形成最有利于未成年人原则的规则化、开放性的司法适用体系。

关键词：最有利于未成年人原则；未成年人法；未成年人司法

【实务研究】

立法审查建议“双轨制”的确立与完善

作者：俞海涛（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）

摘要：《中华人民共和国立法法》第99条第2款规定的立法审查建议制度在实践中遇到了数量难题和救济难题。学界对建议主体资格的争论混淆了人民主权逻辑和公民权利逻辑。《中华人民共和国立法法》规定的审查建议权是《中华人民共和国宪法》第41条“政治监督权”的具体化，而非“权利救济权”的具体化，旨在通过公众参与维护法制统一，而非建立宪法诉愿制度救济特定公民权利。限制广泛公众的建议权不符合立法原意，而对特定公民的权利诉求不管不顾也只能说是本末倒置。应在区分的前提下兼顾这两类基于不同逻辑的立法审查建议，确立符合我国宪法安排的“双轨制”，完善和发展相应的抽象审查和复合审查。审查建议能为推进包括合宪性审查在内的立法审查工作提供强大动力，需引起足够重视。

关键词：立法审查；审查建议；主权逻辑；权利逻辑；双轨制

交通肇事罪中“逃逸”问题的限缩性解读——基于对651份裁判文书的分析

作者：段蓓（上海政法学院刑事司法学院讲师、法学博士）

摘要：交通肇事罪中“逃逸”的加重处罚依据与司法解释对“逃逸目的”的规定不应理解为二元对立关系。对“肇事逃逸”的解读与司法解释中对“其他特别恶劣情节”的规定应具有相当性，其行为结构为因逃逸而关联的两个交通肇事罪的叠加。“逃逸致人死亡”可以理解为我国刑法中对过失型结果加重犯的规定。“二次碰撞”的情形应归入“肇事逃逸”而非“逃逸致人死亡”的范畴。“为逃避法律追究而逃跑”应理解为行为人明知发生交通肇事仍然逃逸，且不具备合理事由时所作的法律推定。“肇事逃逸”及“逃逸致人死亡”的认定可遵循如下判断逻辑：先判断逃逸行为所引起的风险能否被涵摄在相应的加重构成之中，再判断行为人是否存在足以否定逃避法律追究的合理事由。

关键词：肇事逃逸；逃逸致人死亡；逃逸的实质加重依据；逃逸的合理事由；二次碰撞

来源：政治与法律编辑部

信息编辑 ✎ 稻壳豚

技术编辑 ✎ 金钟罩

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