手机我能做主么？从跳过软件开屏广告的角度分析

编者按：“不讲武德，花样频出”的开屏广告让人防不胜防，而利用用户想要关闭广告的心理，来诱导用户点击广告的套路，更是被各个商家运用得淋漓尽致。视频网站播放广告享有获取对价的正当权益，但消费者并没有观看开屏广告的义务。因此，动态地评价竞争行为才是判断自动跳过广告行为是否具有不正当竞争性质的正确方式。本文表述较为规范，逻辑清晰，推荐阅读。

作者简介

黄金凯，华东师范大学2021级法律硕士（法学），主要研究方向：竞争法、民商法。原文标题为《跳过手机软件开屏广告行为的正当性分析——与屏蔽视频广告行为对比》

摘要：手机软件的开屏广告已经成为经营者普遍的广告投放方式，屏蔽软件通过模拟点击可以帮助用户快速跳过开屏广告。跳过开屏广告的行为与屏蔽视频广告在形式上具有相似性，视频网站享有获取对价的正当权益因此不可屏蔽，但是消费者没有观看开屏广告的义务。从动态竞争观念看，屏蔽软件的经营者与展示广告的经营者之间具有利益竞争关系，竞争行为确实造成经营者损失但没有达到显著程度，且没有侵害消费者自主决定权，一定程度上提高社会整体效率，因此不应当被禁止。

关键词： 开屏广告；视频广告；对价；不正当竞争

一、问题的提出

目前，众多手机应用软件（以下简称“APP”）在用户开启时都会弹出广告信息，用户只有等待广告时间经过或者主动点击“跳过”图标才可以正式浏览到软件内容信息。

可以想见，用户一方面大多不愿意等待广告时间，而手动点击“跳过”图标面临着图标过远不方便点击或者点击不准确导致跳转到广告内容页面的情况。因此，有软件根据用户的这一需求，开发出了能够模拟手指点击动作的APP，在检测到软件启动后便利用模拟点击技术代替用户触摸“跳过”图标。虽然广告页面仍会出现，但时间被压缩得很短，[1]并且用户不再需要亲自寻找“跳过”图标即可迅速地接触到软件内容信息。然而，对于软件开发商而言，开屏广告展示是一项重要的广告收入来源，甚至占到某些软件总广告收入的80%。[2]因此，如果大量用户都使用此类软件跳过开屏广告，软件开发商必然会遭受广告收益的损失，因而这类软件很可能遭到开发商的抵制。

问题是，这类帮助用户跳过APP开屏广告的行为是否应当受到法律规制？目前而言，立法对此尚未给出答案。类似的互联网广告屏蔽类案件，通常会通过不正当竞争诉讼解决。从判决思路来看，大部分法院审查的法律依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）的一般条款，[3]认为被告的行为“违背了诚实信用原则和商业道德”，[4]据此判令被告停止侵权并赔偿损失。理论界对于这类案件存在较大的争议，就屏蔽视频广告案件而言，有支持者认为法院应当以动态竞争观考察行为是否具有正当性，引入比例原则作为分析工具；[5]也有反对者认为屏蔽行为实际上阻碍了视频网站从提供视频中取得报酬的正当利益，应予禁止。[6]这种分歧折射的是《反不正当竞争法》多元目标的排位问题以及竞争观的选择问题，提示着我们对于每一类互联网屏蔽行为都无法简单的作出判断。

目前对于屏蔽APP开屏广告的行为尚未有诉讼案件产生，理论界也未见专门讨论。但笔者认为，有必要就此种行为是否具有反不正当竞争性质进行专门讨论。一方面，此种行为因其形式上具有与其他互联网广告屏蔽案件的相似性，一旦发生纠纷极有可能被认定为不正当竞争行为。然而，正如其他互联网屏蔽案件引起的巨大争议一样，这种判断是否准确值得讨论，有助于指导未来案件的裁判；另一方面，互联网广告屏蔽行为形态多样，理论界就各类型行为的不正当竞争性质研究尚未形成统一。本文通过与屏蔽视频广告行为进行对比，并对屏蔽APP开屏广告行为的合法性进行分析，有助于理论界类型化不同屏蔽行为的分析路径。

二、开屏广告收益不具有正当性：以视频广告为对比

互联网广告屏蔽行为存在多种类型。因为其技术实现效果具有相似性，理论界不少观点在论证新型屏蔽行为是否构成不正当竞争时，往往会以固有屏蔽行为的司法评价为参照。[7]然而，由于不同类型的屏蔽行为背后的技术原理并不相同，行为涉及的经营者权益也大相径庭。因此，若要将固有类型的论证思路适用于新的屏蔽行为，论者应当说明二者的所涉及的经营者权益具有相同性。

目前视频网站大多采取了“免费视频+广告”的经营模式。部分软件通过屏蔽广告，使得消费者既不需要付费也不需要观看广告即可接触视频内容。这类行为目前被大多数法院认定为不正当竞争行为。作为国内互联网广告屏蔽的最典型案件类型，笔者认为有必要对屏蔽视频广告的不正当竞争性质进行分析作为分析屏蔽开屏广告行为的参照。

（一）屏蔽视频广告行为的不正当竞争裁判思路

尽管理论界仍有不少观点认为此类屏蔽行为不构成不正当竞争，但在司法审判中却有比较明确的认识。法院对屏蔽视频广告行为认定其违反诚实信用原则，违背商业道德。主要理由在于，视频网站采取“免费视频+广告”的商业模式值得保护。网站为提供视频播放服务需要支付高额的版权费用，这部分费用需要由会员费以及广告播放收入来填补以达到视频网站持续经营的目的。屏蔽视频广告的软件开发者实施的是以损害其他经营者的正当利益为代价获取自身利益的不正当竞争行为。[8]

法院对于屏蔽视频广告的审理思路总体上着眼于网站利益获取的正当性以及其实际受到损失。这一审理思路总体上是正确的，但法院的论证理由尚没有完全指明网站通过播放广告作为提供免费视频的条件背后正当性原理。也因此，在理论界对此持反对意见的观点认为，凡是竞争行为都必然会带来一方经营者利润的减少，单纯以“有损害”作为“不正当”的判断标准是一种静态的竞争观，与动态的市场竞争规律不相符合。[9]

笔者认为，上述反对者的观点有其合理之处，但并未切中问题的要害。正当的竞争行为也会给经营者带来利润损失，正如早期的网约车模式也曾经被指责是一种不正当竞争行为，因为网约车不需要满足传统出租车的资质，对司机也没有额外的要求，对传统出租车带来巨大冲击。[10]然而，这种经营模式很快被普遍地接受了，足以说明仅凭“损害”的产生不能够推论出“不正当”的结论。问题在于，反对者没有看到正面推论得出“通过视频广告取得的利益是具有保护正当性”这一结论的可能性。

（二）视频广告收益具有保护正当性

尽管司法实践普遍承认屏蔽视频广告行为应当予以禁止，但是法院大多都以行为违反诚实信用与商业道德作为出发点进行论证，并未就视频网站获取视频广告收益的正当性进行分析。问题在于，仅仅以商业道德作为判断标准往往不具有足够的说服力。

1.违反商业道德的判断存在困难

就《反不正当竞争法》一般条款的法律适用问题，最高人民法院曾经在案件中表明其需要满足三个条件：第一，法律未就该行为作出规定；第二，经营者的合法权益因该行为遭到损害；第三，该竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有可谴责性。[11]前两个条件的判断基本属于事实范畴，而第三个条件则具有价值评价的内容。最高人民法院指出，对于非列举的竞争行为是否具有正当性的判断，是以诚信原则和公认的商业道德为标准的。诚信原则在不正当竞争法中主要体现为公认的商业道德，而商业道德则是交易参与人共同认可的行为标准，应当按照特定商业领域内交易参与人的经济伦理来评价。[12]

笔者认为，最高人民法院的论述是从竞争行为一侧展开，试图在个案中确定特定商业领域中的商业伦理来作为法律推理的大前提。这样的思路固然正确，但是存在操作上的困难，也即如何确定公认的商业道德？特别是某些新型领域的商业规则可能尚未成熟，亦或者采用新技术的经营者因为掠夺了旧有经营者的商业利益而遭到以商业伦理为名的不正当竞争之诉。在此种情形下，法院即使能够找到某些行业规范，其所确定的内容是否具有合法性和正当性也难逃质疑。易言之，行业惯例的问题在于其合法性恰恰等待着法律的确定。[13]因此，如果从不正当竞争的另一侧观察可能有助于缓解此种判断困难，也即竞争行为所影响的利益是否具有保护正当性。

2.正当性来源于获取对价的权利

视频网站采取“免费视频+广告”的商业模式，其商业逻辑成立的主要重点在于通过广告费用和会员费用来获取购买视频版权的资金，从而购买更多视频版权吸引用户持续投入。[14]虽然有观点认为，消费者没有义务观看广告，因此会有相当数量的消费者在广告播放时切换页面或者不观看，因此跳过广告没有产生实际损害。[15]然而，视频网站关注的本就不是有多少消费者实际观看了广告，而是广告的实际播放量。因为，即使数目很少也仍然会有潜在的消费者通过视频广告转化成实际收益。如果广告效果没有达到目标，那么广告商自然会取消广告投入。另一方面，视频网站也乐于通过设置广告的方式，促使一部分不愿意等待的观众付费来免去等待时间。但是，采用屏蔽视频广告的方式，从根本上剥夺了消费者通过观看广告而成为广告内容实际消费者的机会，摧毁了这种商业模式的根基。

实际上，所谓的“免费”具有两重含义：一方面，愿意等待广告的消费者并没有真正地付出金钱，网站通过广告费用以及其他会员费用完成了交叉补贴；另一方面，这种免费实际上是用户以其时间为代价向网站换取的，也即用户的“时间”成为了新的对价。网络时代，用户注意力与时间的稀缺性使其具有了经济价值。[16]APP中各类功能设计的目的就是为了留住用户，争取到多一些的时间。可以说在网络流量时代，用户的“时间”就是其购买产品和服务的对价。这充分解释了“免费视频+广告”中网站设计的另一重营利逻辑：用户愿意付出金钱代替等待时间。用户个人的时间是有限的，因而“时间就是金钱”在注意力经济时代是能够成立的。

在用户时间充当了购买产品的对价的前提下，就不难理解视频网站获取利益的正当性。在现实场景中，消费者通过支付更昂贵的价格来换取免于等待的情景比比皆是。例如，游乐园通过出售会员门票，允许支付会员价格的游客走贵宾通道进入游乐项目而免于将时间浪费在队列中。如果此时有其他经营者通过某些手段让消费者可以既不需要支付会员价格，也可以通过贵宾通道进入游乐项目，这种行为显然会侵犯游乐园正当获取服务对价的权利，尽管这种行为的禁止不一定通过《反不正当竞争法》完成。同样地，在提供视频点播服务的行业中，提供屏蔽视频广告的行为无异于为消费者提供了一种既不用“付费”又可以享受服务的方法。这会对视频网站造成损失自不待言，但根本上是因为破坏了一般买卖关系中卖方获取对价的正当权利。易言之，消费者负担有观看广告之义务，屏蔽广告行为使用户规避了本应承担的法定义务，行为具有不正当竞争性质。[17]

（三）消费者一般不存在观看开屏广告之义务

目前，APP仅仅将开屏广告作为其广告展示的途径，通过接受广告商的广告投放来获取广告收益作为盈利点。应当承认的是，虽然消费者是免费使用绝大多数APP，但软件的持续运营并非真的免费，开发者仍然需要负担服务器费用、推广运营费用、技术维护费用等成本。因此，开发者必须想方设法从各种途径取得收入以实现营利目的。从形式上看，既然开发者运营APP也需要支出成本，那么其设置开屏广告要求消费者观看或等待以完成“对价”支付似乎也有一定道理。然而，此处需要对比的是开屏广告与视频广告对消费者而言是否均产生了观看的义务？

诚然，企业的运营一定需要成本，体现在产品或服务的交易过程中即成为交易相对人支付的“对价”中的一部分。然而，这当然不意味着每个消费者都有义务承担这些成本。消费者支付对价的前提条件是已经与交易相对人形成了交易关系。此时，消费者为了获取产品或服务，在交易关系（通常由合同框定）的约束下有义务支付价款。举例而言，在线下购物场景中商家不仅要承担产品的进货成本和销售库存成本，也需要承担销售人工成本和店租成本。总体而言，这些成本最终都有可能在单件商品的价格中体现出来，但是只有消费者选择购买店铺的某个特定产品时才有义务承担相应的价格。对于一般顾客，仅仅是入店挑选是否有相中的商品显然不需要支付任何价格，尽管这些顾客事实上也占据着企业的人工成本和运营成本。因此，重要的标准在于消费者是否与经营者之间形成了具体的交易关系。

具体到线上场景中，交易关系标准依然适用。在提供点播服务的视频网站，消费者挑选感兴趣视频的过程就如同进入商铺挑选心仪商品的过程。此时，消费者虽然也使得网站负担着一定的服务器流量成本，但在一般交易模式下不需要承担对价。一旦消费者选定某部视频进行点播，此时与消费者确定其要购买的商品一样，应当由消费者承担支付价格的义务，也即在观看视频前浏览或等待广告时间。在上述类比成立的情况下，不难理解消费者实际上并没有观看APP开屏广告之义务。经营者在其运营的APP内往往会通过设置购物平台、付费内容、广告导购链接等方法来取得盈利。事实上，消费者正是在获取付费文章内容或进行线上购物的过程中与经营者之间进入交易关系。消费者在选定具体的文章或商品前与APP经营者之间并无特定的交易联系，也就没有支付对价的义务。因此，消费者开启APP的过程就如同随机选定商铺进店浏览的过程，一般情况下不应当为此承担价格成本。换言之，消费者在打开APP的过程中一般不具有观看开屏广告的义务。

值得注意的是，在少数情况下消费者在进入具体的交易关系前就需要支付一定价格成本。例如，线下经营的商超中有采取会员制的经营模式，即只有支付会员费的消费者才有资格进场购物。其原因可能在于，此类商超中的商品质量更为优质，购物环境更加良好。同样地，如果APP的内容为需要额外承担展示成本的信息，经营者有权利选择向每一个进入APP的消费者收费，或者采取免费用户观看广告而收费用户免看广告的商业模式。

三、跳过开屏广告行为非属不正当竞争

对消费者一般不具有观看广告之义务的论证系着眼于竞争行为并未损害原告一方值得保护之权利。然而，竞争行为毕竟可以由两方经营者的不同角度观察。因此，仅仅从权益可能受到影响的一方进行论证可能未必足够，有观点认为，对行为的判断应当采取内部性标准，而不是以行为指向的对象为标准。[18]因此笔者认为，仍然需要就不正当竞争行为的构成要件对屏蔽APP开屏广告的行为进行分析，具体而言即包括经营者之间是否存在竞争关系以及竞争行为的外部性评价。

（一）案涉经营者之间存在竞争关系

理论界对于竞争关系是否作为不正当竞争行为的构成要件存在争议。有的观点认为竞争关系是构成不正当竞争的前提，[19]也有的观点认为在长期的审判过程中已经扩大了对竞争关系的认定范围，不再局限于同业竞争之中，实际上已经达到抛弃竞争关系这一要件的效果。[20]总体上，理论界基本赞同对竞争关系采取扩大化理解。

在司法实务中，竞争关系形式上被认定为不正当竞争的前提要件。[21]在传统经济模式下，通常只有处于相同行业的竞争者之间会被认定为具有竞争关系，理由在于不同行业之间提供的产品不具有可替代性。但是在互联网经济下，不同行业的经营者在最终面向的消费者很可能是相同的。在屏蔽广告的案件中，屏蔽软件之所以引起消费者的兴趣，就在于使用该软件可以帮助其在访问经营者提供的产品页面时可以屏蔽广告。因此，屏蔽软件的消费者也就必然是被屏蔽广告的消费者，二者面向的消费者是相同的。在屏蔽视频广告的案件中，法院认为“在新的经济模式下，只要双方在最终利益方面存在竞争关系，亦应认定两者存在竞争关系”。[22]有学者将其总结为“竞争利益”标准，也即对竞争关系的理解应当着眼于对客户群体、交易机会等市场资源的争夺。[23]此种对竞争关系采取宽松认定的方式，在《德国反不正当竞争法》适用过程中也被广泛采取。在“电视精灵”案件中[24]，法院认为：即使产品不具有可替代性，只要一方经营者实施了商业行为侵犯或阻碍了另一方的商业活动，也认为二者之间存在竞争关系。[25]可见，在交易模式走向复杂化，交易场景的界限模糊化的情况下，对交易关系的认定应当采取从宽认定。

在跳过APP开屏广告的案件中，软件经营者大多采取“付费解锁完整功能”作为其经营模式，消费者只有向软件开发者付款才能完整地使用软件功能。在这种商业模式下，有跳过广告需求的消费者自然愿意为此向开发者付费使用该功能。而设置开屏广告的经营者则会因为消费者使用此种软件而丧失广告宣传效果，最终会引起广告投放商撤销广告投放导致经营者遭受广告费用损失。换言之，从社会资源的转移上看，设置广告的经营者丧失的广告费用中的一部分，最终以消费者支付软件使用费的方式转移给了跳过开屏广告软件的经营者。这两部分的金钱总额虽然不是完全对应的，但后者利润的取得却是以前者的损失为前提，因此完全满足了“竞争利益”争夺的标准，足以认定双方存在竞争关系。

（二）竞争行为具备正外部性

对竞争行为正当性与否的判断范式在《反不正当竞争法》的实践中存在流变过程。最早作为侵权法特殊法的不正当竞争法总体上以竞争者保护为其核心任务，因此对行为正当性的判断在于竞争者的利益是否得到侵害。随着《反不正当竞争法》的发展，大部分国家都将消费者利益以及公共利益纳入该法的保护范围。由此，《反不正当竞争法》对于竞争行为正当性的判断转向了竞争过程是否得到保护。[26]

从动态竞争角度考虑竞争行为是否具有正当性时，理论界普遍认为应当综合衡量经营者的经营自由、消费者的选择自由以及公共利益作出判断。[27]德国联邦法院在判决中表示：“任何竞争都会对其他竞争者产生影响，要禁止某个竞争行为，必须在个案中综合考量竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益”。[28]在“腾讯诉星辉”的浏览器广告屏蔽案件中，一审法院同样认为：“在认定竞争行为正当与否时，不能仅考虑竞争者利益，还要考虑整个社会公众的利益”。[29]可见，在现代竞争环境下，传统上以损害决定保护的思路已经被逐渐淘汰。对于竞争行为的正当性有必要着眼于双方竞争者、消费者以及其他社会公众利益的角度进行综合考量，也即对竞争行为的外部性进行评价。

1.对投放广告的经营者并未造成显著损害

从技术原理上分析，跳过开屏广告的行为是利用了模拟手指点击的方案，而非通过攻击APP程序来达到屏蔽广告的效果。因此，广告内容的展示并没有遭到直接的阻碍，只是对于装有跳过软件的消费者而言广告展示时间变短。换言之，消费者有比较短的时间可以浏览到广告的主题，但往往不会有时间看到具体的广告内容。如果消费者对广告主题确有兴趣，可以通过关闭跳过软件并重启载有广告的APP重新浏览并有机会点击广告。因此，广告投放经营者即使在装有跳过开屏广告软件的场景下，也并未完全丧失与消费者达成交易的机会。尽管这种交易机会一定程度上会因这种软件而有减少的可能性，但是不能因此将广告收入的减少完全归因于案涉软件的使用，仍然存在广告吸引力、产品实力等诸多因素对收入产生影响。

从经营者的应对方式上看，提供跳过开屏广告功能的软件未必会对经营者的收入产生重大影响。由于经营者设置开屏广告并不具备视频广告内在的获益正当性，因此只能将其看作一般广告对待而非一种产品的对价支付方式。在绝大多数设置了开屏广告的APP中都另有横幅广告、插屏广告、贴片广告、信息流广告[30]等。事实上，根据评估机构的测算“信息流广告”目前已经成为各APP经营者最青睐的广告投放方式，其市场份额已经接近APP广告投放的40%。[31]此外，经营者还可以通过提高其他广告投放方式占比弥补损失。例如，某APP根据监管要求将开屏广告设置为点按特定区域跳转导致广告点击率出现下滑，随后经营者提高了插屏广告的投放占比，成功弥补了这部分损失。[32]因此，经营者事实上存在除开屏广告外同样具有极强营利能力的广告投放方式，并且还能够通过提高其他广告类型的投放频率来弥补损失。

在“大众点评诉百度”案中，法院就指出：“认定行为是否构成不正当竞争行为，需以该行为是否会给行为人带来竞争优势或者足以给其他经营者造成损害为条件。对于不会造成实际损害或者损害极其轻微的行为，司法不应予以干预。”[33]德国联邦法院在“电视精灵”案中认定：“被告的广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存”，以此作为认定被告的行为不具有不正当竞争性质。换言之，中德法院都意识到竞争与创新的过程中必然会对竞争者的固有利益造成一定减损，但如果仅仅造成“有限损害”则经营者应当容忍此种创新的合理代价。[34]

综合以上，经营者提供跳过开屏广告的行为不会对投放广告的APP经营者中造成显著损失。作为竞争创新行为的合理代价，竞争行为造成的合理损失应当被容忍。

2.跳过开屏广告行为未损害消费者自主决定权

2017年《反不正当竞争法》修订，将“消费者的合法权益”写入一般条款，使之成为衡量行为是否具有不正当竞争属性的标准之一。紧接而来的问题是，如何判断“消费者的合法权益”是否遭受损害？理论界对此的普遍认识是，当消费者进行选择的自由遭受限制或者剥夺时，其合法权益无疑遭受损害。[35]也即，虽然难以解释何为“正当竞争行为”，但是损害了消费者自主决策机制的行为一定不是好的竞争行为。

在《反不正当竞争法》禁止的行为中，进行虚假宣传是典型的损害消费者自主决定权的行为。消费者在遭受虚假宣传的情况下，不能了解产品或服务的真实状况，只能在信息不完全或者有错误的情况下作出交易决定。通过限制消费者的知情权，消费者丧失了部分选择自由，经营者因此获取不正当的竞争优势。

在“电视精灵”案中，电视观众原本就可以在广告播放期间实施转台行为，这是消费者自主决定权的体现。因此，即使“电视精灵”装置在广告期间帮助观众进行自动转台也并没有限制或剥夺消费者的权利。相反，自动转台的行为完全可以被视为消费者根据其意愿而设置的自动装置，作为其意愿的延伸。相同的情形也出现在跳过开屏广告的竞争行为中。经营者在开屏广告的页面均会设置“跳过”图标，这意味着经营者提供给了消费者自愿选择观看或不观看广告的自由。因此，消费者选择能够协助其跳过开屏广告的软件并没有限制或剥夺消费者的选择自由。毋宁说消费者的选择是将经营者给予其跳过广告的权利行使到了极致。

值得注意的是，也有观点认为消费者行使选择权的理由也可以适用于屏蔽视频广告的案件中。[36]笔者认为这一观点忽视了《反不正当竞争法》第2条对消费者权益的限制范围是“合法权益”。换言之，只有确认消费者在具体的情景下享有的自主决定权是合法的，才需要进一步判断竞争行为对消费者的影响究竟是正当抑或不正当。然而正如本文第二部分所述，在屏蔽视频广告的案件中，消费者对不观看视频广告而可以直接获取视频内容不具备正当权利。因此，在视频广告屏蔽案件中，不能以“屏蔽行为是消费者的自主选择”作为论证竞争行为具备正当性的理由。在消费者自主决定权的辨析上，再一次体现了两类不同的互联网屏蔽案件之间存在重要区别，不能够机械的将前一种案型的分析思路套用在新型案件之中。

3.跳过开屏广告行为提高了社会整体效益

在市场竞争行为影响的对象中，除了竞争双方以及消费者之外还存在社会公共利益。作为《反不正当竞争法》需要关注的不仅是经营者的合法权益以及消费者的自主决定权，还包括竞争行为对技术创新、信息传播效率、商业模式创新等竞争效率的影响。换言之，市场上的其他参与主体如果从竞争行为带来的外部性中获得正向的收益，那么该行为在《反不正当竞争法》看来就越有可能评价为具有正当性。

协助消费者跳过开屏广告的产品需求来自于消费者对广告的厌恶心理。一项调查显示，尽管原因有很多，但“有趣”是改善网络广告的一个重要方面。[37]另外，有调查发现，“创意”是使广告推动销量最重要的要素。[38]因此，跳过开屏广告的行为会对经营者提升其广告质量起到反向推动作用。进而，广告质量提升之后又会吸引部分消费者重新选择观看广告。例如，2021年6月饮料品牌“蜜雪冰城”上线了一部极具趣味性的动画MV，在短时间内就迅速吸引了网民关注，仅在新浪微博其相关话题的阅读量就达到6亿，视频全网播放量轻松突破20亿。[39]可见，只要经营者投放了能够吸引消费者的内容，并不会因为其具有宣传属性而遭到抵制。此时，不仅经营者能够取得预期收益，社会总体竞争效率也处于上升状态。

就社会公众整体效率而言，帮助其跳过或屏蔽广告有助于节省很大一部分时间。如前所述，互联网经济属于“注意力经济”，几乎所有的APP都在争夺消费者可支配的个人时间。而从开屏广告的投放机制来看，其正是利用了2G以及3G网络时代时培养的用户愿意等待APP内容加载的习惯。在网络传输较慢的时代，APP内容无法迅速显示在消费者面前，因此消费者不得不在开屏页面稍作等待。而4G以及5G网络的到来，实际上已经能帮助消费者在开启软件后迅速接收内容，但经营者巧妙利用了消费者的习惯进行广告投放。从这个角度而言，消费者对开屏广告的等待实际上是无谓的时间浪费。虽然单个软件的等待时间并不长，但考虑到消费者每天都要频繁开启多个软件，这样的时间成本也是相当可观的。易言之，使用软件跳过开屏广告并非对经营者固有利益的剥夺，而是帮助消费者取回了原本属于他的个人可支配时间。可以想见，经营者必然不会就此放弃争夺消费者的注意力，因此又会针对这一部分被消费者取回的时间设计新的商业内容，试图吸引消费者将时间投入其上。据此，新的也更有效率的商业模式很有可能会产生。

（三）小结

市场经营者提供跳过APP开屏广告的软件，其面向的消费者与受到屏蔽的APP面向的消费者是高度一致的，因此两者对利润的竞争具有零和博弈的性质。虽然二者并非可以相互替代的产品，但其竞争关系却是明确的。

竞争行为的正当性与否涉及的是对其外部性的评价。跳过开屏广告的行为虽然造成经营者收入的下降，但并未超出一般竞争行为造成损害的范围，仍然属于“创造性破坏”。[40]跳过广告的行为是消费者通过自主开启软件才能实现的功能，功能的内容也没有超出消费者的初衷和原本就具有的能力，并未损害消费者的自主决定权。除了经营者与消费者之外，此类竞争行为有助于反向提高广告投放质量并促进商业竞争效率的整体提升。

四、结语

互联网竞争行为与《反不正当竞争法》明文列举的典型不正当竞争行为不同，其往往具有创新性的外观，并且有助于提高消费者福利。屏蔽视频广告行为的支持者往往以此作为辩护理由，却忽视了经营者基于视频点播的交易模式享有获取“对价”的正当权利。相同的逻辑下，通过交易模式的分析可以推知消费者一般情况下没有观看开屏广告的义务，也就意味着经营者没有获取“对价”的正当权益。

但是，无论是何种竞争行为，对于其合法性的评价都不能是单一维度的。不能只评价其对经营者造成的损害也不能只评价其对消费者带来的好处，动态地评价竞争行为才是判断其是否具有不正当竞争性质的正确方式。基于损害大小、消费者自主决定权以及社会整体效率的对比，跳过APP开屏广告的行为不具有不正当竞争属性。

注 释

[1] 据笔者测试，开启跳过开屏广告软件后，不同软件的开屏广告持续时间并不完全一致，平均呈现时间大约在1秒钟。

[2] 《关不掉的手机App广告 弹窗广告是否违法？用户权益如何保障？》，载央视网2021年7月17日，https://tv.cctv.com/2021/07/17/VIDEoa0yYAOLeMPpjY18Q1mZ210717.shtml?spm=C22284.PBguQrs2Lf1I.EAjufcIyVFGG.11，2022年1月5日访问。

[3] 一般认为，《反不正当竞争法》第二条为本法的一般条款：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”

[4] 北京爱奇艺有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案，载《最高人民法院公报》2016年第12期，（2015）沪知民终字第728号；湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司、广州唯思软件股份有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案，该案入选最高人民法院十大反垄断和反不正当竞争典型案例，（2018）粤73民终1022号。

[5] 陈耿华：《我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适》，载《现代法学》2020年第6期，第170-178页；兰磊：《比例原则视角下的<反不正当竞争法>一般条款解释》，载《东方法学》2015年第3期，第68-81页。

[6] 王迁：《论规制视频广告屏蔽行为的正当性》，载《华东政法大学学报》2020年第3期，第59-80页。

[7] 理论界在论证屏蔽视频广告行为的合法性时，往往会引用德国和美国发生的屏蔽页面广告的司法案例。

[8] 北京极科极客科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书，北京知识产权法院，（2014）京知民终字第79号；北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院，（2015）沪知民终字第728号。

[9] 陈耿华：《我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适》，载《现代法学》2020年第6期，第167-169页；张占江：《论不正当竞争认定的界限》，载《政法论丛》2021年第2期，第28页；陈兵：《互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制》，载《法学》2021年第6期，第132页。

[10] 黄军：《网约车监管领域公平竞争审查制度实施探析》，载《竞争政策研究》2017年第6期，第57页。

[11] 山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马某某、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案，最高人民法院，（2009）民申字第1065号。

[12] 《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》，载《人民法院报》2011年4月21日第2版。

[13] 丁晓东：《互联网反不正当竞争的法理思考与制度重构》，载《法学杂志》2021年第2期，第75页。

[14] 冯晓青，陈东辉：《浏览器屏蔽视频网站广告行为性质研究》，载《河北法学》2018年第5期，第44页。

[15] 金宁：《浏览器屏蔽视频广告不正当竞争问题研究——兼评“腾讯诉世界之窗”案》，载微信公众号“华政东方知识产权”，https://mp.weixin.qq.com/s/1UcA7n8C1JXQFrVD2UsuXw，访问时间2022年1月8日。

[16] 杨明：《互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择》，载《清华法学》2021年第4期，第184-185页。

[17] 刘晓纯，李舒：《浏览器过滤贴片广告功能的不正当竞争属性》，载《天津法学》2016年第2期，第32页。

[18] 李雨峰：《互联网领域不正当竞争行为的判定》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2016年第1期，第28页。

[19] 冯晓青，陈东辉：《浏览器屏蔽视频网站广告行为性质研究》，载《河北法学》2018年第5期，第45页。

[20] 张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变》，载《中外法学》2019年第1期，第204-205页。

[21] 孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》2017年第3期，第745-749页。

[22] 北京极科极客科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书，北京知识产权法院，（2014）京知民终字第79号；北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院，（2015）沪知民终字第728号。

[23] 周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准》，载《法学》2015年第5期，第94-95页。

[24] 本案中，经营者开发了一种产品可以帮助电视观众在电视节目出现广告时自动转台，广告结束后再转回该节目。通过这种方式，电视台的广告受众面降低造成了广告播放的损失。

[25] 张飞虎：《<德国反不正当竞争法>视角下广告屏蔽软件的合法性问题》，载《电子知识产权》2018年第7期，第58页。

[26] 张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变》，载《中外法学》2019年第1期，第206-212页。

[27] 周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准》，载《法学》2015年第5期，第99页；张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变》，载《中外法学》2019年第1期，第212页。

[28] 张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变》，载《中外法学》2019年第1期，第212页。

[29] 深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷案，北京市朝阳区人民法院，（2017）京0105民初70786号。

[30] 信息流广告是指将广告放置于APP日常内容中的广告类型，例如在资讯文章中插入图片广告或视频广告等，对用户正常浏览其他内容的影响较小。

[31] 《2020年Q1网络广告市场规模1212.1亿元，同比增长1.9%》，载“艾瑞网”2020年4月28日，https://report.iresearch.cn/content/2020/04/322151.shtml，2022年1月24日访问。

[32] 《联盟平台开屏广告收入大减，APP开发者应如何应对？》，载“搜狐网”2021年11月5日，https://www.sohu.com/a/499336763_121107896，2022年1月24日访问。

[33] 上海汉涛信息咨询有限公司与北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书，上海市浦东新区人民法院，（2015）浦民三（知）初字第528号。

[34] 龙俊：《视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考》。载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第4期，第126-127页。

[35] 陈兵：《互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制》，载《法学》2021年第6期，第132页；张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变》，载《中外法学》2019年第1期，第214页；孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第62页。

[36] 周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准》，载《法学》2015年第5期，第103页。

[37] Adobe Digital Insights: ADVERTISING REPORT, http://www.199it.com/archives/1344289.html, 2022年2月15日访问。

[38] Nielsen Catalina: FIVE KEYS to ADVERTISING EFFECTIVENESS, http://www.199it.com/archives/650614.html, 2022年2月15日访问。

[39] 《20亿播放量！蜜雪冰城主题曲刷屏始末》，载新浪网2021年6月23日，http://k.sina.com.cn/article_1803811262_6b83f9be019018274.html， 2022年1月22日访问。

[40] 孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第57页。

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本文责编 ✎ 清风

本期编辑 ✎ ComboZ

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