《华东政法大学学报》2022第4期目录与摘要

【专题研讨：传统法律文化的现代价值】

1、“明德慎罚”因因相袭基因考

何勤华、张顺（ 华东政法大学法律文明史研究院，华东政法大学）

内容提要：“明德慎罚”是中华民族珍贵的法治思想之一，这一思想根植于中国社会，不仅深刻影响了儒法两派的法制观，亦成为后世“宽严相济”“德主刑辅”“明刑弼教”等法律思想之渊源。“明德慎罚”符合天人合一的宇宙观、阴阳五行说的刑法观、“徒法不足以自行”的治吏观、“宽严相济”的治国理政战略，因而能够经久不衰、历久弥新。当代中国法治建设更要充分发掘“明德慎罚”思想的现代法文化价值，以助于中国特色社会主义法治的全面建成。

关键词：明德慎罚；德治；法治；宽严相济；法治文化；法律史

2.论家庭教育的秩序支撑功能——从中国传统家训出发的理论考察

张戈平（牡丹江师范学院法学院）

内容提要：家庭教育对个人而言具有塑造人格、品德养成等重要作用，就国家社会秩序而言，家庭教育具有重要的秩序支撑功能。目前，我国农村留守儿童问题引发的家庭教育功能缺失和城市超前教育竞争导致的家庭教育异化问题尤为突出。由于这些问题的存在，个人尤其是未成年人在身心发育方面或多或少遇到了困难，让他们出现人格缺陷，更严重的是会走上违法犯罪的道路。就此，传统家训中有关志趣引导、品德养成、谦让和睦以及廉洁守法等方面的内容可以提供一种可能的解决路径。现代社会，家庭教育问题的解决归根结底还是在父母的理念转变上，从传统家训出发，进行父母的再教育，或许能够实现社会秩序支撑的功能。

关键词：家庭教育；家训；秩序支撑

3.数字公民伦理：网络暴力治理的新路径

王静（华东政法大学、中国政法大学）

内容提要：网络暴力是数字时代难以回避的社会现象，它在某种程度上体现了自由主义、工具理性以及资本与技术共同导致的价值衰落，不仅严重侵犯了公民的人身财产权，扭曲了民主监督与民意表达，也危及了数字法治秩序。当前治理网络暴力的主要手段是法律与平台规制，但二者均面临难以塑造群体认知、规范群体行为、解决言论自由与群体极化之矛盾等治理困境。网络暴力的根源在于群体因伦理观念与价值判断形成的舆论强制力。这使得规制二元主体的法律效能大大降低，塑造数字公民伦理才是治理网络暴力的“釜底抽薪”之举。数字公民伦理具有传统文化、现代性和数智人文的多维包容性内涵。将其融入立法、技术与伦理规范之中，不仅能够融合虚拟与现实，有效规制群体行为，平衡自由与秩序价值，也可以为构建数字法治秩序提供时代动力和坚实支撑。

关键词：网络暴力；公民社会；数字公民伦理；数字法治；传统文化

【数字法治】

4.个人信息财产价值外化路径新解——基于公开权路径的批判与超越

彭诚信、史晓宇（上海交通大学凯原法学院，上海交通大学中国法与社会研究院）

内容提要：数字经济背景下个人信息权益是内含财产价值的人格权益，个人信息财产价值外化路径研究尚处空白状态。公开权路径在人格标识及主体之间的关联方式、财产价值来源等方面与个人信息存在差异，且基于主体身份控制所形成的经济产权、个人自治理论等法理基础与信息的本质存在冲突，无法契合个人信息商业利用的结构样态。个人信息与主体的分离贯彻了主体意志自由与社会福利的要求，在具体的行使上可采告知选择的行权方式，其性质不同于公开权模式下的许可使用，不构成权利移转的双方合意。法律效果弱化的告知选择不仅使个人保有在转移的个人信息之上的防御权能，也有助于简化数据生产者获取个人信息的流程，促进数据的流通共享。

关键词：个人信息；财产价值；公开权；意志自由；告知选择

5.数字规则体系中宪法的“规范性”

王蔚（中国政法大学法学院）

内容提要：互联网及社交网络的诞生革新了个体间信息交换的场域。在个体、社会与国家的关系中，网络空间产生了多元治理主体，并随之产生不同规范之间的交互性。这一新场域改变了传统金字塔式法律规范层级的沟通方式，宪法的传统权力配置和基本权利保障方式面临多重变迁。究其原因，数字规则生成过程中的开放性、中立性和相互操作性原则与传统法律规范体系的形成存在差异。然而，宪法作为一种规范和网络作为一种工具之间存在着共同的价值基础，如自由、平等与民主。数字社会亟待以宪法规范为核心调适、整合数字技术治理规则体系，传统宪法实施也需要面向数字社会，从国家权力单向度行使走向多元主体共治，建设安全与信任的数字国家。

关键词：规范性；数字规则体系；宪法秩序；数字国家

6.自动驾驶汽车对生命紧急避险的刑事责任

魏超（苏州大学王健法学院）

内容提要：自动驾驶汽车为了保护乘客性命而实施攻击性紧急避险并造成他人死亡的，因其行为符合故意杀人罪的构成要件而属于不被允许的风险，因超过了必要限度而不成立阻却违法的紧急避险，因使无辜路人陷入危难而不满足义务冲突之要件，故不属于构成要件前行为或违法阻却事由。消费者明知自动驾驶汽车设有避险程序，仍然驱车上路致使无辜路人死亡的，是利用汽车的预设程序实施避险行为，在规范构造上与亲自实施紧急避险并无不同，能够因不具有期待可能性而成立阻却责任的紧急避险。制造商为了追逐利益设置杀害路人以保护乘客的避险程序，与路人死亡存在因果关系，应当成立故意杀人罪的帮助犯。在自动驾驶汽车紧急避险的伦理问题尚未解决以前，不应当让其上路，否则无异于为违法行为披上了合法外衣。

关键词：自动驾驶汽车；允许的风险；紧急避险；期待可能性；电车难题

7.性侵害未成年人违法犯罪人员信息系统的建构——以区块链技术为基础

罗海敏（中国政法大学诉讼法学研究院、检察基础理论研究基地）

内容提要：对性侵害未成年人违法犯罪人员信息进行登记并在一定范围内公开的做法，在域外多个国家和地区得以确立，也被我国新近立法规定所肯认。目前，我国各地相关信息系统建构的实践多采用传统数据库的技术与方式，存在数据信息内容不完整、信息结构不统一、更新延迟、安全难保障、共享不联通等明显不足。与传统技术相比，区块链技术能够更好地满足数据全面性、一致性、及时性、安全性及共享性等要求。总结国内外相关违法犯罪人员信息系统建设经验，尝试建构基于区块链技术的性侵害未成年人违法犯罪人员信息系统，可以为进一步提升犯罪预防与社会治理水平探索可行之路。

关键词：区块链；信息系统；性侵害；未成年人

【法学论坛】

8.论软法的有效性与说服力

沈岿（北京大学法学院）

内容提要：传统法律效力观的问题意识是法律为何应当得到遵守。而把有效性与强制约束力联结的实证主义法学理论，是为了联结属于应然世界的有效性与属于实然世界的实效。对照之下，事实上普遍发生实效的软法，也隐含着其所指对象对软法应当得到遵守或适用的广泛认可。由此，软法的有效性不是一个多余概念，它的“应当”指向的是一种通过说服而非强制的约束力。软法有效性的条件有两个：第一，不与硬法抵触；第二，符合一定范围内社会对值得的、更好的“公共善”的认知与期待。软法的说服力因为软法制定者的权威性、更好“公共善”获得认可的程度以及软法制定过程的协商性、沟通性等而有强弱之分。

关键词：软法；有效性；约束力；说服力；凯尔森

9.《民法典》动产担保制度对功能主义的分散式继受

李运杨（华东政法大学法律学院）

内容提要：为优化我国营商环境，《民法典》动产担保制度并未整体性继受功能主义，而是在形式主义的基本框架下分散式继受了功能主义思路，主要体现为在担保物权的设立、登记、顺位及实现四个环节尽力统一对待各种类型的担保物权。在担保物权的设立方面，统一对待各类可以创设担保物权的合同；在担保物权的登记方面，推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统；在担保物权的顺位方面，构建统一的涵盖所有担保物权类型的顺位规则；在担保物权的实现方面，努力使取回权向优先受偿权靠拢。分散式继受的优势是易于接受，但弊端是忽视了两个重点领域的规范整合，分别是购置融资担保领域与权利担保领域。为实现法律内在体系的融贯性，在购置融资担保领域应进一步弱化取回权，做到所有权保留、直租型融资租赁与购置款抵押权的体系化适用；在权利担保领域，应尽力实现登记型权利担保与动产抵押的规范统合。

关键词：动产担保；功能主义；分散式继受；购置融资担保；权利担保

10.论量的防卫过当

曾文科（中国政法大学）

内容提要：我国有引入量的防卫过当的必要性与可能性。量的防卫过当中为了说明过当的防卫行为具有违法性减少的属性，必须将反击行为与追击行为一体化评价。一体化评价的标准在于同时满足“防卫意思的连续性”与“动摇的精神状态的持续”这两个条件，其他客观状况可作为判断这两个条件是否满足的辅助资料。量的防卫过当不同于假想防卫（过当），但完全可能在一个案件中同时出现。应当将量的防卫过当理解为明显超过时间上的必要限度造成重大损害的情形。时间上超过限度但没有造成重大损害的，应当类推适用或准用正当防卫的规定，否定犯罪的成立。时间上超过限度且造成重大损害的，应当具体考虑造成重大损害的原因是反击行为还是追击行为。单独来看成立正当防卫的反击行为所造成的损害结果，不能作为一体化评价后的防卫过当结果来对待。

关键词：量的防卫过当；一体化评价；假想防卫（过当）；正当防卫

11.审判程序违法处理中的因果关系考量

占善刚、徐莹（武汉大学环境法研究所、武汉大学法学院，日本早稻田大学）

内容提要：在“续审制”的背景下，第二审法院如果认为上诉有理由，原则上应撤销原判决自行裁判，特定情形下方能发回重审。无论是基于实体法上的错误还是审判程序违法，上诉是否有理由均应以其与原判决存在因果关系为前提，第二审法院只有在审判程序违法对判决结果有影响时方可撤销原判决。我国1982年《民事诉讼法（试行）》乃至1991年正式颁行的《民事诉讼法》均明文规定了审判程序违法处理中的因果关系标准，但未在司法实践中得以妥当地适用，并对2012年《民事诉讼法》修改时以“严重违反法定程序”标准代替因果关系标准产生了重要影响。现行《民事诉讼法》区分对待实体错误与程序违法，规定只有严重违反法定程序才发回重审，不符合审判程序违法处理中的因果关系理论，也弱化了第二审法院对第一审程序违法的处理功能，亟待改正。

关键词：审判程序违法；因果关系；严重违反法定程序；撤销原判决；自行裁判

12.根据地政权法律制度的知识生成史

侯欣一（天津财经大学法学院）

内容提要：中共十八大之后，执政党提出要构建中国的学术派别，强调对中国共产党人自主执政经验的总结。在执政党的倡导下，学界对根据地法制史表现出了极大的兴趣，一批年轻的学者更是跃跃欲试。对于根据地法制史研究而言，当前最为重要的是认真回顾研究历史，在梳理既有成绩的同时，把握学科发展的规律和方向，厘清这一学术领域存在的问题。作为一种知识，有关根据地政权法律制度的研究起步于20世纪50年代，其时学界的重点是对其进行政治定性，如先进的法律制度、革命的法律制度、新民主主义的法律制度等，从政治上厘清根据地政权的法律制度与已有的一切法律制度的差异性；进入20世纪90年代，法制在国家治理中的重要性开始彰显，加之学术水平的整体提升，有关根据地政权法律制度的知识构建逐步向制度描述，特别是深度描述方面拓展。但囿于史料的限制，加之言论尺度的难以把握，深度描述空间不足的问题很快又暴露出来，学术研究动力不足的问题仍然未能从根本上得以解决。在官方和学者的努力下，根据地政权的法律知识已被构建成一种以实践为导向的新型政法知识。这种知识要想获得更多的认可则必须强化学理阐释。

关键词：根据地政权法律制度；知识生成史；政治定性；制度描述；理论阐释

【评案论法】

13.《民法典》视域下死者人格标识之保护

袁野（武汉大学法学院）

内容提要：《民法典》第994条系死者人格标识保护的核心规范，其具体解释与适用殊值深究。“间接说”在法理和法技术层面皆有不足，“法益保护说”更为契合死者人格利益保护的理论基础，并在精神利益和财产利益层面分别借由代行模式和继承模式予以实现。其中，“诉讼担当说”相较于“（准）信托说”更为契合代行模式的理论构造。法律后果方面，《民法典》第995条及以下的人格权请求权规定可予准用，《民法典》第1183条第1款的精神损害赔偿请求权之可继承性应予放开，《民法典》第1182条的财产损害赔偿请求权中的赔偿方式及其考量因素尤应注意。死者人格标识之上的精神利益和财产利益的保护期限宜分别采用个案酌定和固定期限方式。英雄烈士等特殊死者之保护须兼顾特殊规则与平等原则。

关键词：死者人格标识；精神利益；财产利益；保护期限；英雄烈士

14.行政复议重作决定的理论基础、适用要件与效力

李策（中国政法大学）

内容提要：对行政复议典型案例的分析表明，重作决定存在适用必要性被忽视、适用比例低，适用要件不明确、适用随意混乱，法律效力不统一、法律效力有限的实践困境。重作决定能弥补撤销决定的不足，超越诉判一致的束缚，符合行政复议法的目的，有其存在的必要。性质上，重作决定具有附属性、非必要性，属于给付类决定，本质上是履行决定，重作行为具有执行复议决定的行为和新行政行为的双重性质。据此，可以将重作决定的适用要件重构为呈现递进关系的“三层次构造”：行政行为被撤销—重作职责的存在—具有重作可能性。面对当前重作决定效力疲软的现状，应当从重作内容、重作期限、对重作行为的监督三方面强化重作决定的效力。

关键词：行政复议重作决定；附属决定；履行决定；重作职责；实体性决定

信息编辑 ✎ 百晓生

技术编辑 ✎ 金钟罩

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