从“误把白糖当砒霜”说起

编者按：不能未遂问题借由诸多刑法教科书和法律职业资格考试中的知名案例成为了法学生乃至非法学专业人士所津津乐道的话题。本文给大家介绍、梳理了张志钢博士的著作《论不能未遂的可罚性》一书，相信能够帮助各位读者朋友们对不能未遂问题有一个更加明晰的了解。

作者简介

BLACK，一个拿白糖逼自己假期读书的刑法研究僧。

导言

在刑法学的经典案例中，有一个家喻户晓的案例：行为人甲意图用砒霜杀死仇人乙，但是却误把白糖当作砒霜加入了乙的饮料中，那么甲是否具有可罚性呢？这个案例还有一个更复杂的延伸版本：行为人甲以为白糖是毒药，打算用白糖毒死仇人乙，结果在实施行为时因为过于激动，而错拿了白糖边上装有砒霜的瓶子，并将瓶中的毒药加入乙的饮料中，后来被害人乙因为得到了及时的救助而没有死亡。

这样的案例在各类教科书、法学院期末考试中还有非常多，同样耳熟能详的还有“朝空床射击案”“贩卖‘毒品’案”等等。其实透过纷繁复杂的案例样式变形，其背后的核心刑法问题即在于“不能未遂的可罚性”。对于这一问题各国的学界、实务界都有过极为激烈的争论，采取的处理方案也几经变迁，这无疑让诸多法学研习者感到无以适从。

为了能让各位读者朋友们对于“不能未遂的可罚性”这一理论难题有一个相对来说更加全面的了解，我们推荐您阅读张志钢博士的著作《论不能未遂的可罚性》一书。下文将从本书的主要结构，特色之处、阅读困难之处等几个部分对该书进行一个简单的介绍，如果阅读完本文后您对于这一问题有兴趣加深研究，我们还是强烈建议您从图书馆将《论不能未遂的可罚性》这本不是很厚的好书借来详细进行品读！

一、本书内容及结构梳理

《论不能未遂的可罚性》一书的核心部分总共分为六章外加全书的结论总结。全书从基础的理论争论铺垫到核心问题的展开，可以说是环环相扣，步步展开的。文章引用了大量德文一手文献，对于我们了解相关问题可以说是大有裨益的。

全书的第一章从不能未遂的体系意义入手，点明了“主张不能未遂之可罚与否，在一定程度上就是主观未遂论还是客观未遂论之立场表态”。随后作者对使用的术语进行了辨析，并确定了“不能未遂=危险的不能未遂+不能犯（无危险的不能未遂）”。在此基础上，作者亮明了自己“计划危险理论”的核心观点。

本书的第二章名为“未遂犯属于主观不法类型：不法论的变动”。在本章中作者指出在不法的构建上，行为的主客观面不是互斥的而是叠加的。作者强调了所谓的“主观不法”具有两种意义：其一是“法敌对意志”即可建构不法；其二是构建不法的重心是行为的主观面。在本章中，作者一再强调对“行为人计划”的审查，并且呼吁行为的主观面是值得加以重视的。此外，作者还对“考虑主观不法要素沦为主观主义刑法”和“优先审查主观要素导致刑讯逼供、暴力取证”这两个广为流传的误解进行了反驳。

本书的第三章可以说是非常考验阅读者耐性的一个章节。本章中，作者对德国未遂处罚根据理论的历史进行了纵向的考察。大量的德文一手文献使得本章的历史沿革考察非常详尽，但无疑也增加了阅读的难度。如果做个简单的小结，可以说单面客观和单面主观的未遂论都已失势，最终形成的是一种主观优位的主客观混合理论，但是这种理论却有着标准难以明确的缺憾。

本书的第四章和第五章分别对客观未遂理论进行了批判。第四章中，作者首先指出不能犯的关键就在于如何把握“危险”的含义。随后，作者花费了大量的笔墨对各种危险释义理论进行了整理分析。在阅读此部分时，如有余力且条件允许，建议找出作者引用的诸多学者的著作进行比照阅读，以便加深理解，增强批判性思维。其中山口厚、西田典之、曾根威彦、松宫孝明、前田雅英、西原春夫等人的著作均有相应的中文版本。对于部分没有翻译成为中文的学者的著作，可以通过阅读马克昌教授的《比较刑法学原理——外国刑法学总论》、陈家林教授的《外国刑法通论》、张明楷教授的《未遂犯论》等书进行补充。本章的最后张志钢博士诸多的危险释义学其实并没有达成其想要完成的任务，最终其实还是回归了客观说和主观说的融合。

第五章的核心问题是解决如何理解未遂犯中的危险和危险犯中的危险的关系问题。本章同样是较为难懂的一个章节，需要各位读者静下心来慢慢细读。如果把本章的核心观点进行提炼，可以总结为：1.未遂犯和危险犯属于不同的刑法扩张类型，不能将二者完全等同。2.未遂犯的危险是“计划的危险”，决定未遂犯处罚的基础是未遂行为指向犯罪既遂的主观倾向，对其的判断需要从行为人的计划出发。

在本书的第六章，作者完整地对“计划危险论”进行了阐述。“计划危险论”理论从“行为计划是否具有一般的结果倾向”入手来判断未遂的成立与否，强调：主观的判断基础（行为人计划）+客观的判断标准（一般人标准）。随后作者又结合我国刑法中的相关规定和司法实践中的一些案例证明了计划危险理论与我国司法实践是协调的。

在本书的结论部分，张志钢博士又对全书的核心观点进行了一个简单的梳理，再一次强调了在计划危险论下，不能未遂在通常情况下的可罚性以及重大无知标准下排除行为人由于经验认知上的重大无知而无明显危险行为的可罚性。

二、本书的特色之处

通读完本书的内容，不难发现张志钢博士的这本著作虽然只有二百余页，但却承载着非常厚重的理论深度和司法实践参考性。

首先，本书大量引用的德文一手文献使得本书可以作为诸多不懂德语的法学生们了解德国关于不能未遂问题的钥匙。仅就这一点来说便可以充分肯定其不可替代的学术价值。

其次，本书没有抛开中国的法律规定与司法实践去空谈理论。这就使得本书不仅仅是一本理论著作，同时也可以作为司法工作人员在论证不能未遂的可罚性时的说理参考。

最后，正如王新教授在本书的序言中所提到的，《论不能未遂的可罚性》的观点的确是让人耳目一新的。本书在驳斥了占主流地位的日本未遂客观论的同时，基于主观优位的主客观混合理论，提出了“计划危险论”，读来颇有启发意义。

三、本书的阅读困难之处

本书值得一读之处详细各位读者朋友们一定已经通过阅读前文有所了解，但是本书依然有些许会让读者感到阅读困难的地方。在这里也特别加以指出，以便各位读者朋友们在日后自己阅读的过程中加以留意。

其一，正如刘仁文教授在本书的序言中所指出的，本书参考借鉴了大量的第一手德文文献，这既是本书的优势，但也使得部分地方由于翻译的问题显得晦涩难懂。此外，张志钢博士在本书部分内容的撰写过程中连续使用了较长的句子，使得读者需要花费更大的精力来理解。这些问题无疑加重了本书的阅读难度。

其二，由于本书涉及的“不能未遂的可罚性”问题被誉为刑法的“不和谐之源”，其涉及到非常多刑法基础理论的理解问题。如果读者缺乏相关知识的积累，可能读起来会感到非常吃力，因此，本书可能更适合作为进阶阅读的读本，而不适合作为入门级读物进行阅读。

其三，本书作者所持有的观点在国内学界属于相对小众的观点，可能会和读者朋友们以往接触到的文献著作所持有的观点存在较多的不一样之处。这可能会使得读者朋友们在理解本书的观点的过程中产生一定的困难。但是从另一个角度来说，恰恰由于本书观点的独到，反而更能启发各位读者朋友们进行不同角度的思考。

总而言之，《论不能未遂的可罚性》一书的确是一本让各位读者朋友们更好地理解“误把白糖当砒霜”等类似案件的佳作！

本文责编 ✎ Zorro

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