“恶搞”葫芦娃是否构成著作权侵权

编者按：

法学学习离不开对优秀案例的研读。本文对“葫芦娃”被“恶搞”一案进行了简明扼要的介绍和分析，能够让读者朋友们快速抓住问题的核心并进行思考，实为学习裁判说理的佳作！

文章来源：中国应用法学，刊载于中国应用法学研究所主编:《人民法院案例选》2022年第4辑，人民法院出版社2022年版。

作者简介

邵勋，上海知识产权法院。

裁判要旨

动漫形象通常包括身体部分及服饰部分，两者都是动漫形象重要组成部分。若动漫形象服饰作为一个整体具有独创性，符合美术作品所需具备的美感，则整套服饰可单独认定为美术作品。未经著作权人的许可，在他人的动漫作品的基础上进行创作，使用了他人动漫作品中有独创性的服饰，可构成改编权侵权。

未经著作权人的许可，非基于介绍、评论某一作品或者说明某一问题的目的，对他人作品以幽默、搞笑的方式进行解构而创作的作品，若新作品中使用了他人作品中具有独创性的内容，可认定为构成著作权侵权。

案件索引

一审：上海市杨浦区人民法院（2018）沪0110民初11985号（2019年8月8日）

二审：上海知识产权法院（2019）沪73民终391号（2020年8月25日）

基本案情

原告上海美术电影制片厂有限公司（以下简称美影厂公司）诉称：美影厂公司于1986年至1987年间出品了动画片《葫芦兄弟》（共13集）,美影厂公司对《葫芦兄弟》动画片及葫芦娃动漫角色形象享有完整的著作权。北京四月星空网络技术有限公司（以下简称四月星空公司）制作出品了动画片《十万个冷笑话》第一季（以下简称涉案动画片）,其中第4、5、6集为《福禄篇》。天津仙山文化传播有限公司（以下简称仙山公司）系四月星空公司的全资子公司,其自2014年1月1日起取得涉案动画片的著作权使用权，四月星空公司、仙山公司授权北京搜狐互联网信息服务有限公司（以下简称搜狐公司）、飞狐信息技术（天津）有限公司（以下简称飞狐公司）在其共同运营的搜狐视频（含客户端和网页端）向公众提供被诉侵权动画片。上海卓悠网络科技有限公司（以下简称卓悠公司）在其开发的手机应用商店“卓易市场”提供搜狐视频应用软件的下载。美影厂公司发现,《福禄篇》大量使用《葫芦兄弟》动画片元素,且通过低俗、恶搞、丑化的表达方式肆意歪曲、篡改《葫芦兄弟》动画片及葫芦娃动漫角色形象，严重侵犯了美影厂公司对《葫芦兄弟》动画片以及葫芦娃动漫角色形象享有的复制权、改编权、信息网络传播权及保护作品完整权，给美影厂公司造成了极大的声誉影响及经济损失。此外,《福禄篇》大量使用《葫芦兄弟》动画片元素,误导公众，攀附美影厂公司作品的商誉,构成不正当竞争行为。卓悠公司、搜狐公司、仙山公司、飞狐公司对四月星空公司侵害著作权及不正当竞争行为构成帮助侵权。请求法院判令：1.四月星空公司、仙山公司立即停止侵犯美影厂公司大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃、爷爷、穿山甲、蛇精、蛤蟆精10个动漫角色形象及《葫芦兄弟》动画片著作权的行为及不正当竞争行为；2.四月星空公司、仙山公司连带赔偿美影厂公司经济损失500万元,搜狐公司、卓悠公司、飞狐公司对其中的50万元负连带赔偿责任；3.四月星空公司、仙山公司在《中国青年报》《新民晚报》及其官网首页显著位置刊登致歉声明，消除影响；4.五被告赔偿美影厂公司因维权支出的合理费用2万元。

搜狐公司、飞狐公司、卓悠公司辩称：其已经尽到合理的注意义务,无主观过错,不构成侵权。

四月星空公司、仙山公司共同辩称：《福禄篇》及其中的福禄娃动漫形象,系由四月星空公司独立创作完成的具有独创性的全新作品,与《葫芦兄弟》动画片及其中的葫芦娃动漫角色形象不构成实质性相似,不构成著作权侵权。《福禄篇》前45秒的内容及其中爷爷、穿山甲、蛇精动漫形象属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在_作品中适当引用他人已经发表的作品”的合理使用情形,该使用行为不构成著作权侵权。美影厂公司就同一行为已主张适用《著作权法》进行评价的情况下，就不能再适用《反不正当竞争法》进行评价。在美影厂公司未明确被告获利的计算依据、方式及标准的情况下,应当适用法定赔偿,在50万元以下酌定赔偿数额。

法院经审理查明：1986年至1987年期间，原上海美术电影制片厂创作完成动画片《葫芦兄弟》第一集至第十三集的内容，并通过电视台、电影院播映。六个葫芦娃动漫角色形象造型一致，其共同的特征为四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、黑色眼珠、黑色短发、敦实的身体、赤足、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的特质。六个葫芦娃动漫角色形象均为童年形象，其构图、线条基本一致，仅以葫芦冠、坎肩、短裤颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、紫加以区分。大娃、二娃、三娃头顶葫芦冠上的葫芦叶、葫芦叶围裙的颜色为绿色，四娃、五娃、七娃头顶葫芦冠上的葫芦叶、葫芦叶围裙的颜色为粉色。

四月星空公司经案外人授权，将漫画《十万个冷笑话》改编成动画片。动画片《十万个冷笑话》第一季第4、5、6集为被控侵权作品《福禄篇》，于2012年11月至2013年2月期间上线。《福禄篇》中有福禄娃、蛇精等动漫形象。《福禄篇》有六个福禄娃动漫形象。六个福禄娃动漫形象均为少年形象，头身比例基本一致，身体上均有明显的肌肉线条，赤足，身穿坎肩短裤，腰围葫芦叶围裙，除大娃外的五个福禄娃均头顶葫芦冠。六个福禄娃服饰颜色分别为红、橙、黄、绿、靛青、紫。大娃动漫形象的头部特征为葫芦造型的头，其余五个福禄娃动漫形象的为锥形脸，短发，头戴葫芦冠和葫芦叶发饰。《福禄篇》以搞笑的方式演绎了福禄娃救爷爷的故事。四月星空公司和仙山公司是关联公司，经仙山公司授权，搜狐视频等视频网站向公众提供动画片《十万个冷笑话》的在线播放服务。

裁判结果

上海市杨浦区人民法院于2019年8月8日作出（2018）沪0110民初11985号民事判决：一、四月星空公司、仙山公司立即停止侵害美影厂公司《葫芦兄弟》动画片及其中动漫角色美术作品著作权的行为；二、四月星空公司、仙山公司连带赔偿美影厂公司经济损失150万元；三、四月星空公司在其官方网站(www.u17.com)首页显著位置连续30日刊登致歉声明,在《中国青年报》非中缝位置连续3日刊登致歉声明,向美影厂赔礼道歉,上述致歉声明内容均需经法院核准；四、搜狐公司、四月星空公司、仙山公司、飞狐公司连带赔偿美影厂公司因维权支出的合理费用2万元；五、驳回美影厂公司其余诉讼请求。

一审判决后，四月星空公司、仙山公司不服，向上海知识产权法院提起上诉。上海知识产权法院经审理后于2020年8月25日作出（2019）沪73民终391号民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

一、关于著作权侵权

（一）关于动漫形象著作权侵权

《葫芦兄弟》中的动漫形象葫芦娃、爷爷、穿山甲、蛇精、蛤蟆精属于美术作品,美影厂公司系上述作品的著作权人。《福禄篇》分为三集,每集时长约为5分钟,第一集有时长约45秒的前序。前序部分出现的爷爷、穿山甲、蛇精、蛤蟆精动漫形象均以剪纸形式出现,上述动漫形象与《葫芦兄弟》动画片中对应的动漫形象仅有细微差别,构成实质性相似。《福禄篇》的作者制作前序部分的目的并非为了介绍、评论《葫芦兄弟》或者说明某一问题,而是为了使观众将《福禄篇》与《葫芦兄弟》产生联系,借助《葫芦兄弟》的知名度推广《福禄篇》，不属于合理使用他人作品。四月星空公司侵害了美影厂公司作品的复制权。

《福禄篇》正片部分出现的六个福禄娃动漫形象与《葫芦兄弟》动画片中相应的六个葫芦娃动漫形象,两者的不同之处为动漫形象的身体部分,两者的相似部分为服饰部分。葫芦娃的服饰作为一个整体具有独创性，可获得著作权法的保护。福禄娃动漫形象的服饰亦包括葫芦冠、坎肩和短裤、葫芦叶围裙,其与葫芦娃的服饰相比,除了缺少葫芦叶项圈,其余部分仅在局部造型、比例、颜色深浅上略有不同,两者构成实质性相似。四月星空公司侵害了美影厂公司美术作品的改编权。

（二）关于动画片著作权侵权

《葫芦兄弟》和《福禄篇》均属于以类似摄制电影的方法创作的作品。《福禄篇》前序部分系对《葫芦兄弟》动画片第1集、第2集内容有选择性地缩略重现,四月星空公司侵害了美影厂公司对《葫芦兄弟》动画片享有的复制权。

《福禄篇》使用了《葫芦兄弟》中具有独创性的人物设置、人物关系、故事情节等表达,两者构成实质性相似。鉴于《福禄篇》在人物性格、故事结局等方面与《葫芦兄弟》存在差别,可以认定《福禄篇》系基于《葫芦兄弟》改编的作品,四月星空公司侵害了美影厂公司改编权。

《福禄篇》系基于《葫芦兄弟》改编而成的作品，但其改编行为已经实质性地改变了《葫芦兄弟》原本要表达的思想、情感。《葫芦兄弟》动画片中的主角葫芦兄弟机智、勇敢、善良、正直,最终战胜反派蛇精。而《福禄篇》中的福禄娃骄傲自大，最终七兄弟合体成的福禄小金刚却与蛇精在一起。《福禄篇》会导致原作声誉的降低，四月星空公司侵害了美影厂公司保护作品完整权。

二、关于损害赔偿责任

《福禄篇》共三集,系动画片《十万个冷笑话》第一季的内容。《福禄篇》三集短片分别于2012年11月30日、2012年12月28日、2013年2月1日上线。至2014年,《十万个冷笑话》已上线两季,每季十二集。在相关视频网站,动画片《十万个冷笑话》具有很高的点击量,四月星空公司、仙山公司也因此获利巨大。根据《投资价值估值报告》,仅在2014年,《十万个冷笑话》在相关视频网站的广告收入就达650万元。分摊到《福禄篇》的广告收入已超过50万元。此后,《十万个冷笑话》一直在相关视频网站传播,四月星空公司、仙山公司因此可持续获得广告收入、版权转让收入。此外,《福禄篇》是《十万个冷笑话》中较早完成的视频,《福禄篇》等视频具有很高的知名度,除了给四月星空公司、仙山公司带来广告收入、授权费收入等直接经济收入外,还会给四月星空公司、仙山公司带来商誉增值,增加四月星空公司、仙山公司的估值。四月星空公司、仙山公司的获利已超过50万元的法定赔偿最高限额。在权利人的实际损失或侵权人的实际获利均难以确定的情况下，综合考虑《葫芦兄弟》动画片及其中动画形象具有很高的知名度及市场价值、侵权人系故意侵权、侵权持续时间长、侵权影响范围广、侵权作品点击量极高等因素,在法定赔偿最高限额以上确定赔偿金额。四月星空公司、仙山公司系关联公司,两公司分工合作,构成共同侵权，应承担连带责任。

案例注解

一、关于动漫形象服饰侵权的认定

福禄娃是在葫芦娃基础上创作的动漫形象，两者的不同之处为动漫形象的身体部分，两者的相似部分为服饰部分。拟人化的动漫形象通常包括身体部分及服饰部分，两者都是动漫形象重要组成部分。动漫形象服饰的主要功能是装饰作用，同时也体现了作者的审美。作者可以通过服饰表现该动漫形象所处时代、身份、社会地位、生活习惯、性格等。若动漫形象的服饰具有独创性，符合美术作品所需具备的美感，则动漫形象的服饰可作为美术作品获得著作权法的保护。葫芦娃的服饰属于该动漫形象不可或缺的重要组成部分，服饰的材质、款式、色彩、搭配等方面体现了作者独创性的表达。作者通过葫芦娃的服饰，表现了葫芦娃的身世及葫芦娃淳朴的性格特征。葫芦娃的服饰作为一个整体具有独创性，可获得著作权法的保护。福禄娃动漫形象的服饰亦包括葫芦冠、坎肩和短裤、葫芦叶围裙，其与葫芦娃的服饰相比，除了缺少葫芦叶项圈，其余部分仅在局部造型、比例、颜色深浅上略有不同，两者构成实质性相似，福禄娃系根据葫芦娃改编的新作品，四月星空公司侵害了美影厂公司作品改编权。

四月星空公司、仙山公司主张，葫芦冠、葫芦叶、坎肩、短裤均属于公有领域的元素，不应受著作权法的保护。我们认为，以植物枝叶、坎肩、短裤为元素设计动漫形象服饰属于思想的范畴，任何人都不能垄断该思想。但即使以相同的元素为基础设计动漫形象的服饰，作者在植物的形状、色彩、坎肩和短裤的款式及其搭配等方面均有较大的创作空间，认定葫芦娃动漫形象的服饰构成作品并不会阻碍他人基于相同的思想创作不同的作品。

二、关于动画片著作权侵权的认定

四月星空公司、仙山公司主张，《福禄·篇》与《葫芦兄弟》有很大的区别，相似部分要么源自公有领域，要么属于思想的范畴。我们认为，著作权法不保护抽象的思想、思路、观念、理论、构思、创意、概念，只保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。作品的创作是人类的智力活动，文学作品创作的过程通常是一个从主题思想到具体表达的过程。以小说等文学作品的创作为例，作者通常先有一个主题思想；在此基础上进一步细化，形成故事梗概；丰富人物性格，加入具体故事情节，形成最终的创作成果。电影及类电影作品的创作过程通常也是这样。葫芦兄弟救爷爷这一构思，属于思想的范畴。爷爷被反派囚禁、七个有超自然能力的葫芦兄弟去救爷爷这一故事梗概，由于不够具体，仍不能获得著作权法的保护。但在上述故事梗概的基础上，进一步构建人物关系，丰富人物性格，完善故事情节，则可以构成著作权法意义上的表达。就本案而言，《葫芦兄弟》动画片中，正派（爷爷、葫芦兄弟等）、反派（蛇精、蛤蟆精等）的人物关系设置，爷爷被蛇精囚禁，七个葫芦兄弟先后去救爷爷，葫芦兄弟在救爷爷过程中各自展现出不同的超自然能力等具体的故事情节，已不再属于思想的范畴，而是体现了作者个性的独创性表达，受著作权法的保护。《福禄·篇》同样有正派（爷爷、福禄娃等相关）、反派（蛇精、蛤蟆精等）的人物关系设置，在具体的故事情节方面，也有很多与《葫芦兄弟》动画片相似之处。《福禄·篇》使用了《葫芦兄弟》中具有独创性的人物设置、人物关系、故事情节等表达，两者构成实质性相似，四月星空公司侵害了美影厂公司的对《葫芦兄弟》享有的改编权。

四月星空公司、仙山公司主张,《福禄篇》中的故事元素能从公有领域的作品中找到。我们认为,创作作品不可能完全脱离前人已有的成果,著作权法允许人们自由使用他人作品中所蕴含的思想,用以创作出在表达上有独创性的作品。就《葫芦兄弟》中的单个元素而言,如主角具有超自然能力,确实可以在其他在先发表的作品中找到相似的内容,如《西游记》中孙悟空有七十二变的能力,龙王会喷水,红孩儿会喷火。因此,就每个葫芦兄弟所单独具有的超自然能力这一人物技能而言,尚不足以获得著作权法的保护。但七个葫芦兄弟在救爷爷时各自使用自己独特的超自然能力等具体故事情节,却已经超出思想的范畴,四月星空公司、仙山公司未举证在公有领域中有与此实质性相似的表达，此种具体的故事情节属于《葫芦兄弟》作者独创性的表达。作品的创作离不开借鉴前人的智力成果，作品可以包含公有领域的内容。不能因《葫芦兄弟》中个别元素源自公有领域,就否认《葫芦兄弟》具体故事情节的独创性,或者以此为由主张《福禄篇》的相关内容均来自公有领域。

四月星空公司、仙山公司还主张，《福禄·篇》引用《葫芦兄弟》部分内容，系讽刺性模仿，系合理使用他人作品。讽刺性模仿是指为了对原作品进行讽刺或者批评，对原作品进行改造，形成新作品，模仿者表达了与原作品作者相对立的观点、立场或思想感情。讽刺性模仿引用他人作品的目的是为了评论他人作品，是以讽刺、幽默的方式进行的评论。我国理论界对讽刺性模仿的关注始于短片《一个馒头引发的血案》对电影《无极》的“恶搞”。我国著作权法的没有规定讽刺性模仿，审判实践中通常根据著作权法第二十二条第一款第二项的规定对此类问题进行评判，该条款的合理使用包括以下要件：第一，引用他人作品目的限于为介绍、评论某一作品或者说明某一问题；第二，引用的比例要适当，不能影响原作品的正常使用，不能替代原作品；第三，引用的作品系已发表的作品；第四，应当指明作者姓名、作品名称。通观《福禄篇》，无法得出结论认为作者创作《福禄篇》的目的是为了介绍、评论《葫芦兄弟》或者说明某一问题，故不属于合理使用。

本文责编 ✎ Zorro

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