返还请求权让与中占有事实及意思的变化

编者按：本文是一篇本科生的习作，所讨论的问题是，在认可返还请求权让与与一般的间接占有存在区别的情况下，如何看待德国《民法典》第870条所作出的关于占有移转的拟制，以及相比之下我国《民法典》的有关条款是否存在漏洞、应当如何解决这一问题。本文结构严密，内容详实，对比较法的论述也可圈可点，对于本科生而言实属不易，值得一读。

作者简介

张骏，兰州大学法学院2019级本科生。此文为笔者大三时期的学年论文，论述多有不周之处，部分问题也有待补充与深入，还请多多批评！此外，必须感谢上海交通大学凯原法学院民商法学博士吴昊师兄，是他给我提供了详实的文献及宝贵的意见，领我初窥德国民法的大门！

【摘要】交付替代手段并无事实上占有之移转，其是通过间接占有的变化来实现交付的效果，因为间接占有作为一种拟制的占有同样值得保护。最典型的交付替代手段是占有改定和返还请求权让与，但后者本质上是债权让与之法律行为，无法直接实现占有事实的变化。并且，返还请求权让与的规范意旨在于使让与人与受让人摆脱对占有媒介人的依赖，仅通过自主占有意思的移转即可实现交付，这与以占有媒介意思为基础的间接占有体系存在明显矛盾。对此，德国《民法典》第870条直接拟制了返还请求权让与中间接占有的移转，规定法律行为撬动事实变化，由此弥补了权利与事实间的裂痕，调和了目的与体系间的矛盾，并实质区分了其与一般交付的差别，是返还请求权让与制度中不可或缺的一环。

【关键词】指示交付 返还请求权让与 间接占有 占有移转

目  录

一、交付替代与间接占有

二、返还请求权让与及占有指示

三、返还请求权让与中占有事实变化的构造

四、结语

一、交付替代与间接占有

我国《民法典》物权编第二章第二节用5个条文（第224-228条）规定了“动产交付”，照此体系，将“交付”作为上位概念统摄“现实交付”（第224条）与“观念交付”（第226-228条）的观点在学界与实务界都颇有影响。但早有学者正确地指出，此观点是我国大陆和台湾地区民法学共同的误解，由此人为地制造了思维的混乱。“现实交付”与“观念交付”的概念在动产物权变动领域应予放弃，代之以“交付”与“交付替代手段”来区分第224条与第226-228条之不同，后者并非交付，而仅仅只是通过替代手段以达成动产物权变动中交付的效果。

通说认为，交付是物权变动形式主义下的公示要件，未经交付不发生物权变动效果，原因在于，交付被认为是“占有的移转”，而占有被认为是物权外观之体现，被称作“权利之衣”。换言之，交付的公示作用实质上依赖于占有的公示作用，是占有权利移转效力的直接体现。

“占有具有公示作用，原因在于占有表现了人与物的生活关系：人对物的事实支配关系。”而随着现代社会中交易模式的不断发展，这种说法现已饱受质疑，占有的公示作用显得十分脆弱且经不起推敲。但尽管如此，在似乎没有更好选择的情况下，动产所有权的让与须以交付——也即移转占有——为公示要件仍应当是物权变动的基本逻辑。而问题在于，简易交付、占有改定、返还请求权让与等交付替代手段并未移转“事实上对物的管领支配”，那其是如何发生交付之效果的呢？答案似诉诸于间接占有。通常认为，在动产物权变动公示方法方面，承认间接占有之实益在于使观念交付成为可能，因而促进交易之便捷。但就如“观念交付”并非“交付”一样，必须意识到“间接占有”也并非“占有”，因为其不存在任何形式的物之支配。所谓直接占有（unmittelbarer Besitz）的表述只有在存在占有媒介关系而须与间接占有特别区分的情况下才有其意义。

既然间接占有并非占有，又如何“使观念交付成为可能”呢？原因在于间接占有作为一种拟制的占有同样值得保护，因为其具有转变为直接占有之趋势。通常来说，在占有媒介关系中，直接占有人对他人仅是“有期限地”享有对物进行占有之权利或负有占有之义务；换言之，间接占有人通常在占有媒介关系结束后存在一项返还请求权以重新取得直接占有，且其始终把自己当作占有人来对待，而对于这种事实状态，法律将之视为具有同等保护价值的占有。可见，间接占有制度从功能上即被认为其能够承载移转所有权之目的，具有使交付替代手段发生交付效果之正当性。

我国《民法典》第226条规定了简易交付，在取得人已经事先取得对物之占有时，为避免双方当事人多次来回交予该物，法律规定仅仅通过物权合意即可导致所有权让与。然而，也有观点认为简易交付不属于交付替代手段，而只是交付的修正形式。本文赞成此观点，在此不作讨论。

典型的交付替代手段是我国《民法典》第226条规定的返还请求权让与和第227条规定的占有改定，前者是出让人与取得人之间间接占有的移转，后者是出让人为取得人实现间接占有的创设。在占有改定中，观察当事人间占有事实的变化，其“具有如下意义：（1）让与人未完全放弃占有（故不构成第224条意义上之交付），但由自主占有意思转变为他主占有意思；（2）受让人取得了间接占有，其可预期作为直接占有人的让与人为自己实施占有。”[]而这种间接占有的变化正是交付替代手段得以产生交付效果之实质理由所在。

相比于占有改定，返还请求权让与在占有事实变化中还涉及第三人的媒介意思，在教义学上更显复杂，由下文分节详述。

二、返还请求权让与及占有指示

返还请求权让与，我国通常称指示交付，规定在我国《民法典》第227条：“动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”动产质权设立之交付亦可通过指示交付进行，但本文仅讨论所有权让与中的问题。此外，“指示交付”的称谓常常使得返还请求权让与同指令取得（Geheißerwerb）、占有指示（Besizanweisung）等情形相混淆，前者是交付替代手段，而后两者则是我国《民法典》第224条一般意义上的交付。

指令取得（指令交付）通常发生在连锁交易或者缩短交易的情况下，物品的交付往往是从第一义务人直接到最后权利人。此时，标的物虽在空间上直接从运送人到受让人，但在法学上却存在“逻辑上一秒钟”，应视作标的物之所有权先从运送人到指令人，再从指令人到受让人，且在这种“链式转让”的过程中，事实上的占有移转亦呈现相同结构，应视作存在两个指令的现实交付。这显然有别于交付替代手段。

占有指示是指间接占有人指示他的直接占有人，从现在起不再为其占有转让物，而是为第三人行使占有管领力。一旦直接占有人遵从了间接占有人的指示，后者的占有就移转给该第三人。不局限于与占有媒介人，占有指示也可以在占有主人与占有辅助人之间发生，此时占有主人完全丧失的不是间接占有而是占有。例如，V将其通过出差职员推销商品的业务让与给K。他将此事告知了各位职员（占有辅助人），并请求职员按照K的指示行事。占有指示符合《民法典》第224条一般意义上的交付而非第227条规定的指示交付，这是因为原间接占有人并未将已经存在的间接占有移转给受让人，而是完全放弃了自己的间接占有，并指示其占有媒介人为受让人创设一个全新的占有媒介关系，换言之，其本质上是受让人间接占有的原始产生，而非间接占有的继受移转。由此观之，占有指示与指示交付在事实上呈现极为相似的效果，以至于我们需要追问这样一个问题：为何在规定了占有指示的情形下，仍然需要规定指示交付呢？

原因在于占有指示有其不便之处：第一，占有指示需要占有媒介人的配合，因为一旦直接占有人不遵从出让人的指示，拒绝与受让人订立新的占有媒介关系，所有权移转便无从实现；第二，假若原间接占有人终止了与占有媒介人的占有媒介关系，而受让人并非出让人的权利继受人，那么占有媒介人就无法向受让人主张其对原间接占有人的抗辩。而这些巨大不利恰恰都被返还请求权让与所克服。因为返还请求权让与仅是对狭义债权的让与，债权让与之规则在此皆得以适用，所以，让与无须通知占有媒介人，占有媒介人是否遵从指示都不会影响让与的效力。同时，因为此处仅是狭义之债的移转，当事人的合同地位并未发生变化，故而在原先占有媒介关系中便存在的抗辩仍然得以主张。例如，乙将电脑送于甲处修理，尚未支付维修费用，后又将电脑转卖给丙，并让与返还请求权与丙以代交付，使其成为了所有权人。此时，交付之效果无须通知甲即可直接发生，且甲若存在留置权、一般抗辩权，或者同时履行抗辩权，都不因返还请求权的移转而致丧失，得以保障其占有媒介人的正当权利。也正因为返还请求权让与同占有指示之差异集中体现在“无须指示即可发生效力”，有学者指出“指示交付”这一名称并不符合我国《民法典》第227条的规定。

通过二者对比，返还请求权让与的规范目的不言自明：通过债权让与之形式使得让与人与受让人拜托对占有媒介人之依赖。

三、返还请求权让与中占有事实变化的构造

回到指示交付，我国《民法典》第227条所称“第三人占有该动产”至少包括了两种情形：“第三人他主占有”及“第三人自主占有”。另外，多有著述将“无人占有动产”的情形也纳入此处讨论，管见以为此有违第227条之一般文义，不宜采纳。“第三人自主占有”时虽可能存在基于不当得利所生之返还请求权，但毋庸置疑的是出让人无论如何并未取得可移转之间接占有，因为此时的直接占有人并没有占有媒介意思。对此，通说观点一般认为此时不以交付为必要，当事人之间只需要一个单纯的物权合意就足够了，所有权移转之后取得人自然就有了可为执行的请求权。

然而，一般情形下，也即出让人间接占有动产时，依旧疑问重重。占有改定是通过物权合意以外的一个占有媒介关系之合意来创设新的间接占有，指示交付则是试图以让与返还请求权来移转旧的间接占有，后者此时面临着一个教义学上的障碍，即单纯法律行为的效果意思无法引发事实行为层面的占有移转。因为无论是交付还是其他交付替代手段，占有移转合意都是独立于物权变动合意而单独存在的，且二者确有区分实益——前者仅是一种自然意思，而非意思表示，无须适用行为能力制度。那么在返还请求权让与中，占有变化之自然意思从何而来呢？

在立法者所预设的理想情形中，返还请求权让与将发生如下自然意思的变化：（1）在出让人一侧，出让人具有完全放弃间接占有之意思；（2）在取得人一侧，取得人具有取得间接占有之意思；（3）在第三人一侧，第三人具有为取得人媒介之他主占有意思。也即，要达成最终的所有权移转，出让人与取得人之间需要发生自主占有意思的改变，第三人则需要有他主占有意思的改变。其中，自主占有移转的意思存在与否在解释上或许并无障碍，因为双方当事人既然已经选择了让与标的物的所有权，那通常也可以认为此时具有移转占有的意思。但问题在于，间接占有的移转并不以间接占有人的自主占有意思变化为要件，反而全然取决于占有媒介人的媒介意思以及返还请求权的存在。那这是否意味着以间接占有为核心构建的返还请求权让与也根本无须考虑自主占有意思呢？这显然与立法宗旨不符——因为返还请求权让与的设立恰恰就是为了摆脱出让人对占有媒介人遵循“指示”的依赖！返还请求权的债权让与甚至无须通知占有媒介人即可发生效力，换言之，在返还请求权让与中，起决定性作用的恰恰时自主占有意思移转的合意。若遵循此逻辑，我国《民法典》第227条的立法意旨显然与交付替代手段的内在逻辑存在体系上的矛盾，而对这一矛盾学界或许并未给予足够的重视。

一种解决（毋宁说是缓冲）矛盾的方法是通过法律的直接规定。德国《民法典》第931条规定：“动产由第三人占有者，所有人得以动产之返还请求权，让与受让人，以代交付。”单从这一条看，似乎与我国《民法典》第227条并无二致，但真正关键的条文实则是德国《民法典》第870条：“间接占有得因占有物返还请求权之让与而移转。”就如体系矛盾的被忽视，德国《民法典》第870条在返还请求权让与以代交付中所扮演的关键角色也被严重忽视。

德国《民法典》第870条的体系定位是德国《民法典》第三编-物权法-第一章-占有，也即事实上占有之保护，无涉权利。但如同前文所述，德国《民法典》第870条规定的事实变动是服务于所有权之移转的，故此，在事实层面，Wieling教授一针见血地指出该条之“错误”所在：“第870条规定之让与，并没有考虑到，占有媒介人之意思是间接占有的基础。”但为了满足该条旨在移转所有权的效果，“将第870条中的法定的异常现象，限制在间接占有的移转之上，并且在其他情形中遵循占有法的普遍原则是合适的。”换言之，德国《民法典》第870条是一个高强度的拟制条款，其突破了间接占有中占有媒介意思的基础，实现了完全通过法律行为来撬动事实变化。具体来说，在返还请求权让与中将会存在如下情形：（1）占有媒介人并不知晓返还请求权让与之事实，也没有占有媒介意思的改变，但基于第870条之强制拟制，受让人仍旧通过债权让与取得了间接占有；（2）占有媒介人知晓返还请求权让与之事实，并愿意转变占有媒介意思（此转变无须为表示），改之为替受让人占有，受让人由此取得了间接占有；（3）占有媒介人虽知晓返还请求权让与之事实，但其明确表示他并不愿意为受让人占有，此时基于第870条，间接占有仍然先发生移转以完成交付替代效果，之后再因为直接占有人没有为受让人媒介之意思而立即剥夺了受让人之占有，受让人由此取得了一个无占有之所有权。由此可见，通过法律明文规定“由法律行为撬动事实变化”虽然是在原则之外创设例外，但其至少从逻辑上完成了自主占有意思与占有媒介意思在间接占有移转中的协调处理，也即，立法者预设效果的最终发生实质取决于（债权让与合意下的）自主占有移转合意，但在效果实现的过程中仍旧落实于间接占有的变化。

简而言之，德国《民法典》第870条在让与返还请求权中的关键作用被学者所忽视了，其至少具有两个重要的作用：第一，其揭示了返还请求权让与替代交付的本质仍是因为间接占有的移转；第二，其强行拟制了间接占有移转的发生，这种强行拟制还意味着无论返还请求权的状态如何，均得让与。

回归到我国民法学，问题依然存在：在没有类似德国《民法典》第870条的拟制条款下，该如何实现间接占有的移转呢？庄加园教授对此的回应是：“间接占有移转之所以无须占有媒介人明示的占有意思改变，是因为发生让与返还请求权时，倘若占有媒介人知悉这一请求权让与，他通常也会变动其占有意思，转而为受让人占有转让物。”换言之，另一种解决方法是通过“变更推定”来代替德国《民法典》第870条的拟制作用，返还请求权让与的过程中发生了两个推定，自主占有移转意思的推定以及占有媒介意思改变的推定，然而对于后者，这种推定方案或许并不可靠。在占有媒介人虽知晓让与事实，却明确表示他不愿为受让人占有的情形中，庄加园教授认为：“受让人依然取得所有权。因为该推定依然发挥作用，只是自占有媒介人表示不愿为受让人占有那一刻起，受让人失去间接占有。”这种解释难以让人信服，因为该自然意思的“推定”竟然在表意人公开表示反对之后仍能发挥效力，这俨然已成为了不可推翻之“拟制”，且应当由法律明文规定，即使“此时占有媒介人并不承担什么不利后果”，仍应如此。当然必须要承认的是，在缺乏类似的拟制条款的情况下，承认存在一个“变更推定”已经是在此问题上无奈却也唯一的解释方法了。

忽略德国《民法典》第870条拟制之影响力还会带来另一个问题，即无法正确区分开一般意义上的交付与返还请求权让与之间的实质差异。因为在让与返还请求权中，出让人与取得人之间占有事实的变化与现实交付几乎一致：（1）出让人完全丧失间接占有；（2）取得人取得间接占有；（3）间接占有之移转由出让人促成。对此问题，刘家安老师在论文中提出了几点回应：第一，纯粹的权利让与与占有事实的放弃及取得无关，不能从权利让与推定占有变化；第二，直接占有人可能不知返还请求权让与情事，此时其没有为受让人媒介占有之意思，受让人尚未取得间接占有；第三，即使直接占有人知晓了返还请求权让与的发生，但其可能存在基于与出让人之间法律关系的权利（留置权、抗辩权）来对抗受让人，此时很难说直接占有人在为谁媒介占有，由此可认为让与人处还残留着占有。这三点回应恰恰忽视了德国《民法典》第870条的作用，而几乎不具说服力。首先，第二点所说受让人此时并未取得间接占有贯彻了交付替代手段的基本逻辑，却完全忽视了返还请求权让与的立法目的，在返还请求权让与中，即使直接占有人未转变占有媒介意思，受让人也应当取得间接占有。第三点有同样的错误，占有媒介人的媒介意思在占有移转中其实并不重要。其次，第一点与第三点的回应相互矛盾，前者严格地区分了纯粹权利变动与事实变化，并认为二者没有关联；后者却又通过直接占有人可能存在的留置权、抗辩权来推定其可能的占有媒介意思，用权利状态表征事实状态，认为二者存在联系，难谓合理。也即对于《民法典》第224条一般意义上的交付与《民法典》第227条的返还请求权让与的区分，这些回应并不算强而有力的理由。

真正的实质差异或许在于，一般意义上交付的完成全部基于当事人的自然意思，而返还请求权让与却突破了占有媒介之自然意思，通过法律的拟制完成了交付效果，这显然有别于一般之交付，而理应是交付替代手段。

四、结语

每一个例外都是对民法体系的刺痛，每一次刺痛都需要教义法学的安抚。本文即是建立在对例外的一次次追问之上。

交付替代手段何以发生交付之效果？间接占有又何以值得占有之保护？这些问题早已不再新鲜，无论是对动产交付公示效力的重构，还是对交付替代手段间接占有的梳理，我国民法学界都有着充分的讨论，破旧立新者也多有之。但必须承认的是，在返还请求权让与中，制度的规范目的与概念体系之间存在的裂痕被我们不经意间忽视了。仅依靠《民法典》第227条规定“让与返还原物的权利可以代替交付”是不足以解释整个占有事实的变化的，在法律行为与交付效果之间明显欠缺事实变动这极为关键的一环。且更为重要的是，间接占有以占有媒介人之媒介意思为要件，不以间接占有人的自主占有意思为要件，故而在贯彻既有体系的基础上，若要实现《民法典》第227条的规范意旨，在教义学上就还需要建立起自主占有意思与间接占有变化之间的联系，以此弥补整个“交付”的链条，而《民法典》第227条显然不具备这样的功能。

在这个问题上，德国《民法典》第870条的关键作用被学者们所忽视了，因为一次完整的返还请求权让与替代交付，必须由德国《民法典》第931条和德国《民法典》第870条共同完成，人们往往只看到了前者，却轻视了后者。事实上，德国《民法典》第870条不可或缺——其作为权利与事实间的“桥梁”，自主占有意思与间接占有变化间的“履带”，几乎完全弥补了法律行为与交付效果间存在的空隙：其既揭示了交付替代的本质仍系间接占有之移转，同时又拟制了间接占有移转的直接发生。返还请求权让与的立法意旨与间接占有的既有体系由此调和，返还请求权让与区别于现实交付的实质性差异由此体现。

另外，类似于德国《民法典》第870条的法律拟制是必须的，而不能单纯寄托于对意思的推定，因为在个别情况下，后者要么无法实现交付效果，要么将完全违背意思自治，这种拟制的强制力只有通过法律才能够、也才被允许做到。

本文责编 ✎ 金钟罩

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