读书笔记：认真对待权利

编者按：本文是对德沃金《认真对待权利》一书的读后感，作者根据自己的思路和理解对原书内容进行了重新梳理。从文中不难看出，作者并非单纯是对原书的摘录和整理，而是选择“公民的道德和政治权利是否被政府尊重、如何被尊重”这样的议题为切入点，带着自己的问题阅读和思考，值得一读。也希望各位读者在读完之后可以分享自己的所思所想。

作者简介

王新华，西北政法大学2021级，法律硕士（法学一般理论方向）研究生。

所有页码Pxxx参见：[美] 罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版。

引言：道德和政治权利被真诚尊重了么？

德沃金注意到，尽管美国政府会自我宣称对公民的道德和政治权利示以尊重，但是政府的实际行为和其宣称的言论却经常不一致。美国的外交政策和种族政策时常存在对公民道德和政治权利的倾轧。这种倾轧往往发生在少数群体身上。对于他们而言，尊重他们的道德和政治权利的方式，应该是允许他们对那些侵犯了自己的道德和政治权利的法律作出理性的回应――诉诸良心抵抗进而表达公民的不服从，而那些对侵犯少数群体权利的制定法表示沉默的多数群体――他们助推了那些侵犯少数群体的法律在国会中获得通过和批准，没有权利仅仅凭借这样的事实――人们违反了前述类型的法律，就对少数群体的违法行为施加惩罚。但是，事实上，政府人员在执行法律时，经常放弃追问少数群体的不服从行为是否是诉诸了良心抵抗的道德权利，而对违法行为统一施加制裁。

德沃金并没有直接展示这样的观察，但是，结合全章的论述，这样的观察可以从他一开始发出的一连串疑问中窥见（p246）。

一、公民是否享有诉诸良心抵抗恶法/暴政的道德权利？

边沁认为，公民仅仅享有法律权利而不享有道德权利，道德权利的概念是“一派胡言乱语”（p247）。传统的法学家和政治家通常认为，公民不仅享有法律权利，也享有道德权利（p247）。因为，依据权利的产生是否与社会实践相关，我们可以将权利分为实证权利――包括法律权利和惯习权利，和非实证权利――道德权利。绝大多数人都会承认，公民具有诉诸良心抵抗恶法或者反抗暴政的权利，但是该权利是什么属性的权利呢？我们的立法实践不可能规定该权利――该权利不是法律权利，该权利的获得也不是来源于社会惯习（人们长期不遵守法律或者社会长期出于暴乱状态）――该权利不是惯习权利，故该权利只能是道德权利。

在这个意义上，道德权利是法律制度的限度，如果法律是一切权利的源泉，而法律自身不会规定抵抗恶法实施的权利，那么法律制度就可能在不能被抵抗的背景下，出现放任状态，变成极权主义的阵地（p247）。

道德权利可能被实证化为法律权利，由此道德权利可在法体系中留下踪影。在美国，这样的实证化成果通过宪法制度得以展现。在美国第一修正案、正当程序条款以及法律平等保护等条款中，规定了一系列的法律权利，在美国的法律实践中，如果最高法院发现国会或者某个州的立法机关制定的法律违背了这些规定，它就有权宣布这些法律无效（p247）。这些法律权利实质上是对公民所享有的道德权利的承认和确证。在我国，宪法中有关公民基本权利的规定，具有类似的功能和意义。

二、宪法制度保护公民道德权利的局限

宪法制度是否真的有效保护了个人的道德权利？德沃金认为，事实并不如此，也不可能如此。宪法制度保护公民道德权利存在局限性。

（一）宪法制度本身的局限

在他看来，通过宪法制度来保护个人道德权利，混淆了法律问题和道德问题，而这种混淆造成了三个方面的麻烦（p248）：

（1）对于关于人民集体拒绝遵守法律的争论具有重大后果。

（2）即使通过运用法律解释方法，宪法本身也没有告诉我们，公民的所有道德权利是否都应该加以承认，甚至没有告诉我们，公民受保护的道德权利是什么。

（3）宪法也没有告诉我们，当法律侵犯了公民的道德权利，公民是否仍有义务遵守法律。

（二）宪法制度之外的局限

德沃金认为，即使宪法制度尽善尽美，也不能说最高法院就能完美地保护公民的道德权利（p248）。最高法院的一纸判决中考虑的因素，并不仅仅是个人道德权利的保护，而且还包括因袭先例这一历史传统、制度上的因素以及最高法院与国会的关系这一政治因素和道德问题。因此，并不是所有的司法判决都是正确的判决。因为在这些考量中，正确的标准是多元的，判决遵循的正确标准并不连贯的、一成不变的。

此外，在美国的制度体系中，最高法院的法官几乎不可避免地存在政治立场，最高法院的法官由美国总统任命，总统任命一个与自己政治立场一致的法官是司空见惯的事情。今年，最高法院作出的关于堕胎的那一纸判决，在一定程度上，就可以追溯到法官的政治观点上去。

（三）超越局限的转变

所有这些局限造成的最深层次的问题是，宪法制度本身并不能确定人们受保护的道德权利是什么或者说受保护的道德权利的具体内容。由此，在某些情况下，立法机关之外的政府部门将保留对这些问题的最后发言权。事实上，在美国宪法制度下，某些少数群体主张的道德权利经常被否认，因为关于宪法制度保护的道德权利的内容和范围，双方存在根本性的分歧，某些法律家们并不认为美国宪法应该保障他们主张的道德权利，而立法机关之外的政府部门也没有满足人少数群体对于自己道德权利的要求（p249）。

但是，德沃金也承认，某些非立法机关保有最后发言权的情况是无法避免的（p249）。当人们对于哪些权利应该属于宪法保护的道德权利持有竞争性的观点，而彼此也没有压倒性的理由能够说服对方时，为了避免无政府状态，有效的决定是必要的，尽管这一决定未必是正确的。

不过，德沃金认为，这样的类似宿命论的观点，并不是告诉美国政府，它只需要等待那个必要的时刻到来，并任意作出一种裁决，相反，这只是宣告了一种努力的开始：政府需要认真对待权利，需要遵守一个关于权利是什么的前后一致的学说，并始终如一地恪守自己的承诺（p249）。

三、关于良心抵抗权的重叠性共识

（一）初步的重叠性共识

德沃金认为，人们时常混淆两种权利话语，由此造成了人们在道德权利论争上的表面不一致。

拿违法法律的道德权利来说（p249），在美国两大党派中存在着如下竞争性观点：保守派的人不赞成任何不服从法律的行为，因此，喜于违法行为被起诉，哀于定罪判决被推翻；自由派的人至少对某些违法行为表示更多同情，他们不赞成起诉，会为无罪释放者庆祝。

德沃金认为，在前述表面分歧之下，蕴藏着双方共同恪守的如下原则——即重叠性共识（p250）：

（1）一般责任：在尊重个人权利的民主制度下，每个公民都负有必须遵守全部法律的基本道德义务，这一义务不是对国家负有的，而是对他的同胞负有的，因为那些同胞为了他的利益而服从他们所不喜欢的法律。

（2）特殊责任：一个人必须履行他对他所信仰的上帝和自己的良心的责任。

（3）责任冲突：如果一般责任与特殊责任相冲突，人们有权做自己认为正当的事情。

（4）冲突化解：如果人们在（3）中基于（2）的理由选择的正当的事情就是违反法律，那么基于（1）的约束，他必须接受国家所做的判决和施加的惩罚。

尽管可能会有人持比较极端的立场――或认为一般责任高于一切，或完全否定遵守法律是道德义务，这一系列原则仍可以视作是保守派和自由派的重叠共识：人们有服从法律的一般责任，但是当服从法律和他的特殊责任冲突时，他有权遵从自己的良知（德沃金将此称为正统的观点或者立场）。

德沃金指出，尽管保守派和自由派共享了前述原则，但是，保守派有时候会假借自由派的方式回应他人基于特殊责任而作出的违反行为，自由派也存在着同样的虚伪，比如声称尊重良心抵抗权利的自由派也会拒绝默罕默德·阿里在他们的州做拳击表演的权利。德沃金认为，这可能是因为他们有意混淆了权利话语的两种含义。

（二）强弱权利话语的含义

德沃金指出，权利这个词在不同的背景中具有不同的含义。这一点尽管被哲学家所熟知，却在政治讨论中被忽视（p252）。我认为，德沃金主要提出了权利话语的两种含义，我总结为：权利宣称证立他者干预的错误；权利宣称证立自己行动的正确性。

1.强立场：权利宣称证立他者干预的可责性（p252）

在大多数情况下，当我说“我有权利做某事”的时候，我们的含义是，如果别人干预我做这件事，那么这种干预是错误的；或者至少表明，如果为了证明干涉的合理性，干预者必须提出一些特别的理由。

比如，我说我有权用钱去买酒，而你可能认为我应该把钱花在更值得的地方。此时，我是在很强的意义上表达权利话语，我的意思是，即使我花钱的方式不对，但你却不能干涉我，如果你干涉我，那么你就错了。此时，我的权利话语的表达，并不是证立我行动的正确性，而是强调他人干涉的错误――可责性。所以，即使是错误的行为，我仍有权去实施。

2.弱立场：权利宣称证立自己行动的正确性（p252-253）

在某些情况下，我们表达权利话语，并是消极地主张干涉的错误并对其进行责难，而是积极地主张个人行动的正确或者没有错。

甲俘获了一名敌方的士兵乙，甲认为，乙有权利试图逃跑，甲这样想，并不是认为自己阻止乙逃跑是错误的――如果甲认为自己是正义的一方，他完全可以认为自己的阻止行为是正确的，甲仅仅是认为乙的逃跑行为是正确的――甲可能会尊重乙逃跑的企图，而他如果不想逃跑，甲可能会降低对他的尊敬。

3.疑问化解：如何防止良心的误用？

但是，敏锐的读者也许会提出疑问：我们的信仰和良心难道不需要受到约束么，毕竟它们是太过抽象、甚至飘渺而且容易被反抗者所利用的东西？德沃金也意识到了人们这样的质疑，他对约束性机制的设置诉诸了理性。德沃金认为，如果一个人相信，他享有违反法律的权利，那么他必须要问，他行使这个权利是不是对的。对于公民而言，有理性的人在他是否享有反抗政府、违反法律的良心抵抗权上，会有不同看法；所以，理性的人们可以出于善意而反对他的观点。主张良心抵抗权的人，必须考虑自己行为将产生的后果，不论这些行为是否涉及暴力，与环境相关的类似考虑都是相关的；他必须不超越他出于善意所主张的权利而侵犯他人的权利（p262）。

对于官员来说，否认公民享有良心抵抗权，他必须要问，他执行的法律是不是对的。德沃金曾论证，公民在行使他们违反法律的道德权利时，经常是做了正确的事情，而官员不因此对他们起诉，同样是做了正确的事情（p263）。

（三）基于权利话语的重叠性共识

如果双方认为基于良心抵抗权的权利话语是一强意义上的，即政府对违法者采取抓捕行动或者对其进行起诉，是错误的，那么双方的确没有办法共享前述正统的观点；如果双方认为基于良心抵抗权的权利话语是弱意义上的，即使政府会把违法者投入监狱，违法行为也是没有错的，那么双方可以共享前述正统的观点。由此，两派之间的深层次共识在于，有时一个人出于良心而违反法律所做的事情并不是错误的；两派之间的基本分歧在于，国家对这个问题持什么样的态度，作出什么样的反应（p254）。

四、弱意义上保持连贯的良心抵抗权

（一）弱意义上的良心抵抗权（p253、262）

德沃金认为，当我们说我有“权利”按照自己的原则行为，或者说有“权利”按照自己的良心行动的时候，我们是在证立自己行动正确性的意义上使用“权利”一词。我们的意思是：我们根据自己诚实的信仰来行为并没有错，即使他人可以不同意我们的信仰，即便由于政策上和其他的原因，他人必须强迫我们违背自己的信仰而行动。

回到法律或者统治的语境中来，当一个人出于自己的信念违反了法律，他可以诉诸良心抵抗权这一道德权利，并宣称自己有权利这样做，此时，他是在主张自己违反法律并非错误，同样地，国家施加惩罚的行为也可能正确。

（二）良心抵抗权在弱意义上保持连贯的意义

德沃金一开始就认为，宪法制度保护道德权利的做法，实际上混淆了法律问题和道德问题，但是这样的做法又不可避免。因此，德沃金努力的方向，并不是改变对个人道德权利的保护方式，而是指出道德权利话语的内涵以及其功能。

德沃金初步将良心抵抗权的权利表达之内涵划定在道德范围内：该权利话语仅仅指出了违法行为的正确性，而不涉及对被违反之法律的评价，就像俘虏士兵的例子中揭示的那样，逃跑行为和阻止行为可能获得一致的道德评价――二者都是正确的，因此，指出违法行为在道德上的正确性，并不必然意味着否定了法律本身在道德上的正确性。由此，法律评价和道德评价可以分离。

但是，当人们基于良心抵抗权作出违反法律的权利表达时，这其实释放了一个值得警惕的信号：法律本身的道德正确性可能需要重新考量，由此，执法的官员负有审查法律的义务，即追问自己执行的法律是否正确。这正是认真对待权利的方式，也是良心抵抗权之权利话语的功能所在。

五、强意义上保持连贯的良心抵抗权

（一）良心抵抗权在强意义上的理论表达

德沃金并不满足于在弱意义上表达权利话语，他认为，对于言论自由权、平等权等基本权利来说，仅仅在弱意义上保持连贯是不够的，而是应该寻求在强意义上保持连贯（p255），即人们基于基本权利的主张而违法时，不仅仅是说自己的行为是没有错的，而且是指出政府的干预行为是错的，政府不能对其施加惩罚（p257下）。而这正是法律制度尊重公民基本权利的可夸耀之处（p256），也只有如此才能使基本权利的主张具有通常认为的政治重要性（p256）。

（二）良心抵抗权在强意义上的实践表达

德沃金认为，良心抵抗权是最没有争议的基本权利，而言论自由权等基本权利只是行使良心抵抗权的一种方式，或者说，能够为良心抵抗权所包含。在此意义上，我们可以将良心抵抗权和基本权利进行等同。

德沃金以言论自由权为例说道（p255）：公民享有言论自由权的主张，必须意指，即使政府认为公民要说的话所带来的伤害大于好处，政府阻止他们发表言论也是错误的。

并且，他详细论述道：

（1）在政府采取行动限制公民自由时，一个负责任的政府必须论证其行动的正当性。

（2）一般情况下，功利主义的论证，即给全社会带来的利益大于所带来的损害，可以是一种充分论证，“可以”意味着还存在其他论证方式。（在p258 ，德沃金说道，也许我认为尊重法律的观点只是诉诸普遍的功利是不对的，我曾经说过，一个国家可以根据其他的理由取消或者限制权利。）

（3）特别情况下，即在对基本权利进行限制的情况下，原则上，功利主义的论证是不充分的。“原则上”意味着德沃金并不是主张，国家永远没有理由废止某个人的基本权利，哪怕这个理由是来自于功利主义的，比如，为了避免一场确定将要发生的灾难或者为了获得明确重大的公共利益。德沃金仅仅是主张，政府不能根据最低限度的、微不足道的理由来证成对基本权利的限制或废止（p256）。

（三）小结

由此来看，德沃金主张基本权利/良心抵抗权的权利表达应该是强意义上，主要是在理论层面进行言说，放到实践推理中来。他实际上是在主张，不能以最低理由而应该以强有力理由来取消或者限制基本权利/良心抵抗权。（但是，值得注意的是，德沃金对什么是强有力的理由，语焉不详，参见谢立斌：《基本权利审查中的法益权衡：困境与出路》，载《清华法学》2022年第5期，第32页。）

（四）对三种反对意见的辩驳

1.削弱对法律的尊重

这种观点认为，一旦法律通过，政府实施这个法律就有正当理由，即维护人们对法律的尊重。具体来说，如果一项法律，即使是恶法，如果不去执行，那么就会削弱对法律的尊重，这个社会就会因此受到损失。

德沃金指出（p258）：

（1）公民不服从是否会削弱对法律的尊重，并不清楚。

（2）即使（1）成立，对于功利主义的利益期望，不能够成为阻止一个人做他有权利做的事情的正当理由。

预想中的尊重法律而赢得的利益仅仅是功利主义的利益，除非牺牲某些东西，否则夸耀我们尊重个人权利毫无意义。社会的普遍利益不能成为剥夺权利的正当理由，即便讨论中的利益是对于法律的高度尊重。

2.基本权利冲突

这种观点认为，如果涉及的基本权利不受到限制，那么与之冲突的权利就会被破坏。比如，甲享有受国家保护的人身权利，乙享有不受国家干涉的人身权利，某些时刻，政府必须在二者之间作出选择。又比如，诽谤罪的设立就是在公民间言论自由权冲突时作出选择的结果。

德沃金认可这个意见，他说，如果政府作出正确的选择，是基于保护比较重要而牺牲比较次要的权利这一理由，那么它就不会贬损一个权利的观念。

但是他也指出：

（1）如果不是保护两者中比较重要的权利，就会削弱或者贬损权利的观念（p259）。

（2）基本权利的冲突应该具有对称性，即是个人基本权利之间的冲突，而不是个人基本权利与集体性权利或者社会性权利的冲突（p259）。因此，如果政府宣称，为了普遍的社会利益而有权做任何事情，或者有权保护多数人希望在其中生活的任何一种环境，进而取消个人与此冲突的反对政府的权利，那就是不合适的。为此，我们必须区分多数人的权利和作为多数人的成员所享有的个人权利（p260）。

3.紧急状态

这种观点认为，政府可以根据一种紧急状态，或者为了防止重大损失的发生，或者为了保护某些重大的利益来证明剥夺个人基本权利的合理性。如战乱时，新闻检查政策可能就是合理的。

为此，德沃金提出了三方面的辩驳。

第一，德沃金指出，这种紧急状态至少需要满足以下条件：

（1）紧急状态必须是真实的

（2）紧急状态构成的危险必须是即可而明显的

（3）紧急状态构成的危险必须是巨大的

第二，我们需要注意“可能发生”和“将要发生”的区别。

德沃金认为，对于可能发生的祸患所预示的祸患的严重性，我们一定要打折扣。因为，容忍某些公民不服从行为并不会有什么真正的后果，基于一般犯罪的传播理论的假设，而作出的这样的滑坡论证是可以质疑的：对于基于良心抵抗的违法者的道德立场的尊重，会增加其他公民不服从的行为，进一步会增加违法行为，甚至会导致大量犯罪的滋生，最后可能会产生毁灭社会的后果。

德沃金认为：

（1）容忍不仅不会导致违反犯罪泛滥的恶果，反而促进对官员们的尊重，促进人们对法律的尊重，至少可以减缓对于官员和法律的不尊重的增长（p261）。

（2）或许问题应该变成，严格实施法律是否会使一个社会有所改善，而不是去推论容忍违法犯罪是否会对社会构成巨大的威胁。对于这两个证明的方向，尽管都需要根据现有证据来进行证明，并根据结果作出权衡，但是德沃金尖锐地指出，前者是必要可行的，而后者“本身就是愚蠢的”（p262）。

第三，紧急状态的意见似乎假设了这一立场：政府或者认为一个人从来没有违反法律的权利，或者认为他总是有违法的权利。

德沃金认为，政府并不应该持如此极端的立场，而是应该尊重权利话语，参与到权利观点的辩论中。这也就是否定了这样的立场――一个人总有遵守法律的一般义务，因此，对于他者权利话语，官员只需要拿出某部法律或者某份判决就可以宣告辩论的终结。

德沃金认为，宣布承认权利的社会必须抛弃遵守法律的一般义务的观念。因为它表明，满足公民对于权利的要求并没有捷径。德沃金举例说道，若认为甲有不服兵役的道德权利，那么甲可能以他认为有效的方式抗议服兵役，此时官员需要对他的抗议以及其提出的具体观点作出回应，而不是把他当做不服从法律的人，并赋予兵役法或者最高法院的判决以特殊的或者决定性的分量，以压倒违法者的观点，急于对他进行当头棒喝。德沃金认为，出于诚意考虑公民道德观点的官员，将不得不承认公民的观点是有道理的，甚至是正确的，尽管这并不意味着官员总是应该承认或者不得不承认这一点。

六、基本权利之争议的消解模式

如前所述，德沃金认为良心抵抗权是没有争议的基本权利，而除此之外的权利是否能够成为宪法上的基本权利可能是有争议的，或者用哈雷尔的说法，某些权利是否能够成为基本权利的实例是有争议的，比如对于言论自由权来说，承认言论自由权具有基本权利的地位，并没有指出何种实例――是示威游行权还是发表演说权，可以用来实施良心抵抗（p257中）。

德沃金自然注意到了这个问题，他认为前面的讨论所形成的是一个假设的观点：如果一个人享有反对政府的特定的道德权利，那这个权利应该不受相反的立法和司法的影响保留下来。但是，这个预设的观点并没有告诉我们，那个人享有什么权利，而很明显的是，理性的人对这个问题各持己见。

为了确定处于争议之中的基本权利应该何去何从，德沃金提出了两种选择模式。

（一）个人权利-社会需要平衡模式

这一模式具有三个方面的内容（p264）：

（1）如果政府侵犯了一项道德权利，那么它就对个人犯了错误，比如，如果政府把言论自由的权利限定得比正义所要求的言论自由的范围要窄，那么政府就侵犯了公民的言论自由权。

（2）如果政府扩大一项道德权利，那么它就会使社会失去某些一般的利益。比如，政府出于对于个人自由的尊重，而任由恐怖主义活动盛行，使得人们连上街的安全都没有保证，这对个人自由权的默许甚至超过了正义的要求。

（3）显然（1）、（2）是同样严重的错误，政府需要在这两种极端中进行权衡，选择中间线路，使社会和个人各得其所。

根据平衡模式，政府必须牢记不同建议的社会代价，并且对此作出必要的调整。比如，政府不能允许喧闹的游行示威和冷静的政治讨论享有同样的自由，因为前者会比后者制造更多麻烦。而一旦政府对个人道德权利的范围作出界定，他就需要贯彻自己的决定，个人不能超越该权利的界限，否则就必须受到惩罚，即使是出于良心抵抗而违法。需要承认的是，政府所划定的界限可能是不对的，政府也可能犯错误，但是中间线路的策略将提供如下保证：长远来看，（1）（2）中的两种极端错误将会相互抵消和相互补偿。

德沃金认为，这种模式具有很强的吸引力，是大多数外行和法学家们所赞同的，因为公共利益与个人权利平衡的说法根植于我们的政治和司法的修辞之中。

（二）对平衡模式的批判

德沃金从两个方面批判了平衡模式。

1.平衡模式把社会的权利和社会成员的权利混为一谈，因此，在根本上是站不住脚的。

德沃金认为，政府时常在社会权利和个人权利之间的冲突中做平衡，而不是在个人权利之间的冲突中做平衡。比如，美国南方人要求结社自由的权利和黑人要求平等教育的权利，这并不是真正的权利冲突，因此所谓的“平衡”可能是假象。在这种伪善面前，个人权利的概念可能被毁灭。

德沃金认为，刑事领域与个人权利关系密切，而美国刑事诉讼的制度（这里主要是指无罪推定制度）设计，拒绝了平衡模式，因为它认为，放走许多有罪的人，也比惩罚一个无辜者要好。

2.利益平衡需要服务于某种终极的、连贯的目的或者目标，否则就是无聊的、错误的实践。而任何自称尊重权利并且称赞政府对于权利保有尊重的人，都需要理解那些目的或目标。

德沃金指出，至少存在两种必须接受的目标，而人们至少需要接受其一（p265）。

第一，关照人类尊严。这个观念认为，承认一个人是人类社会完整的成员，同时又以与此不一致的方式来对待他，这样对待是极不公正的。

第二，关照政治上的平等。这个观念认为，一个政治社会中的弱者，有权利享有他们的政府的关心和尊重，社会中的强者可以自己保证自己得到这样的关心和尊重，因此，如果某些人享有作决定的自由――无论这个决定对社会的一般利益有何影响，那么，所有人都应该享有同样的自由。

德沃金认为，如果说我们想要在强意义上表达权利话语，并能够被如此认为，那么就需要承认，该权利对于保护他的尊严、保障他得到平等关心和尊重的地位或保障他的其他具有类似后果的个人价值是必须的。如果承认权利的这层意义，侵犯权利就是一个严重的问题，它意味着把一个人不当人来对待，或者给予他的关心少于对其他人的关心。因此，保护权利的制度需要建立在如下信念之上：侵犯权利的做法极不公平，且这种不公平如此重大，故在社会政策和社会效益上为防止这种不公平而付出额外的代价就是值得的（p266）。

进一步，德沃金指出，扩大权利和侵犯权利的后果并不如权衡模式中所说的那样是同等严重的。如果政府犯了扩大权利的错误，它只要在社会效益方面比应该支付的再多支付一些即可，即该错误是可以通过社会利益的分配来补偿的；但是，如果政府侵犯了个人权利，它就侮辱了个人，而这是不可补偿的，也是对社会利益更大的损害，但是，这种结果却是可以通过预先支付一些社会效益来避免（p266）。

（三）个人权利优先于社会利益的模式

通过前述批判，德沃金转向了优先模式。这种模式否认剥夺一项权利和扩大一项权利具有同等后果，而是认为剥夺一项权利比扩大一项权利更为严重。这种模式规定，在一个边缘清楚的案件中，一旦一项权利得到承认，那么只有在出现某些强有力的理由――这些理由必须与权利本来立基的理由相一致――的情况下，政府才能剥夺该权利。因此，一旦权利得到承认，就不能仅仅因为社会将为这个权利行使付出进一步的代价而取消一项权利。否则，政府不再承认权利的事实将证明，它在最初的案件中承认这个权利是一种欺骗，一旦遵守承诺会带来不便，这个承诺就不复存在（p267）。

个人认为，优先模式的准确含义应该如此：

当一项道德权利被立法行为或者司法判例确证为一项基本权利或者基本权利的实例时，那么政府就应该对自己的承诺负责，这种负责的态度就是，政府需要保持行动的连贯性和一致性。

这即是说，原则上，政府需要一贯性地肯认最初作出权利承诺的理由之决定性分量，而使其不能被轻易凌驾。

由此，当政府在面对某一可能成为基本权利的权利实例时，如果最初确定该类权利的理由依然有效，那么就应该本着一致性的要求，将其纳入基本权利的保护范围，而不是忽略原初理由，随便以新的理由（特别是利益权衡的理由）将其拒之于基本权利的门外。

我认为，在本质上，德沃金并不是认为个人权利优先于社会利益，而是认为，在个人权利和社会利益的选择中，确证个人权利的原初理由――这个理由可能类似于哈雷尔所说的内在理由――需要优先考量，进而才需要考虑平衡的理由――这个理由类似于哈雷尔所说的外在理由。但是，德沃金与哈雷尔的不同在于，他似乎认为，外在理由可以证立对某项要求以权利的方式来保护，而哈雷尔认为，外在理由并不能证立某项要求可以以权利的方式来进行保护，而只是证立该项要求值得保护。

对于优先模式，显然存在这样一种质疑：在边缘案件中，什么时候平衡的理由才能超过原初理由，进而使得政府可以缩减或者说侵犯个人权利？用德沃金的话来说，如何证明对于吸纳该案中争议的权利为基本权利的实例，特定的代价是不值得的？

德沃金认为，限制某项权利只存在三个稳定的正当理由（p267）：

（1）政府可能证明，在这个边缘案件中，最初的权利所保护的价值并不真正出于危险状态，或者只是形式上有某种危险。简言之，确证权利的原初理由并没有受到威胁，进而不需要引入新的权利实例。

（2）政府可能证明，如果已经确立的权利可以将这一边缘案件包括在内，那么，强意义上的与之对立的权利就可能被侵犯，简言之，出现基本权利之间的冲突。

（3）政府可能证明，如果权利是如此定义，社会代价不仅会越来越多，而且可能超出最初承诺权利时所付出的代价――该代价可能足以证明会达到侵犯人的尊严和平等的程度。简言之，危害到公认的基本目标之实现。

德沃金提出优先模式，其直接目的大概在于此：反对政府随意将某些边缘案件排除在基本权利的实例之外，而不是反对政府对各种基本权利区别对待。以言论自由权为例，德沃金认为，如果一个人的言论是清楚而实质性地侵犯了他人的财产权或人身权，而当时又没有更好的办法阻止他时，政府可以阻止他的言论，比如一个人在戏院中高喊“失火啦”。但是，事实上，政府总是在涉及到生命和财产的案件中，简单地忽略言论自由权，尽管在那些案件中，言论自由权对其他权利的影响仅仅是预测性质或者边缘性的（p272）。

德沃金举了芝加哥案的例子，该案中，被告人因为这样的理由被起诉，即他们有计划地发表言论可能会使其他人由于支持或者反对他们的观点而采取暴力行为。德沃金认为，那并不能构成一个对被告人言论自由权进行限制的正当理由。他认为，我们并不肯定了解示威变成动乱的过程，特别是煽动性言论所起的作用，与贫困、警察的野蛮行为、嗜血成性以及人类经济上的失败并不相当。尽管，政府必须努力减少浪费生活和财产的暴力行为，但这需要承认如下前提：任何为确定和消除动乱原因而进行的努力，都是在探索、实验和错误中进行的。而认真看待权利的制度会限制进行这种实验的自由。因此，如果类似的言论与暴力行为之间的关系是不清楚的，那么政府就没有权利在这样的问题上首先进攻，而拒绝被告人的言论自由权（p269、270）。

七、结语：认真对待权利

认真对待权利，就是说，政府需要承认个人权利，并且抛弃这样的说法，即公民永远不会享有违反法律的权利，也不要出于想象中的普遍利益而限定或取消公民的权利。

有人可能会问，对于权利都如此认真真的明智么？夏皮罗·安德鲁会给出这样的答案：自由主义者对于个人权利的关心是扑向国家这艘航船的飓风。对权利的进一步怀疑，可能会建立国家的团结和对于法律的新的尊重（p272）。德沃金认为他错了；如果我们希望我们的法律和法律机构规定一些基本规则，以将争论的问题圈定在规则之内，那么这些规则必须不是统治者强加给弱者的征服者的法律，这些法律应该能够经得起理性人的良心检验（p273）。

限定和实施社会、经济和外交政策的法律不可能是中立的，因为，在民主制度下，它们必须说明大多数人对于社会利益的观点。由此，权利制度分外重要，因为它代表了多数人对尊重少数人尊严和平等的许诺。而欲建立公民对于法律的尊重，就必须区分法律与野蛮命令的区别，必须认真对待公民的权利。

本文责编 ✎ 金钟罩

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3.论文写作与案例分析方法

4.学术研究兴趣探索与养成

5.考博经验及读博感悟

6.地方社会治理实例与法治发展

7.民商法学（含婚姻家庭法）基础性问题与前沿热点研究

8.侵犯人身权利类、妨害社会管理秩序类犯罪的基础性问题及前沿热点研究

9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究

10.个人信息保护领域法治问题

11.教义学与社科法学研究方法

12.企业合规与法治化营商环境建设

13.司法改革举措、成效的实证类研究

14.社会普遍关注的热点问题

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