赠书｜奔向实践理性的刑法教义学：读《刑法判例百选》有感

编者按：

由周光权教授主编的《刑法判例百选》一书业已出版。该书以经典案例为抓手，对刑法总论的重要问题和刑法分论的重点罪名进行了论述，对于我们掌握并解决诸多疑难问题具有一定的帮助。在本篇读后感中，作者既有对前书的体系性总结，也有特色性举例，还有超越于书籍本身的思想观察，值得一读。

文章来源：“人大社法律出版”公众号

作者简介

王艺颖，中国政法大学刑事司法学院2019级本科生，现已保研至中国政法大学刑法学专业。本科阶段GPA院内排名第一，曾获国家奖学金、一等学业奖学金等奖励。

由清华大学法学院周光权教授主编的《刑法判例百选》已于今年九月底面世，目前在各大电商平台持续热销。本书秉持了周教授一贯以来聚焦实务的研究风格，作为“中国刑法司法适用疑难问题研究丛书”中的一部，连同先前与陈兴良教授一起主编的《案例刑法研究（总论）》一道，已然成为学生读者的“饕餮盛宴”。

早在上世纪六十年代，平野龙一先生就深刻地指出：“所谓学说，无非就是为说服法官而付出的努力。”然而，半个多世纪过去了，理论研究仍然难逃唱独角戏的命运。周光权教授认为，应当理解实践、反思实践、支撑实践，在实践中发现合理性、追求合理性。这种对判例的关怀不是简单的堆砌素材、以量取胜，而是深入到理性之光集中迸发的优秀判决中去，“同情式”观察、理解法官，抓住普罗透斯的脸般变化多端的实践智慧，用法教义学的方法将其深刻地总结出来。在《刑法判例百选》这本书中，“理论与实践的双向奔赴”令人印象深刻，它不仅向读者传达了这种理念，而且以其清晰独特的编写体例切实地教会了读者如何用教义学的方法处理案例，以及如何用实证的方法阐释学说。

一、如何用教义学的方法处理案例

案例书常常被打上“素材库”的标签，这是因为，过往的案例书往往选择在一个笼统的主题之下罗列多个案例，又在每个案例之中讨论多个问题，从而导致对案例的分析不够精细，对具体问题的讨论浅尝辄止。《刑法判例百选》则与众不同，本书在大方向上按照体系顺序依次铺开，但选择的主题都足够精细。例如，以“第三人介入的因果关系”代替较为笼统的“因果关系”主题，以“犯罪故意中的‘危害社会’”代替较为笼统的“犯罪故意”主题，以“对无责任能力者的防卫”代替较为笼统的“正当防卫”主题，相关分析直达判例焦点和理论争点，开门见山、切中要害。编写体例对各个目标读者群体都十分有益：对实务工作者而言，本书精准命中实践中最容易发生争议的问题，十分方便参阅学习；对理论研究者和学生而言，本书既是案例的素材库，又是灵感的生发地，每个主题都兼具理论与实践的双重价值，并能够由此引发出一系列与之相关联的真问题、好问题。本书针对理论争议做了较为细致的梳理工作，让读者能够迅速切入重点。在具体问题的统辖下，理论的深度与论证的厚度有机结合，使得盘根错节的理论学说焕发出具有实践色彩的勃勃生机。

例如，在“对无责任能力者的防卫”主题案例中，本书提出了对无责任能力者是否能够防卫、防卫限度如何等问题。作者首先概括出了实务界的普遍观点，即一方面认可对无责任能力者的防卫，一方面又对其加以严格限制。紧接着，作者并没有急于提出自己的理论，而是贯彻“理解实践、支撑实践”的理念，对实务立场进行了论证。实践观点同时肯定了“防卫人”的防卫权与退避义务，相关分析便沿着这两条脉络，从违法性论的最源头开始对学说进行了梳理，并以此为实务观点背书。在肯定无罪的判决结果之后，作者方在“延伸思考”中委婉地指出了更为简便也更为周延的处理方案，即引入“防御性紧急避险”的概念。书中释明，实务观点一方面将反击行为定性为正当防卫，一方面又以紧急避险的限度条件对防卫行为进行限制，采用“防御性紧急避险”理论恰恰可以化解这一矛盾。至此，完成了对一个判例的深入挖掘和细致分析。可以说，本书正是通过对这样一个个鲜活的判例之解析，向读者展现了基础理论的蓬勃生命力，使读者感受到教义学研究的理论张力和实践价值。

周光权教授撰写的“串通投标罪”“交易习惯与合同诈骗罪”等案例也让我印象深刻，其将法秩序统一性原理润物无声地融进具体问题的解决中。法秩序统一性原理是为了回答两个问题：一是行为形式上符合构成要件时，若在其他法域违法，在刑法上是否违法；二是若该行为在其他法域合法，刑法是否还将其作为犯罪处理。实际上，在上述两个案例分析中，作者已悄然处理好这两个问题。

“串通投标罪”的案例对法秩序统一性原理涉及到的第一个核心问题进行了阐释。本案中，行为人事前商定好承包事宜，又安排形式的竞争者参与招标，被指控为串通投标罪。法院认为，行为人虽然违反了招投标规则，但是并没有“损害国家或集体利益”，故不符合串通投标罪的犯罪构成。作者采用从形式到实质层层递进的方法，首先肯定了前置法对刑法的参考作用，对前置法规定进行了解读，接下来又论证了刑事违法性的独立性，最后支持了法院的观点。案例虽然未提及“违法相对论”的立场，但事实上既讲明白了抽象的理论内容，又将其现实地运用在行政犯的处理过程之中。

在“交易习惯与合同诈骗罪”的案例中，作者引导我们从“刑行关系”转向“刑民关系”，并且潜移默化地处理好了法秩序统一性原理所涉及的第二个核心问题：民事合法性对刑事违法性的判断有何影响。本案中，被告人签订合同后先后四次提货不付款，涉嫌合同诈骗罪。但是，被告人的行为并没有违背双方长久以来的交易习惯。作者认为，“在民事上合法的行为，在刑法上不应当被认定为犯罪。”但同时，作者秉持了“违法相对论”的立场，并没有像缓和的违法一元论那样，通过否认“一般违法性”截断刑事违法性的判断，而是将“符合交易习惯”作为审查构成要件该当性的考量因素，独立判断刑事违法性。既然行为符合交易习惯，就不能认为交易对象陷入了认识错误，进而也就可以否认构成要件该当性。在保证从犯罪论体系内部解决问题的同时，实现了对判决说理的补全。最后，作者引入了刑法谦抑性原理，“一论双关”，既为自己的学说画龙点睛，又加强了对法院判决的论证。

通过上述举例可以发现，本书不是工具性地“路过”判例，将自己的固有观点“暗渡陈仓”；而是目的性地奔赴实践，真正做到“实务友好”。只有挖掘实践智慧，对实践进行理论性地阐释，教义学才能够真正打动实践、说服实践。

二、如何用实证的方法阐释学说

体系本身就具有娩出学说的能力，但是，一个在体系上周延的学说未必具有实践的价值。因此，考察理论运用于实践的效果，往往能够起到“悬崖勒马”的作用。本书的“延伸思考”部分，不仅涉及到对实践观点的思索和改进，还包含了对理论观点的进一步反思。并且，这种反思不是空洞的批评，而是重申本书“理论与实践双向奔赴”的理念，提出“用实践激活理论”的方法。

例如，在“穆某过失致人死亡案”一案中，被告人穆某违规私自加高车顶，导致车辆接触他人私拉的电线，最终造成乘客触电身亡。一审法院作出了无罪判决。在评析中，作者采用客观归责理论，从“义务违反关联性”与“规范保护目的”的角度进行论证。事实上，本案在学界“热度”很高，在有关“规范保护目的”的文献中也频频出镜。然而，作者在“延伸思考”中敏锐地指出，以目的论的方法限缩过失犯因果关系的理念固然可取，但规范保护目的理论本身不确定性过强，适用时应当谨慎。周光权教授曾经也在专门的论文中提出过“规范保护目的不要说”的观点，主张将“规范保护目的”还原为结果回避义务，以免导致“法官造法”的局面出现。这是只有深入实务才能得到的深刻警示。具体而言，对规范保护目的的理解不同，将导致同一案件事实横跨有罪与无罪的鸿沟。比如，对本案“禁止加高车顶”的规定进行分析，就会出现“一千个人眼中有一千个规范保护目的”的奇怪局面：有的人认为禁止加高是为了防止侧翻，但凭借常识事实上很难否认这一规定也是为了防止刮蹭电线。

那么，对“规范保护目的”理论究竟如何修正呢？或者说，对预见可能性理论、结果回避义务理论又该如何进行阐释呢？这就要提到本书“授人以渔”的部分。回到前述“交易习惯与合同诈骗罪”主题案例中，就会发现，作者并不是在提出“要重视交易习惯”的口号后就草草收尾，而是总结了审判经验，并从中得出认定交易习惯的具体方法。这种实证分析的研究方法，有助于我们反思学说、阐释学说。所以，针对“穆某过失致人死亡案”引申出的问题，我们同样可以采取类型化整理典型判例的实证方法，提炼出具有问题解决能力的优秀方案。逻辑自洽性固然是理论学说建立的重要前提，但只有经过实证检验、总结实务经验，才能更好地阐释学说，让其成为有生命力的理论。

亚里士多德将知识分为三类，分别是静观的知识、实践的知识、制作的知识。在《尼各马可伦理学》中，实践知识与“善的实践”紧密相关，是一种关系着整体幸福的德性。“中国刑法司法适用疑难问题研究丛书”系列的总序中，陈兴良教授提到，我国的刑法理论要朝着实现实践理性的方向发展。对法律职业共同体而言，实践理性就像一首口口相传的飘渺史诗，在复杂社会与疑难案件的冲击之下，总有失落于茫茫“法海”的危险。而不懈努力、不辞辛苦地将其镌刻于纸上的，正是本书的编写者，以及以他们为代表的笔耕不辍的教义学研究者们。歌德曾经说过：“读一本好书，就如同和一个高尚的人在交谈。”在此，我想向本书的作者们致以最崇高的敬意！

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本文责编 ✎ 稻壳豚

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