《比较法研究》2023年第1期要目

       【主管】中华人民共和国教育部

       【主办】中国政法大学

       【主编】解志勇

【习近平法治思想研究】
1.数字法治政府构建的四个面向及其实现
作者：解志勇（中国政法大学比较法学研究院）
摘要：数字法治政府作为数字技术与政府管理和行政法治相融合的产物，在推动政府职能变革、提升政府治理质效的同时，也带来了一系列亟待解决的价值和治理难题。数字政府建设过程中，为保持法治政府内核不变，应该在贯彻传承性、法治性、数字性和未来性四个面向的基础上，坚持内涵式发展，并将这些重要理念融入行政法典。同时，对于法治政府数字化转型的过程中带来的理念动摇、组织矛盾、程序风险和技术障碍等方面的挑战，可以在政府治理与社会参与协调、政府内外动力共同驱动、数字技术支撑，以及道德、伦理和法律共同掌控的前提下，着重完成筑牢技术基础、更新行为方式、再造行政程序以及安全风险规制等方面任务，为推进国家治理体系和治理能力现代化贡献力量。
关键词：习近平法治思想；法治政府；数字法治政府；行政法法典化；数字化
【专题研讨】
2.超越市场力量和垄断力量：平台经济时代的反垄断规制
作者：金俭（南京大学法学院）
摘要：在反垄断理论中，市场力量或垄断力量是损害消费者福利的反竞争的经济力量。我国反垄断法中以“市场支配地位”的表述涵盖了这两种经济力量。反竞争力量可以通过这两种方法之一来行使，即提高自己的价格或提高竞争对手的成本。市场力量或垄断力量在实质上是相同的，都降低了消费者福利。数字平台经济不同于传统市场，具有双面市场、动态竞争和创新驱动的特征，对传统反垄断认定规则带来了挑战，有必要将反垄断分析集中在实现反竞争力量的方法上。反垄断规则对这两种反竞争力量整合的判断标准是不完整的，未能应对平台经济所带来的创新驱动和实施的自我优待。解决这一困境的路径需要超越传统反垄断对市场力量或垄断力量的分析方法，以更细致入微和多元化的替代分析方法识别垄断违规的行为，以新思路开启对平台经济下市场力量、市场支配地位的反垄断规制，提高传统反垄断法在互联网时代的适应性和适用性。
关键词：平台经济；市场力量；垄断力量；反垄断规制
3.平台反垄断的中国抉择：强化反垄断法抑或引入行业规制？
作者：侯利阳（上海交通大学凯原法学院）
摘要：自中央在平台经济领域提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”以来，我国的执法部门与立法部门一直以强化反垄断法的路径予以回应。但欧盟2022年10月12日颁布的《数字市场法》为平台反垄断提供了行业规制的新路径。此刻我国面临着是否要在平台经济领域引入行业规制的重大抉择。反垄断法擅长处理策略性市场失灵，行业规制适宜解决结构性市场失灵。我国平台经济的发展现状表明该领域缺乏稳定的结构性市场失灵，平台多以策略性市场进入障碍来促成垄断。鉴此，近期不宜在平台经济领域中立即引入行业规制，但可继续强化反垄断法来实现平台经济的健康持续发展。
关键词：强化反垄断；反垄断法；行业规制；市场失灵
【论文】
4.企业合规整改中的相称性原则
作者：陈瑞华（北京大学法学院）
摘要：无论是涉案企业建立合规管理体系，还是检察机关对企业的合规整改作出考察和评估，都要以有效预防同类犯罪再次发生为目标，引入相称性原则。根据这一原则，企业的合规整改工作应与所要达到的合规目标相契合，并与企业的规模、涉罪性质、行业特点、业务范围、合规风险等相适应，避免使企业承受过度的和不必要的合规负担。这既可以防止司法机关滥用权力，实现有效合规整改的目标，也有助于确保合规资源合理配置，维护司法正义原则。目前，英国、法国和美国在合规整改制度中已经确立相称性原则，甚至还将这一原则奉为有效合规的制度保障和核心理念。我国检察机关在合规改革试点中已经初步引入了相称性原则，并据此确立了有效合规建设、考察、评估的基本标准，甚至根据企业规模初步创设了“范式合规”与“简式合规”这两种合规整改模式。通过总结我国合规改革试点的有益经验，我们可以从完善合规整改模式和改进合规体系建设的角度，提出全面确立相称性原则的基本思路。
关键词：有效合规整改；相称性原则；范式合规；简式合规；合规风险识别；合规风险评估
5.从检察听证到刑事审前程序诉讼化
作者：孙皓（天津大学法学院）
摘要：随着检察听证的广泛适用，刑事审前程序的诉讼化改造目标似乎触手可及。然而，结合具体案例却不难发现，审前听证机制的运作尚不具备充分的司法化特质。一方面，作为民意代表的听证员难以亲身接触第一手证据材料，参与案件评议流于表面；另一方面，辩论主义原则并未取得优于司法公开及程序参与等理念的主导地位，导致实质化属性的缺失。由此，听证程序事实上仍依附于书面审的固有习惯，无法承担司法决策的核心场域功能。究其原因，除了制度创设初衷层面的另有所图，传统的诉讼结构影响以及办案主体行为惯性的制约均不容忽视。但不可否认的是，检察听证的客观存在确实提供了一条通往刑事审前程序诉讼化的捷径。
关键词：听证机制；刑事审前程序；诉讼化改造；检察权
6.仇恨犯罪的刑法根基与犯罪预防
作者：徐雨衡（清华大学法学院）
摘要：仇恨犯罪较为普遍地存在于多元化社会各国。它是以行为人对受害人的各种偏见为基础，以给行为人认定的某种群体的个人及其群体造成损害为目的，因此与报复特定个人和社会的犯罪不同，也与敌人刑法适用的犯罪类型存在差异。对仇恨犯罪的单独立法主要见于普通法系国家，尤其是美国。仇恨犯罪单独立法的目的是为了加重对行为人的惩罚，这并未违反宪法上的平等原则，也未侵害言论自由，且符合罪刑相适应原则。仇恨犯罪必然以上游犯罪为基础，同时行为动机系基于法定的偏见类型。仇恨犯罪的甄别与统计对预防犯罪、提升国家治理能力都有重要意义。仇恨犯罪中的偏见动机往往源于社会的结构性歧视，偏见产生移位攻击。在行为人人身危险性并不显著时，监禁消除偏见的效果不如恢复性司法措施。对仇恨犯罪也存在爱的刑法观念的适用。我国没有必要对仇恨犯罪单独立法，但对涉及民族关系等领域的犯罪，可吸纳仇恨犯罪理念的合理成分。
关键词：仇恨犯罪；偏见犯罪；敌人刑法；犯罪动机；恢复性司法
7.帮助信息网络犯罪活动罪的教义学展开
作者：张伟（华东师范大学法学院）
摘要：犯罪参与网络化对共犯理论既提出了严峻挑战也提供了理论革新的契机。针对共犯理论与司法实践在规制网络不法帮助行为方面的乏力与困境，立法者增设了刑法第287条之二。应当承认帮助信息网络犯罪活动罪的独立犯罪属性，网络犯罪帮助在网络犯罪产业链上的参与性不应作为肯认其共犯性的充分理据，避免继续以共犯教义学为指导阐释帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪构成要件极强的涵摄性决定了本罪有两个基本面相，既属于网络刑法中的兜底性罪名，也有作为竞合性罪名的可能。对本罪犯罪构成不宜过分限缩解释，避免其适用面相过窄而出现法益保护乏力。
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；帮助行为实行化；共同犯罪；共犯教义学
8.论我国民法上遗产诉讼的主体
作者：李永军（中国政法大学民商经济法学院）
摘要：在遗产诉讼及未来我国自然人之遗产破产中，谁是诉讼主体（尤其是谁是被告和被申请人）的问题，在我国民法典之继承编中并不清楚。首先要确定的是：概括继承原则还是个别继承原则？尽管我国公司法与合伙企业法也规定有个别继承，但从民法典第1121条及第1147条之规定看，概括继承应该是我国继承的一般原则。因此，继承人全体也就自然成为遗产诉讼的主体。尽管我国民事诉讼法理论上将诉讼主体区分为实体主体和程序主体，但是，我国2006年破产法已经否定了“程序主体”的这种做法——破产管理人只能以破产债务人（破产企业或者其他债务人）的名义起诉和应诉。因此，遗产管理人不能成为诉讼的主体，尽管他可以启动程序——这是其职责所在。但是，如果对遗产开始破产程序，由于“限定继承”的适用，必须把继承人的个人财产同遗产区分，就不能把继承人作为被申请人，只能针对遗产本身。因此，我国未来个人破产程序中必须有一个在继承人团体与每个继承人之间的阻隔主体——国外称为“破产财团”（我国未来如何称谓待定）。另外，在我国民法典规定无人继承财产归国家或者集体经济组织所有的情况下，国家或者集体经济组织也有可能成为遗产债权债务关系诉讼的主体。
关键词：遗产；继承人；遗产破产；遗产管理人；概括继承；个别继承
9.遗嘱设立居住权研究——基于继承法与物权法的交叉视角
作者：肖俊（上海交通大学凯原法学院）
摘要：我国民法典第371条规定遗嘱设立居住权参照适用合同设立居住权的相关制度，该条不恰当地使用了参照技术，割裂了居住权的同一性，也忽略了法律适用的复杂性。遗嘱设立居住权的意义在于以人役权为特征的物权规则与继承法的衔接适用问题，两者的协作体现为三个方面：首先，在遗嘱中居住权的内涵判断以及居住权创设的时间方面，应当优先适用继承法的规则，即无相对人的意思表示解释以及当然继承原则；其次，在遗产债务清偿、遗产管理以及转继承规则的适用方面，应根据居住权的人役性进行调整；最后，在物权法中居住权的义务规则缺失的情况下，应该在继承法和居住权制度之外类推质权人的用益规则与地役权滥用消灭制度。
关键词：居住权；无相对人的意思表示解释；当然继承；居住权滥用
10.公司债权人保护：以不当交易的规制为中心
作者：邢海宝（中国人民大学法学院）
摘要：我国公司法正在修订，其中涉及资本规则及公司债权人保护等重大问题。比较法上，美国已从资本维持转到偿付能力测试，主要依靠《统一可废止交易法》及董事信义规则对债权人进行保护。德国有限责任公司法坚持传统资本维持原则，并以此保护债权人利益，但又规定了董事防止偿付不能交易义务。我国公司法应当考虑部分引进偿付能力测试，与企业破产法的董事防止偿付不能交易规则相衔接，并呼应民法典以及企业破产法的交易废止规则。
关键词：资本维持；偿付能力测试；债权人撤销权；董事信义义务
11.企业惩戒的制度结构与行使规则：基于企业自治理论的建构
作者：沈建峰（中央财经大学法学院）
摘要：我国正在制定的劳动基准法应规范企业惩戒问题。立足于用人单位指示权集体化转型的法律技术，可以打通从个别劳动合同中的指示权到组织体中惩戒权的路径。据此，企业惩戒本质上是一种建立在企业自治基础上的自治罚，目的在于维护企业秩序，保护的是用人单位利益和劳动者利益。企业惩戒需要通过追究才能得到实现。企业惩戒规则应以用人单位规章或者集体合同为载体，惩戒对象限于劳动者违反企业秩序的行为。企业惩戒措施由当事人自主设定，但应遵循自治权行使的逻辑、组织体处罚的逻辑以及劳动关系协调机制的内在逻辑。企业惩戒应由用人单位和劳动者一方代表共同实施，我国目前应采取劳动者一方代表弱参与模式。企业惩戒的行使应满足必要的程序要求并置于劳动争议裁判程序的救济及合理性审查之下。
关键词：企业惩戒；企业自治；用人单位规章；劳动纪律；指示权
12.数字化行政中书面形式的困境与出路——兼论数字行政程序的法定化
作者：张涛（清华大学法学院）
摘要：行政法律规范中存在大量关于书面形式要求的规定。传统的书面形式通常是以纸质媒介作为载体，以易于阅读的形式体现意思表示，其具有警告、识别、验证、终结、延续等功能。在数字化行政中，基于行政程序的非形式性原则，数据电文形式作为一种替代书面形式，广泛应用于行政活动中，但却与传统的书面形式要求存在冲突。为了纾解存在的张力，行政程序应当以功能等效原则为指引，设计数据电文形式作为替代书面形式的搭桥规则。然而，在数字化行政中，行政机关使用替代书面形式也并非没有限度，一方面，需要坚持自愿原则，避免“仅有数字”问题；另一方面，需要坚持数字平等，消除“数字鸿沟”问题。在行政程序法典的立法设计中，应当规定替代书面形式的原则、条件、形式及例外等内容，以此为“切口”对数字行政程序进行体系性回应，进而推进数字法治政府建设。
关键词：行政程序；书面形式；电子形式；功能等效原则；数字化行政；数字政府
13.数据法域外适用及其冲突与应对——以欧盟《通用数据保护条例》与美国《澄清域外合法使用数据法》为例
作者：王燕（广东外语外贸大学法学院）
摘要：欧美个人数据保护及境外数据获取的最新立法均体现出强烈的域外适用倾向。前者以欧盟《通用数据保护条例》为代表扩大属人主义原则的运用，并将“目标指向”或“消极人格”标准引入数据法规；后者以美国《澄清域外合法使用数据法》为典型，通过扩张本国对数据控制者的联系进行数据执法。这两类立法以本区域或本国与数据主体和数据控制者的联系为连接点进行域外适用，对数据流动分别产生限制移动或强制转移效果，必然会在彼此之间形成法律冲突，并对企业的数据合规及国家的双边关系产生负面影响。为减少冲突，国家在制定具有明显域外效力的个人数据保护或境外数据获取法律法规时，应与数据往来频密的国家尽可能达成具有可执行性的数据交换协议，或改进双边司法协助协议中的数据交换机制，在执法及司法中基于礼让原则对本国域外执法利益和外国冲突利益和价值进行平衡，采取与其目标相称的执法和司法措施。
关键词：数据法规；域外适用；法律冲突；数据主体；数据控制者

信息编辑 ✎ 煜雅

技术编辑 ✎ 谭阳

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