预重整阶段中的融资债权能否认定为共益债务

编者按：

近年来，受市场环境、经济结构调整、国家政策、国际冲突等多重因素影响，国内破产业务热度接连攀升、尚无颓势，破产法律制度改革也愈发受人关注，预重整阶段中共益债务之认定即为相关讨论热点之一。本文作者即以重整投资人融资债权为切口参与相关讨论。文章虽在行文逻辑、材料攫取及语言表达等方面稍显稚嫩、略有瑕疵，但能够完整展现作者自己对这一问题的独立思考过程已属不易。无人在写作方面系无师自通之天才，为发声而反复打磨自己的文章诚值鼓励！

作者简介

刘昱辛，西北政法大学2020级本科生。

摘要：在预重整阶段，面对信誉丧失、亟待拯救的濒危企业，重整投资人实施融资行为的可能性微乎其微。将此融资债权认定为共益债务，赋予其随时、全额、优先受偿的效力，符合《企业破产法》的立法原意，在理论上具有合理性；从当下破产重整的实际处理来看，突破立法的滞后性并给予重整投资人倾斜性的保护也具有必要性；在实务中通过规范各阶段的程序，充分发挥撤销权的权能，其亦具有可行性。

关键词：预重整；共益债务；融资债权

破产重整制度是最为常用的盘活特殊资产、挽救困境企业、解决债务风险的市场化、法治化路径，但当下困境企业仍存在重整启动难的情况，一方面，债务人面对周期长、成本高的重整程序，主观上缺乏提起重整的动力；另一方面，债务人复杂的资产与负债情况，在现实的经济环境压力下，极大打击了重整投资人的融资意愿。目前我国法律上的破产重整融资制度，难以满足融资与债权人保护（新贷款方）需求，在制度体系上无法预期新融资贷款的可回收性，这显然影响了融资的便利性以及重整程序的效率性，甚至影响了重整企业价值的维持。《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》第三十六条规定，在预重整期间的对外借款，经过合议庭批准，在受理重整申请后，可以参照共益债务的规定清偿。由此可知，在司法实践中，债务人即使未正式进入重整程序，重整投资人满足相关条件的融资债权亦可认定为共益债务。但上述规定仅为地方法院所适用，并不具有普遍性。在预重整阶段，破产审理尚未开始，是否可以突破共益债务认定的时间限制予以认定，立法并未明确规定，仍属于有待商榷的问题。本文意在从理论的合理性、认定的必要性、实务的可行性三个角度，结合当下预重整、共益债务的相关政策来论证应当对预重整阶段的共益债务予以认定。

一、理论的合理性

（一）符合预重整和共益债务的立法原意

预重整制度和共益债务制度均意在促进破产程序的高效、顺利进行，对预重整阶段的共益债务予以认定，显然是符合立法原意的。

1.预重整制度的立法原意

预重整制度的最终目的是推动困境企业及时、高效、顺利地实现重整再生。全球破产法界一个基本的改革思路是在法庭外重组与法庭内重整程序之间寻求带有折中性质的混合型机制。预重整在关注债权人和债务人的利益，特别是重视社会和公共利益的实现的基础上，注重尽早、高效地进入重整程序，其最重要的价值在于，运用充分的庭外谈判来发掘困境企业的再生价值，运用法定的重整程序对预重整计划的起草、表决及批准予以赋能从而实现困境企业的再生。

2.共益债务的立法原意

共益债务可为重整投资人提供信用保障，给亟待重整再生的企业提供机会。《企业破产法》规定共益债务具有由债务人财产随时清偿的效力。在订立合同前，合同相对方必然会考虑债务人的主体资质和履约能力，但进入破产程序的债务人存在“不能清偿到期债务，且资不抵债或明显缺乏清偿能力”的情形，作为重新订立或者继续履行合同的主体，其商业信誉已经消失殆尽，加之结果的不确定性，进一步阻却了新的市场主体与债务人进行融资等经济往来。共益债务制度的法理基础是建立在法经济学对于实践需求的制度架构上，是一种经济合理的策略安排。共益债务制度解决了这样的信用僵局，对于可认定为共益债务的债权可以随时清偿、全额清偿、优先清偿。在预重整阶段认定共益债务，是预重整与庭内重整制度的有效衔接，更是对重整投资人所面对的预重整所带来的不确定性予以信用保障。

对于重整投资人，尽量降低其对具有信用危机的濒危企业在进行含诸多不确定因素的预重整程序时存在的顾虑，应尽早及时地确定破产重整方案，使现有财产在管理人或债务人的积极管理下发挥最大效用，在风险难估的情况下追求债权人利益的最大化，以使破产程序更顺利地进行。“共益”是追求全体债权人、债务人乃至整个市场经济秩序和社会稳定层面的共益。

（二）保障破产程序纵向上的公平受偿权

破产程序强调保障债权人的公平受偿权。当进入破产程序或者有破产原因之虞的企业处于资不抵债的情况时，既存债权往往无法得到全额清偿。为保障债权人的公平受偿权，在企业破产申请受理后，债权人在法定期限内向法院申报债权并参加破产程序，在清偿破产费用和共益债务后，以债务人所剩余财产按照申报的债权比例清偿债务，这可以看作是在横向的全体债权人层面上的公平受偿权。但是从纵向的时间维度来看破产程序中债权人的受偿问题，如果仅以受理破产申请为时间界限划分共益债务的认定，对于预重整阶段中的新的融资市场主体而言显然是极为不公平的，有悖于公平受偿权的原则。

在预重整阶段与债务人订立融资合同的过程中，就重整投资人的主体地位而言，其同属债权人。若在共益债务的标准认定上，将时间严格限制在破产受理后，那么在预重整阶段中具有相同性质的债权人（重整投资人）显然处于极为不利的地位。重整投资人在濒危企业的重整过程中面对诸多的不确定性和融资失败的风险，却仍对濒危企业给予经济支持，此时法律应该给予重整投资人倾斜性的保护，对于真实的、合理的且符合“全体债权人的共同利益”之目的的债权按照共益债务进行清偿，既是鼓励、推动企业积极进入、结束破产重整程序，亦是维护在破产重整程序中提供经济支持、帮助的重整投资人的公平受偿权。

二、认定的必要性

（一）现有共益债务法定认定标准存在滞后性

预重整制度是为解决破产重整程序时间长、耗资大等问题而进行的重整前庭外重组，在此阶段将投资人对债务人的投资认定为共益债务，更符合当下市场环境的需要。当前《企业破产法》实施的重要背景，一是全球经济形势的变化，二是国内供给侧结构性改革进入到关键阶段，僵尸企业的处置、降杠杆等工作进入深水区，营造良好营商环境的需求也不断提升。随着市场环境变化和破产法制度的发展，上述制度与经验也有许多改进与技术上的进展。2021年8月18日全国人大常委会副委员长王东明在全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国企业破产法》实施情况的报告中，针对企业破产法实施仍存在的突出困难和问题，指出：“三是对投资人权益保护不足。对于重整企业引入投资人的程序范围条件、投资人退出重整计划的前期投入能否作为共益债务优先受偿、重整转清算时清偿顺序是否优先等一系列问题尚无明确规定，影响投资人参与重整的积极性。”

共益债务的现行立法，主要体现在我国《企业破产法》第四十二条，对共益债务做出了列举性规定，同时最高院出台相关司法解释对该条法律运用中的实体规则的主观标准认定进行了进一步诠释。《企业破产法》第四十二条以“人民法院受理破产申请后”为时间节点，对共益债务的发生时间做出了客观上的明确规定，但过于强调时间点的客观标准，对共益债务认定有一刀切之嫌，遂部分地方法院出台了相关文件，例如深圳市中院《审理企业重整案件的工作指引（试行）》。考虑到现行《企业破产法》的制定时间以及成文法法律的滞后性，列举性的共益债务认定已无法满足当前市场环境，强调对共益债务进行实质性认定也更加符合拯救濒危企业、鼓励管理人或债务人使现有财产利益最大化并使债权人公平受偿的现实诉求。

（二）拯救濒危企业的紧迫性

在当下的司法实践中，破产案件的审理时间普遍较长。一些省份法院已审结的破产案件平均周期超过500天，有些破产案件审理时间长达数年，少数破产案件甚至超过十年未能审结。企业的存亡不仅是债权债务人之间的纠纷，其更会对当地税收、下岗职工的安置、企业相关供应链等诸多方面产生一系列影响，甚至在一定程度上影响到社会的稳定。破产程序的停滞或者延长不仅对债权人的债权受偿无济于事，还会诱发诸多社会不稳定因素。对于此问题的解决，一方面，预重整制度作为重整制度的衍生制度，本质上是庭外自主重组谈判与庭内正式重整程序的耦合，能够鼓励债务人尽早进入、尽快结束破产重整程序；另一方面，对于具有再生希望的企业，鼓励新的市场主体以融资形式为之注入新鲜血液，从而实现用新获融资盘活僵尸企业的目的。

各地出台的相关规范性文件，虽然在本地区的司法系统中可能会得到落实，但对外地法院而言则难以实施。所以，目前来看，重整投资人在做决策时，面临着濒危企业信誉丧失、资不抵债的现状以及未来充满风险的重整结果，其融资产生的债权的全额清偿普遍缺少法律强制力保障实施，仅具有普通债权的效力，只能按比例得到清偿，因而此次融资必将是不战而败的投资。在重整企业缺乏正常信用基础的情况下，如果不强化对新债权的保障，其获得新融资的可能性基本不存在。即使有国家政府、相关政策的扶持，期待重整投资人进行投资也不免有些强人所难。对于重整投资人而言，在预重整阶段进行融资时面临着诸多风险，通过将其认定为共益债务的方式进行倾斜性保护，保障其债权能随时、全额、优先受偿是十分必要的。

三、实务可行性

（一）认定预重整阶段的共益债务的益处

预重整不仅具有简化程序、提高效率、降低成本、化解争议、减少社会负面影响的事实效果，作为由利害关系人自主进行的庭外重组活动，还具有鼓励当事人自治与市场化协商、主动自觉遵循法制的良好社会导向。在预重整阶段对破产重整计划的协商中，将融资所形成的债务认定为共益债务并予以优先受偿，一方面有利于债务人尽快融资缓解危机，另一方面也为让新的债权人放心给出资金，发挥共益债务的良好作用。认定预重整阶段的共益债务的合理性和必要性在前文已进行论证，此处不做赘述。

（二）认定预重整阶段的共益债务的弊端

不可置否，在预重整制度还不甚成熟的现状下，将此阶段的重整投资人的融资行为认定为共益债务也可能存在一定问题，本文将就预重整各地规定不统一导致的临时管理人不规范、共益债务认定标准不同导致的重整投资人权利滥用问题进行讨论。

1.临时管理人的选任方式、范围不统一

相比于重整程序中由法院选任管理人，预重整阶段的规范程度有待提高。截至2022年11月15日，全国已经有43个预重整程序的指引或者规程，各地对于临时管理人的选任、指定的方式、范围以及临时管理人的主要职责规定各有千秋。统计各地临时管理人的选任主要有公平竞争、随机摇号、债务人与债权人和重整投资人推荐协商等方式，且同一地方政策往往规定了多种选任方式；与此同时，各地对临时管理人的候选人范围做出了较为严格的限制，预重整案件当事人在选任方式上具有极大的自主选择的空间，但临时管理人的可选范围较小。以青岛为例，其临时管理人的选任方式为自愿报名并随机摇号，债务人初步审查享有普通债权总额二分之一以上的债权人和政府有关监管部门或主管机关共同推荐，特别重大的案件可以采取竞争选任方式；而选任范围为编入青岛市中级人民法院名册的一级管理人机构（2014年6月9日公布数据显示共九家）虽然摇号、竞争的方式看似相对公平，但出于方式的灵活性及地缘性的特点，仍不利于保护债务人、债权人及重整投资人三方利益。

2.重整投资人存在权利滥用的可能

预重整的核心是市场主体的意思自治，这显然与司法制度主导下的破产重整程序是截然不同的。充分的意思自治给债务人预重整的方案确定提供了更大的空间；但同样囿于没有法律的明文规定，在选任临时管理人、制定通过重整计划的过程中，仅有部分债权人参与表决、发表建议，全体债权人的权利难以得到保障，重整投资人与债务人之间存在破坏市场秩序进行交易的可能。以新贷偿还旧债为例，原债权人可能以新重整投资人的身份与债务人订立融资合同，使其债权获得共益债务的外观及优先、全额、随时清偿的地位，但实际中融资款是否符合重整计划中的用途、融资款的到账情况都存在极大的不确定性，进而可能使债务人的破产财产减损，影响全体债权人的受偿。

（三）相应解决措施

对于在预重整阶段认定共益债务的过程中可能出现的上述弊端，可以考虑在预重整及重整程序的不同阶段采取相应措施予以规范。

1.预重整前规范临时管理人的选任

在临时管理人的选任过程中强调三方主体的共同参与，并合理扩大信息披露范围。笔者认为应当对临时管理人的选任主体上加强全体债权人的参与度；程序上对选任方式进行一定的限制，降低程序选择的自主程度；对于客体的选任范围，可以适度扩大，力求公平、中立地选任临时管理人。虽然债权人、债务人和破产重整人都以拯救濒危企业、鼓励濒危企业再生或增加债务人的破产财产为共同目的，但三个角色下关注的利益和诉求是不同的。三方的共同参与应贯穿于预重整阶段的临时管理人的选任和重整计划的制定过程，协商确定信息披露范围，并以此明确临时管理人的主要职责，着重对此阶段的融资计划进行审查，以从不同角度对重整计划进行监督。

2.预重整阶段及重整过程中加强监管

预重整中选任临时管理人，可参考重整过程中由法院指定管理人，强调其勤勉尽责、忠实履行义务，通过规范、专业的第三方对破产财产进行整理、监管，以避免债务人恶意地转让财产，保障债权人的合法权益能够得到最大程度的保护。重视法院在市场退出中的主要作用，通过法院的中立审查与事后监督，及时纠正市场主体在“法庭外”的违法清算行为，实现“法庭内”退出制度与“法庭外”退出制度的良好衔接，利用司法机关的权威性与中立性保障市场退出过程中多方利益的平衡。对于临时管理人，可以参考当下大多数地区的做法，通过法院受理重整申请后审查决定进行续任，利用其对企业重整的整个过程中更为清楚的了解，对于破产重整中的融资行为是否实际到账、融资款是否按照重整计划执行进行更好的监督。

3.重整及后续阶段鼓励重整撤销权的行使

（1）破产撤销权。《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”在破产重整期间，债权人可以通过向债务人（破产企业）和破产管理人主张撤销权的行使。考虑到撤销权的行使可能与债务人的利益发生冲突，有必要充分发挥管理人的监督作用，以克服和救济债务人的不作为。实践中，法院可以根据案件的具体情况决定是否授权管理人行使撤销权。对于撤销权的6个月的法定行使时间，根据当下各地关于预重整期限的规定，大多为三个月，有特殊情况可以适当延长，但总体大多控制在6个月内（见表1），所以当债务人在订立融资合同的过程中产生的债权存在损害全体债权人的公平受偿权的情况时，行使撤销权在时效上也是可行的。

（数据来源：https://www.pkulaw.com/，https://mp.weixin.qq.com/s/kp4bopt_kXMn9-yL9N_IZQ）

（2）民法上的撤销权。一般而言，民法上的撤销权不因破产程序的存在而被排除适用。但是，《企业破产法》的特殊法地位，使得在二者存在权利竞合时，原则上应当优先适用破产撤销权，由债权人向管理人提出主张，保障全体债权人的公平受偿。当出现无法适用破产撤销权的情形，如超过破产撤销追溯时效等，或者当事人行使权利的依据、适用的对象不同，则需要独立行使民法上撤销权。民法上债权人的撤销权不再受两年的时效限制，亦可作为债权人权利救济的途径，此处债权人作为诉讼主体提起的第三人撤销之诉应当视作一种代表诉讼，其追回的债权作为债务人的财产，由全体债权人按照比例进行受偿。

四、结语

企业的存亡关系到社会的稳定，遂《企业破产法》鼓励重整投资人以融资形式为有破产之虞的濒危企业带来再生希望。预重整制度作为我国破产实践中的创新制度，在庭前重组形成重整方案以加快破产重整的进行，但其不确定性却同时加重了重整投资人的顾虑。对此，通过将此融资债权认定为共益债务的方式给予重整投资人倾向性的保护，能够在一定程度上消除重整投资人的顾虑，本文也就其合理性、必要性和可行性进行了分析。制度经济学认为，制度的存在可以减少自由交易中因存在的信息不对称等问题所产生的交易成本。有司法力量介入的重整制度有助于降低当事人的谈判成本，法律制度的设计通过对当事方施加一定的制衡和监督减少重组中的不确定性。诚然，此种认定可能存在一定的弊端，但囿于现实生活的复杂多变性，我们不能期待制定一个完美的制度，只能从损益比的角度追求社会公共利益的最大化。将预重整阶段中重整投资人的融资债权认定为共益债务，意在鼓励重整、融资的积极性，使破产程序顺利、高效的进行，其在理论上合理，从破产重整的现状来看也有必要，同时，在利弊分析下其亦具有可行性。遂笔者认为应当将预重整阶段中的融资债权认定为共益债务。

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