【观点】为第三人担保，抵押权人可以申请抵押人破产

引言

抵押人为第三人的债务提供抵押担保是实践中常见的情形，在物权法和担保法层面都有明确的依据。这种情况下，如果抵押人出现了企业破产法规定的破产原因，抵押权人是否可以作为申请人，提起对抵押人的破产清算或者重整申请？企业破产法及最高人民法院司法解释对此没有明确规定，实践中的认识不尽一致。对此问题有探讨的必要。

一、无权申请的观点及理由

对于题述问题，认为抵押权人无权提出申请的观点，在比较法及国内审判实践中具有一定的代表性。

在德国，虽然《破产法》第13条第1款规定的有权提出破产申请的债权人范围十分广泛，但当事人如果有更简单、快捷、经济的法律救济手段，则不得提出破产申请，担保物权人就是典型情况之一。当然，在德国法下，如果担保财产的变现所得不足以清偿全部债务，未获清偿的部分转为普通债权，担保债权人则可以就这部分债权以普通债权人的身份提出破产申请。遵循这一逻辑，由于抵押人为第三人债务提供担保的情况下，抵押人的责任范围仅限于抵押财产的价值，故不存在抵押权人未能清偿的部分转为普通债权的可能性，进而也就不存在抵押权人以普通债权人身份提出破产申请的余地。因此，在德国法下，抵押人为第三人债务担保，抵押权人应无权利提出抵押人破产的申请。

在美国，《破产法典》虽然允许提出强制破产申请的债权人中包含担保债权人，但是，某些法院禁止“全额担保债权人”作为申请人，也就是说只有当担保债权人的债权担保不足，或该担保债权人放弃其担保权益时，才能成为适格申请人。担保不足债权则会被“二分”为有担保部分和无担保部分，只有无担保部分才能计入法律要求的无担保债权数额之内。遵循这一逻辑，对于题述问题，在美国抵押权人同样无权提出抵押人破产的申请。

在我国，有地方法院以审判指导意见的方式，明确规定不允许抵押权人提出对抵押人的破产申请。广东省高级人民法院于2019年11月29日印发的《关于审理企业破产案件若干问题的指引》第8条第1款规定，“第三人提供物的担保，担保物权人申请担保人破产的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回申请。”第2款规定：“对债务人特定财产享有担保物权的债权人申请债务人破产，债务人以债权存在担保为由提出异议的，人民法院不予支持。”依照此规定，抵押人如果为自己债务提供抵押担保，则抵押权人可以提出对抵押人的破产申请，但如果为第三方债务提供抵押担保，则抵押权人不得提出对抵押人的破产申请。

无权申请的理由，总结下来主要包括：其一，抵押权人有更简单、快捷、经济的法律救济手段。抵押权人可以通过拍卖、变卖抵押物实现受偿。第二，为第三方债务提供抵押担保的情况下，抵押权人的权利范围、抵押人的义务范围都是受限制的，局限于抵押财产的价值范围之内，不存在未能清偿部分转化为普通债权的情形，因此不应享有破产申请权利。第三，抵押权是担保物权，抵押权人是物权人不是债权人，而申请债务人破产的权利归属债权人。

笔者认为，无权申请的理由有值得商榷之处，在为第三人债务担保的情形下，仍应该肯定抵押权人享有申请抵押人破产的权利。具体分析如下。

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二、无权申请理由的不足

第一，抵押权人有更简单、快捷、经济的救济手段，不应该成为不允许抵押权人采取其他“不” “简单、快捷、经济”救济手段的原因。首先，权利人采取哪种方式实现自己的权利，属于权利人的自由，在不妨碍社会公共利益、不损害第三方合法权益的情况下，立法应给予当事人自由选择的权利。拍卖、变卖抵押财产固然是抵押权人实现权利的方式，但申请启动对抵押人的破产程序，在破产程序中实现抵押权人的利益，比如对抵押协议协商变更，在调整担保期限、调整担保范围、增加其他担保措施后将抵押关系保留下来延期履行，或者直接按照经过破产程序认可的清偿方案予以清偿，又何尝不是一种实现抵押权的方式？其次，与将抵押财产拍卖变现的救济手段相比，申请抵押人破产的救济手段也不当然更不简单、更不快捷、更不经济。抵押财产的首封申请人不是抵押权人，抵押财产拍卖过程中的委托评估及异议救济、抵押财产拍卖变现的费用，都会影响抵押权行使的效果。与申请抵押人破产相比，哪种方式更有利于抵押权人，恐怕不能一概而论。因此，抵押权人有更简单、快捷、经济的救济手段，不足以成为限制抵押权人申请权的理由。

第二，认为抵押权人的权利局限于抵押财产价值范围之内，不存在未能清偿部分转换为普通债权的情形，因此不享有破产申请权的观点，其背后的立论基点无外乎如下情形：其一，破产申请的权利只能赋予普通债权人（在本文研究范围之内，暂不考虑债务人申请破产的情形，下同）。实践中职工债权人、税收债权人、股东申请破产的立法或司法案例已经存在，这种立论基点无需再辩驳。或者其二，破产申请的权利只能赋予对债务人一般责任财产享有追索权的权利主体。无论是职工债权人、税收债权人、股东都是对债务人一般责任财产享有追索权的权利主体，但是破产程序的调整范围及参加主体不限于这些权利主体。对债务人特定财产享有追索权的抵押权人，其权利同样受到破产程序的限制，同样要通过破产程序实现清偿。单独剥夺抵押权人申请抵押人破产的权利，正当性缺失。

第三，认为抵押权是担保物权，抵押权人是物权人不是债权人进而认为不应享有申请权的观点，与大陆法系民法物债二分的理论密不可分。但物债二分理论不应成为解决现实问题的局限，尤其是对于兼有大陆法系与英美法系特征的我国破产法制度和实践问题而言更是如此。更何况在民法学理论研究中，已经认识到物权债权二分体系具有一定的不周延性，在规范适用上物权与债的关系有同质趋势，可一体适用债法规范。此外，我国《企业破产法》并没有使用“担保物权”的概念，在表述具有相同内容的权利时，《企业破产法》的表述为“对债务人的特定财产享有担保权的债权”或“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”，这也在提示我们不宜机械地以民法学中的物债二分理论作为作为分析破产法问题的工具，对此需要留意。

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三、肯定抵押权人申请权的理由

第一，从解释论角度，应认为抵押权人有申请权。文义解释是法律解释的起点，是法律解释的最基本方法。文义解释的一般原则是，“在同一个法律文本中所使用的同一用语，……，在无特别理由的情况下，必须对这同一用语做同一的文义解释”。《企业破产法》第7条第2款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”该条并没有对“债权人”做出特别限定，未将抵押人为第三人债务担保情况下的抵押权人排除在外。同时，《企业破产法》第82条、第109条、第110条又将对债务人（破产人）的特定财产享有担保权的权利归入了“债权”的范畴、将该项权利人归入了“债权人”的范畴。遵循文义解释的一般原则，《企业破产法》第7条第2款规定的“债权人”应包括对债务人（破产人）的特定财产享有担保权的权利人，至于被担保的债务是债务人（破产人）的债务还是第三方的债务，并不影响担保权人的法律地位。

第二，从破产程序运行角度，被申请人的破产程序是否启动，关键在于人民法院审查对被申请人的破产申请时，被申请人其是否具有《企业破产法》第2条规定的破产原因。被申请人是否进入破产程序，本质上是由其自身客观情况决定的，不因申请人不同而不同。如果被申请人已具备破产原因，抵押权人及时提出的破产申请，并不会损害其他债权人公平受偿的权利，相反更有利于全体债权人利益的保护，更有利于维护稳定、有序、健康的经济秩序。如果被申请人经审查不具备破产原因，则破产程序当然地不会启动，也会促使各方积极履行义务和行使权利。因此，赋予抵押权人破产申请人的资格，符合破产立法的宗旨和精神。

第三，申请抵押人进入破产程序，也是抵押权人行使权利的方式，立法和司法都没有限制的理由。一方面，在私权领域，法无禁止即自由，司法机关不允许抵押权人申请抵押人破产缺乏正当性。另一方面，从成本收益分析，立法可以鼓励当事人选择更简单、更快捷、更经济的权利实现方式，但究竟哪种方式更简单、更快捷、更经济，恐怕当事人是最合适的判断者。拍卖、变卖抵押物，一定比通过抵押人破产程序受偿更有效率？也未必。实践中，如果抵押物被其他债权人在先采取了查封措施，抵押权人即便先获得了判决书也仍然不能直接申请拍卖、变卖抵押物。而如果抵押人进入了破产程序，则企业破产法关于保全解除和执行中止的规定，反而更有利于抵押权人行使权利。因此，虽然抵押权人享有拍卖、变卖抵押物的权利，但在现实生活中，这项权利的行使往往受到更多现实因素的制约，可能客观上无法行使，或者是行使权利的成本极高、难度极大。如果不把抵押权人行使权利的决策置于商业活动实践中通盘考虑，仅仅孤立地看待其有权拍卖、变卖抵押物进而就认为这是更有效率的选择，结论难免与现实脱钩。

第四，申请抵押人破产，也是维护抵押财产价值的手段，进而有利于抵押权人的受偿。举例说明之。如应收账款质押，常见的应收账款如销售产品产生的应收款、出租不动产产生的租金债权、提供服务产生的债权、高速公路收费权、风景名胜区的门票收入等，这些用于设立质押的财产无一例外都和出质人的生产经营活动密切相关。如果出质人生产经营中断了，这些应收账款的价值势必减损甚至为零，如果出质人能够通过重整程序持续营业或恢复营业，应收账款的价值就会得到保障，质押权人的利益也就得到了保护。如果剥夺应收账款质押权人申请出质人破产重整的权利，是不是就损害了质押权人的利益？再比如企业厂房抵押，评估机构在评估厂房的价值时，是基于抵押人持续经营的假设，还是基于抵押人停业清算的假设，结果往往是有差别的。如果抵押人具备重整原因和重整价值，为什么不赋予抵押权人申请抵押人破产重整以维护企业持续经营，进而提升抵押财产价值的权利呢？因此，从维护抵押财产价值，实现抵押权人权利角度考虑，允许抵押权人申请抵押人破产也是有必要的。

综上，在为第三人债务提供担保的情况下，肯定抵押权人有权申请抵押人破产，不仅有解释论的依据，更有现实正当性。

注释：

[1]为行文方便，在本文讨论的论题内，抵押均指代抵押和质押两种情形。

[2]参见许德风：《破产法论》，北京大学出版社2015年版，第113页。

[3]参见〔美〕查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论》（第3版，上册），韩长印等译，中国政法大学出版社2017年版，第173页。

[4]张鹏：《物债二分体系下的物权法定》，载《中国法学》2013年第6期，第67页。

[5]常鹏翱：《债权与物权在规范体系中的关联》，载《法学研究》2012年第6期，第79页。

[6]《企业破产法》第82条关于重整程序中债权分组的规定，表述为“对债务人的特定财产享有担保权的债权”。第109条关于别除权行使的规定，表述为“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”。

[7]姚建宗：《法理学——一般法律科学》，中国政法大学出版社2006年版，第432页。另参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第215页。

作者简介

杨立，中国政法大学博士后

北京市君合律师事务所合伙人

沈凤，北京市君合（深圳）律师事务所合伙人

责任编辑：周丽婕

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