【正视】郑志斌：破产重整工具的四大滥用
编者按：怀经国之心，笃济世之志，行法治之举，明学问之道。“破产法快讯”一直致力于成为破产法领域最为迅捷、高端、权威的自媒体。也正是因为这个“初心”，我们一直在努力为订户提供独家、独到的破产法资讯，也在努力开发更多的原创内容。除“曙评”“破产法的温度”“破问”等定期或不定期专栏外，自即日起，郑志斌律师曾在本公号开设的专栏“正视”恢复并开始不定期推送。诚挚期待更多的破产法大咖新秀加入“破产法快讯”的作者团队，共襄破产法的盛举。
作者简介
郑志斌律师，北京大成律师事务所高级合伙人，吉林大学法律系毕业，法理学博士，中国人民大学法学院兼职教授，吉林大学法学院校外合作导师。郑志斌律师从事破产重组法律服务已有 20 余年，是中国著名的破产法律师和并购专家，一直被评选为钱伯斯中国破产法律职业排名第一级别，是国内从事公司重整业务最早也是最多的律师之一，同时也是北京市首批个人破产管理人。至今已承办过北大方正、海航集团、清华紫光、华夏幸福、无锡尚德、中国二重等逾百家在国内外具有重大影响力的破产重整、债务重组项目，主编（或共同主编）了《公司重整法律评论》等20余部学术专著。参加了中国新《企业破产法》和《证券公司风险处置条例》的立法工作。
破产重整工具的四大滥用
法律作为上层建筑中的重要组成部分，推动并见证着社会、经济的变化、发展与变革。重整制度自2007年在我国运行以来，逐渐成为企业发展的助推器、权益救济的平衡木、体制改革的试金石与市场信用的守护者。经实践探索而涌现出的多元化金融工具及其创新性使用亦为重整制度注入了新的活力。然而，透视重整制度十余年的发展轨迹，蓬勃中也夹杂考验。有些“制度之绳”因缺失“牵执之手”而陷入滥觞之虞，并呈现阶段性特点。
一、早期重整的“强裁之滥”
一项新兴制度在运行伊始往往有“水土不服”之症。早期，大家对重整制度的权利自治性、利益平衡性、司法中立性认知不足。行政权与司法权的失调使得一些重整案件的审理仰仗并依附于行政行为，从程序启动到程序终结，都具有较为明显的行政干预色彩。同时，强裁制度是我国借鉴美国破产法的舶来品，立法上略显粗糙，缺乏配套制度补强，导致各地法院做法不一，缺乏合理规制。
在此背景下，当重整计划无法获得债权人会议的表决时，法院动辄动用强裁权力，将公权意旨凌驾于债权人自治之上，损害了债权人利益，违背了立法宗旨。强裁是法律赋予司法机关的“雷霆霹雳手段”，它的使用具有十分严格的前提限制，非必要、紧迫、唯一之选择而不可轻易动用。否则，债权人会议将成为被架空的“傀儡”，司法程序沦为权力肆意入侵的法外之地，重整制度的权威受到极大挑战。
所幸，最高人民法院等部门高度重视“强裁之殇”带来的负面影响，出台相关立法，对强裁的使用条件、范围、程序等进行系统规范，逐步抑制了泛滥的强裁之风，修正了公权力越界的偏颇之势。各地法院也在实践中不断培育、提升对重整的先进认知与理念。重整制度内生的衡平性、自治性、中立性逐渐回归，再现活力。强裁是核武，仅起威慑作用，不能乱用。
二、上市公司重整中后期的“资本公积金转增之滥”
资本公积金转增是上市公司重整界的“宝藏”，是困境上市公司“自助得助”的有力工具。然而，上市公司重整高度依赖资本公积金转增乃至人为制造资本公积金已逐渐成为一种重整套路，出现泛滥之势。
首先，缺乏统一、系统、明确的规范，导致实践中操作随意，为投机者利用重整进行司法套利提供了可乘之机。其次，大幅度的转增后不除权，股本扩容与股价适配严重失衡，违背市场规律和商业逻辑。此外，转增对象与用途缺乏规制，出现债权人与中小股东权益“倒挂”之情形，损害债权人利益，违背重整制度的衡平原则。
有业界人士戏谑道：“资本公积金转增就是程咬金的三板斧”，长此以往，定弊病不断。应尽快建立庭内外统一的监管规则，参照新股发行建立操作规范，破除投机者通过重整进行司法套利的幻想；高度关注转增后的除权问题，引导市场建立除权规则，通过二级市场检验企业市值。企业价值的挖掘与释放、经营业务的发展与抬升、机制体制的调整与优化，这些真正决定企业竞争力与活力的核心关键不应再被淡化与忽视。资本公积金转赠不能成为印钞机，要量力而行。
三、关联企业重整涌现期的“实质合并重整之滥”
实质合并规则源起于美国，是根据法官衡平权限创造的一种适用于关联企业破产情形的公平救济措施（原则）。实质合并规则作为对关联企业、企业集团这一新经济现实的立法回应，是对传统独立实体法的补正与完善，仅能作为最后的、例外性防御救济手段。
近年，集团型困境企业不断涌现，实质合并重整呈现出泛滥之势。一是准入门槛降低，对合并条件的论证与审核日渐松弛；二是合并范围大幅度扩张，动辄几十家、一百余家、甚至几百余家企业纳入合并范围，严重冲击公司治理结构，极大挑战重整核心规则；三是程序随意化，债权人、股东、债务人等相关方的权利保护与救济不足。诚然，实质合并规则能够高效厘清混杂不清的资产、负债，降低不必要的工作成本。但同时也是对法人人格和公司治理结构的否定，债权人利益将受到实质性影响。审慎、严谨、克制的法制态度亟需重建。实质合并是例外，不能成为常态。
四、当下盛行的“信托计划之滥”
重整中的信托计划是提升资产价值，优化资源配置，提高债权人清偿率的有益尝试。信托计划以信托法律关系为基础，基于债务人财产设置隔离机制，本质是以物抵债。信托计划发挥效用的核心在于资产的分类施策。以产业方向和资产情况为基础，对资产进行分析与甄别，对于适合信托的资产分类制定处置方案，包括即时处置、留存待置、以时间换空间缓释价值等方式。信托计划从设立到执行是一个筛选提炼、甄别分类、价值判断的过程，需要有的放矢、审时度势。
实务中，有些案例将资产大规模托付于信托计划，甚至出现信托计划几乎覆盖整体清偿的现象。这种做法没有从根本上解决问题，实质上是将债务从一个原本应该解决问题的司法程序“平移”至另一个平台。重整程序美其名曰完成了，有关方皆大欢喜，然债权人的权益却存在悬而未决的风险。这种规模性、粗放式的滥用若不及时遏制，将极大的异化信托计划本质，并对重整程序的效用形成冲击。信托计划是重整附属产品，不能本末倒置。
五、结语
缺乏思索、规制与限度的举措，再有效也只能是快餐式的"用以济运"，只能"敷行一时，非可恃为久远之图"。我们必须及时反思与重构，将重整制度打造成为刚柔并济的有机整体。首先，要尽快完善立法，制定明确、统一、细化的规则，全面规制实务操作。同时，破产从业者要心存敬畏，报守初心，秉持法律执业者的道德感与责任感。“不为繁华易匠心”，方能“守得云开见月明”。
责任编辑：窦威