【领读】破产法院的市场：须规范而非消灭

编者按

文献来源：Brook E. Gotberg, The Market for Bankruptcy Courts: A Case for Regulation, Not Obliteration, 49 BYU L. Rev. 647 (2024).

2024年，杨百翰大学法学教授布鲁克·戈特伯格（Brook E. Gotberg）于《杨百翰法律评论》期刊上刊发《破产法院的市场：须规范而非消灭》一文

文中，以目前美国“挑选法院”（forum shopping）的问题为主要议题，对审判地改革法的内容进行讨论。最后作者输出自己对该法案的不同观点，并认为更好的办法是促进债务人和债权人都能参与的市场选择过程，同时颁布改革措施，促进债权人的参与，并鼓励法院在实体法和程序法问题上保持一致。

作者简介

布鲁克·戈特伯格（Brook Gotberg）为杨百翰大学法学院教授，主要的学术研究集中在破产内外的债务人和债权人关系。她曾是密苏里大学法学院的终身教授，以及第九巡回上诉法院小米兰·史密斯（Milan D. Smith Jr.）法官和加利福尼亚州中区破产法院托马斯·多诺万（Thomas B. Donovan）法官的书记员。她发表的文章涉及破产条款对中小型企业的影响、以及破产法对优先转让的处理。

导读

近年受各方关注的大型第11章破产案件让许多人注意到，一些破产申请者正在故意选择法律有利于其预期结果的司法管辖区。一如普渡药业通过选择在纽约南区破产法院启动破产程序，同时将该破产案件分配到对债务人友好的罗伯特·德雷恩法官手下，并最终使萨科勒家族获得第三方免责的事实一样。现行的审判地规则允许公司在几乎任何地点申请破产，无论该公司是否实际位于该司法管辖区。至此，各公司能够进行“挑选法院”（Forum Shopping）的事实导致了公众的愤怒，这反过来又重新引发了学术界关于是否和如何限制破产审判地的讨论。

这几年美国众议院和参议院都提出过修改破产审判地规则的法案。2021年6月28日，来自加利福尼亚州的民主党众议员佐伊·洛夫格伦代表自己和共同提案人，来自科罗拉多州的共和党人肯·巴克就曾在众议院提出了《2021年破产审判地改革法案》（Bankruptcy Venue Reform Act of 2021）；2021年9月23日，在德雷恩法官发布命令批准普渡药业提出的重整计划后不到一周，科宁参议员代表自己和来自马萨诸塞州的民主党参议员伊丽莎白·沃伦又在参议院提出了相同的改革法案；在上述两项法案均夭折的两年后，2023年2月14日，众议员洛夫格伦再次在众议院提出了《2023年破产审判地改革法案》。

不同于大部分人对于该法案的赞同，本文对目前审判地改革可取性的传统观点提出了挑战。作者认为现在的审判地改革既没有必要也不足以解决当今破产制度面临的挑战，还可能会对企业成功重整的能力产生不良的负面影响。总而言之，该问题真正的争议点应该在于法官以及司法管辖区之间法律解释和法律适用统一性的缺乏。

一、当前审判地规则的假定问题

以目前的现实情况来看，不会有人质疑大型公司破产申请者是否存在“挑选法院”的现象。并且其究竟对债权人、债务人以及整个破产系统来说是净利还是净弊依旧有着激烈的分歧。但总的来说，许多人认为“挑选法院”是整个破产制度的弊端，而下文三个可能的理由似乎也证明了破产审判地规则改革的必要性。

1.对案源竞争致使的法官腐败

有学者认为，对案源的竞争可能会导致破产法官之间出现某种竞相压价的现象，并导致为了吸引案件而走捷径和为债务人律师提供便利的行为出现。2006年，林恩·洛普基（Lynn LoPucki）教授发表了他关于破产诉讼中“挑选法院”的开创性论文著作“Where Do You Get Off? A Reply to Courting Failure's Critics”，并认为上述现象可以用腐败一词来形容。洛普基教授在文中提出，由于破产法官出于个人对声望的渴望以及与当地社区的联系义务，会因此希望将某些大型第11章案件纳入其管辖范围，同时为当地律师协会提供工作和声望。至于手段，除了通过宣传他们对这类案件的“友好”态度之外，批准高额费用、拒绝指定受托人、允许更长的排他性期限等行为，都能吸引破产案件放置者到自己的辖区。因此，在该文的最后洛普基教授呼吁进行审判地改革，以消除法院争夺案件的能力。

但全国破产法官会议（The National Conference of Bankruptcy Judges）明确谴责了洛普基教授的用词和观点，他们声称“任何一名破产法官都是出于事实和法律支持的原因作出裁决的”。尽管如此，也很少有人会质疑债务人故意选择特定法庭来申请破产保护的目的是什么。虽然除了获得相应的“法官福利”外，也有人认为这种行为是当事人为了重整的成功，而去寻找那些被认为具有必要技能和经验的法官的一种手段。但归根到底，无论挑选法院的动机是什么，宽松的审判地规则还是会给破产制度带来问题。

2.对诉诸司法的限制

美国国家破产审查委员会（National Bankruptcy Review Commission）在其报告中曾建议修改审判地法，禁止公司债务人仅以公司注册地或子公司或其他非母公司关联公司的注册地为依据在某一地区提出申请。其建议的主要理由是，“债务人对地点的选择可能产生剥夺其债权人权利的效果，并阻止他们积极参与案件并为其债权辩护。”同时委员会特别指出，较小的债权人对权利被剥夺的感受最深，因为“无论破产案件在何处提交，对较大的债权人而言，总会有足够的资金来维护自己的利益”。

而关于“挑选法院”对小债权人造成有害影响最常引用的例子是2001年安然公司的破产案。尽管在当时安然与得克萨斯州有着长期密切的联系，但它最终还是选择向纽约南区破产法院提出申请，而安然提供的依据是“其主要的金属商品交易业务是在纽约办事处进行的”（彼时安然在纽约拥有57名员工；在休斯顿则拥有7000多名员工）。虽然安然的大量债权人在其破产申请后立即提出动议，要求将审判地从纽约南区转移到得克萨斯南区，但纽约破产法院却以“在面对全国性的和世界性的债权人而言，得克萨斯州无法提供比纽约更好的审判地点，还可能比纽约更不方便”为由驳回了该动议。

至此，随后的许多大型公司纷纷开始效仿安然公司的做法，在明显远离其运营基地的司法管辖区进行备案。如2002年，总部位于密西西比州的世通公司；以及2009年，总部位于密歇根州的通用汽车公司，都相继在纽约南区申请破产。而不可否认的是，很多人认为在这些案件中，“挑选法院阻碍了小企业、员工、退休人员、债权人和其他重要利益相关者充分参与对其生活、社区和当地经济产生巨大影响的破产案件”。

3.案件分配不公问题

由于大型企业破产案件是一种有限的资源，因此对于案件分配的问题就至关重要。从功利的角度出发，在目前公认的能够吸引复杂破产案件的“磁铁”司法管辖区特拉华州、纽约州以及休斯顿中，通常会拥有对破产案件有强大业务能力的律师和事务所，而他们在与其他地方律师的业务竞争中会更占有优势。上述州的当地律师更有可能被聘为法律顾问，更容易亲自出庭，甚至更可能与破产法官熟识并熟悉其法庭惯例。相反，非在上述司法管辖区的律师和事务所则可能因案源的枯竭而失业或倒闭。

另一方面，从不是那么唯利是图的角度看的话，挑选法院可能会限制对破产问题的智力贡献。假如审理复杂破产案件的法院内部缺乏多样性，就可能导致健全的破产法体系发展遭到损害。因为一般来说，联邦初审法院作为法律话语的孵化器，该系统是依靠上诉审查程序来创建联邦普通法的。如果只有少数破产法院用来评估案件，那么该方面法律的发展可能会停滞不前。

因此，当大型复杂的第11章案件对有限的司法管辖区产生路径依赖时，所产生的零和情况还可能导致一边的破产法院负担过重，另一边的破产法院利用率不足的问题。而这种分配方式效率低下的事实，还有可能会给申请者及其债权人带来更坏的结果。

二、破产审判地改革法案

上文有提到过，尽管均未通过，美国众议院和参议院还是在近几年相继提出有关破产审判地的改革法案。其改革必要性所持的观点与上一部分大致相同，具体来说，该法案建议将公司债务人的审判地选择限制在案件开始前180天内该实体的主要营业地或主要资产所在地的司法管辖区。换言之，根据该法案，公司债务人只能在总部所在地或母公司或普通合伙人的总部所在地的辖区提出破产申请。

但是作者认为，即使该法案得以通过，它也不可能解决促使其起草的核心问题。除了根本无法限制各地司法管辖区之间的差异，无法为目前区分破产法院的实体法和程序法之间的问题提供方法之外；它也无法解决公众不相信破产法官会采取一致行为的问题。相反，该法案试图将债务人锁定在一个预先确定的申请地点不仅未能改变导致挑选法院的压力，反而限制了受影响各方应对这些压力的能力。大型破产案件的经济现实将继续使许多较小的债权人没有基本的发言权，债务人将继续进行挑选法院的行为。

三、对假定问题的回应

既然无法解决大部分问题，那么关于审判地改革的基本动机是否是不准确、被高估或是被夸大的？往上引申，那些对于挑选法院的问题内容是否也值得怀疑？作者在这里提出了五个核心问题，试图厘清解释那些假定问题本身是否真的存在。

1.债务人对审判地点的选择是否真的影响债权人的参与？

有观点认为审判地点的选择可能会产生剥夺债权人权力的效果，并阻止他们积极参与案件捍卫自己的债权。但实际上近年的技术进步为远程出庭提供了极大便利，而其余利益相关者也都能方便地获取有关案件的最新信息。尤其是在疫情过后的这几年，虚拟平台的应用开始走入家家户户，不论老少。同时网络会议在法庭诉讼中也开始无处不在，个人债权人也可以足不出户地远程参加听证会。因此，审判地点对于债权人方不方便进入法庭的重要性已经无关紧要，因为如今现实的物理距离已经难以影响债权人对案件的参与。

2.债务人对审判地点的选择真的会增加债权人的成本吗？

这个问题有两个方面，一是物理距离的成本增加；二是专业费用的成本增加。物理距离的问题上一部分已经基本解决，但专业费用造成的成本增加确实存在。一般来说，特拉华州和纽约南区等特定地点对债权人的费用成本更高，因为当地律师会收取更贵的专业费用；同时，有些司法管辖区还有可能强制要求进行调解，这不仅无法加快案件解决的速度还在无形中增加债权人的各种成本；再者，债务人的管理人在选择审判地时可能对这些增加的行政成本不敏感，因为这些成本会主要由债权人以减少赔付的形式承担，并不会影响债务人。尽管在这方面确实存在问题，作者却在下文的改革建议中提出了解决的办法。

3.债务人对审判地点的选择真的会改变案件结果吗？

以普渡药业为视角，在经过精挑细选选择纽约南区进行破产的普渡药业，成功通过德雷恩法官使萨科勒家族获得第三方免责。尽管这种结果在纽约南区适用的先例中是可能的，但在其他先例不同的司法管辖区内却可能行不通。因此如果没有这些实体法上的差异，我们很难肯定地说，在不同的司法管辖区，不同的法官是否会从实质上改变结果，以及改变的方向是什么。那么既然不同司法管辖区的法律差异会对案件产生影响，那第二层的影响因素，法官个人，对结果的影响具体有多大？

有一项实证研究表明，相比与其他司法管辖区的法官，纽约州和特拉华州的法官做出的裁决更容易预测；同时另一项研究还发现，即使控制了不同地区先例的差异，不同法官将第11章案件转换为第7章案件的比率依然存在很大的差异；一项2003年的研究还揭示了，法官的身份可能会影响无担保债权人的追偿（女法官倾向于监督债权人获得更多偿付的案件）。因此，就算经验证据尚未明确发现第11章案件中法官不公平的系统模式，但这种不公平的感觉确实地存在于各当事人心中。

4.挑选法院的问题存在于大型破产案之外吗？

大多数备受瞩目的破产案件似乎在申请前都仔细考虑了审判地。尽管如此，挑选法院的行为可能还是只限于规模较大的第11章案件。与大型上市公司不同，小企业不会像大公司那样特意进行挑选。其中一个显而易见的原因是“费用”。因为挑选法院涉及一系列麻烦，如为了获得该地的备案资格而成立新的子公司或转移资产。但这只对那些大型公司有意义。同时由于这些大型公司的债权人、股东和其他利益相关者可能分布在全国各地，任何特定的审判地都可能造成不同利益相关者的不方便。

因此，如果规模较小的公司不会进行挑选法院的行为，而挑选法院对全国性公司的债权人影响又较小的话，那么大幅修改审判地规则对所有当事人就没有什么意义。甚至在最好的情况下，这些改变对大多数案件都不会产生任何影响，却只会给大公司进行决策时带来更多的麻烦。

5.破产背景下的挑选法院是净弊吗？

反对挑选法院的核心假设是，一方当事人因选择审判地而必然不利于另一方当事人，这种假设相信的是诉讼的零和观念，而不是交易的互利互惠。但第11章的案件更像是一种结构性交易，是股权重组和再融资的合二为一。它是本质上具有强制性的集体解决问题的过程，并且其基本要求是结果必须优于所有各方的次优选择。因此，至少从理论上讲，我们有可能可以构建一个“选择一个审判地不会比选择另一个审判地带来更不公平优势”的司法体系。而在破产这样的体系中，这种可能性似乎更容易实现，因为在这个体系中，法定的结果是所有当事人都会因为破产而变得更好。

鉴于此，对挑选法院的担忧可能在本质上被夸大，且可能掩盖了其真正的潜在问题。其真正的问题应当是法律的不统一性、不可预测性以及由于缺乏投入而被认为的不公平。

四、替代的解决方案

解决挑选审判地这一明显问题的办法必须比简单地玩弄审判地法规更为全面，而且可能需要转向更为宽松的审判地选择。同时还需注意到的是，仅仅只是限制审判地并不能解决问题，除了必须适当平衡法院之间的工作量外，债权人也必须拥有发言权。多层面的改革方法将有助于提高公平性和透明度，于是本文针对实体法、程序和债权人参与等问题提出了以下三方面的解决方案。

1.制定更加统一的破产法，废除衡平法的无意义原则（doctrine of equitable mootness）

建议国会采取行动解决实体破产法中出现的差异并不是什么新鲜事。因为人们始终对挑选法院的行为有所担忧，并担心债务人可能会根据法律中的某些优势挑选法院，而不利于相应的债权人。其中一个典型的例子是，总部位于新泽西州的强生公司为了利用第四巡回法院相对较低的善意申请标准，而通过在德克萨斯州分拆合并的分公司在北卡罗莱纳州进行破产申请。尽管债权人在得知后成功请求北卡罗来纳州法院将案件移交回新泽西州，并立即根据第三巡回法院的判例法提出了驳回案件的动议。但在考虑驳回该案时的破产法官却有很大的困惑：“在北卡罗来纳州进行的破产申请很可能符合该辖区适用法律规定的善意标准，但为什么会仅仅因为案件沿公路行驶了400英里到达新泽西州的特伦顿，就在申请后突然变成了恶意申请？”

因此，最好的办法是在不同的司法管辖区和巡回法院制定一个一致的规则，以消除债务人试图通过在法律最有利的司法管辖区提出申请来玩弄系统的任何可能性。

但假如真的要在各司法管辖区之间建立更加统一的法律，第二步就是要取消或至少严格限制由司法创造的衡平法无意义原则（doctrine of equitable mootness）。如果允许在第11章中有更多的上诉机会将能够起草更多的法律先例，并以此确定破产法官在监督第11章案件时在多大程度上行使自由裁量权的范围。就可以在每个上诉辖区内创造更高的清晰度和可预见性，并在理想情况下统一各辖区。统一性越强，挑选理想法院的动机就越弱。正如某些学者已提出的相似建议，“设立一个单独的上诉法院，用以专门处理破产上诉”。

2.将有关 Pro Hac Vice、First Day Orders、律师费、调解和司法指派的规则规范化

尽量减少挑选法院有害影响的另一个方法是，将目前各司法管辖区之间差异很大的程序规则标准化。首先，破产法院应统一有关Pro Hac Vice（限于这一特定目的或场合，该词通常用于指某一律师未被准予在某一司法区作为律师执业，但被准予临时在该司法区内处理某一特定案件）的规则，为债权人出庭提供便利。如此一来，债权人就能够由当地律师进行代理，并根据需要而远程出庭。这项改革可以立即减轻人们对在某一司法管辖区提出申请会使该司法管辖区的律师不公平获益的担忧；其次，法院应统一有关首日令（First Day Orders）的程序，以规范债务人提出的现金抵押、公用事业费、税款支付、员工工资及其他高度优先的短期事项的动议的审理速度。由于目前各司法管辖区之间的做法大相径庭，因此提出一个通用的首日令建议时间表或许可以提高一种可预见性，并增加债务人在纽约和特拉华州以外地方申请的意愿；再次，还应统一第11章案件中律师费的现行费率。在跨司法管辖区的律师费方面，最有争议的做法之一是允许在纽约以外执业但在遥远司法管辖区出庭的律师收取纽约标准费率，尤其是纽约标准费率通常比当地司法管辖区的标准费率高得多。因此，采用一个全国性的律师费标准，并根据案件的规模来确定一个梯度，或许可以消除在“有利于收费”的司法管辖区提起诉讼的明显好处；最后，全国各司法管辖区应将司法指派程序统一并正常化。在现行规则下，某些地区只有一名可能的破产法官负责监督案件，当事人可以在默认情况下获知被指派法官的身份，而另一些地区则可能将案件分布在几十名法官中，导致分配更加难以预测，风险更大，致使当事人规避在此地申请破产。因此，我们可能需要制定一个标准统一各辖区的规则，统一由指定的一个法官小组来分配所有复杂的第11章案件。目前德克萨斯州南区或俄亥俄州南区的做法就是如此，而事实也证明了这种方法可以降低只在某一辖区提出申请的风险。

3.允许在任何被认为符合重整最佳利益的司法管辖区提出申请，并允许在地区法院审理债权人的反对意见

当实体法和程序法之间的差异被消除后，区分司法管辖区的主要因素便是破产法官本身。由于破产法官因其气质、判断力、经验、表达能力等特质而有所不同，因此这些差异难以通过外部标准进行统一评估，往往具有主观的优劣之分。但本文建议允许公司债务人根据一系列考虑因素，包括对复杂第11章案件法官素质的评估，来选择审判地点。公司债务人可以在任何具有足够联系的地方提出申请，例如主要资产所在地、主要营业地点、公司注册地、员工所在地或债权人（包括潜在的DIP融资者）所在地点。这使债务人能够在首选地点提出申请，而无需进行成本高昂的策略博弈。

与此同时，也应当允许债权人有立即提出质疑，并由受理案件的地区法院审理的权利。提出质疑时，债权人不需要大量证据，只需表明他们认为的替代地点更为优越。地区法院将基于紧急情况考虑该质疑，并决定债务人初步选择的地点与债权人提议的替代地点中哪个更符合债权人的利益。在做出决定时，地区法院应该考虑以下因素：当事人及资产的实际所在地、债权人对地点转移的支持和反对声明，以及每个拟议地点法官目前的案件负担。如果债权人提出的转移地点动议获得批准，动议费用应作为行政开支处理，并在破产案件中优先偿还。如果债权人的动议被驳回，但没有被认定为无意义，则应允许将动议费用作为对破产财产的索赔，并享有正常的优先权。如果动议被认定为无意义，则债权人应自行承担提出动议的费用。

可能会有人认为，提出变更审判地动议的相关费用以及动议获准的可能性很低，会从根本上杜绝债权人提出这一问题。但首先本文提出的建议其实有利于债权人进行权衡，并鼓励在选择审判地点时进行申报前谈判。其次，上文提到的所有非无意义的费用转移规定能够有效地抵消提出审判地动议过于昂贵的担忧，并且将动议提交地区法院这一安排也消除了破产法院可能因自身利益而拒绝动议的顾虑。最后，要求地区法院考虑两个拟议地点当前的案件量，将有助于将案件从繁忙的管辖区转移到案件负担较轻的法院，从而提升司法效率并促进意见多样性。同时，允许债务人和债权人双方对拟议地点进行权衡，将激励双方达成一致，选择一个对双方均有利且能有效应对进一步挑战的地点进行申请。

五、结论

本文的建议涉及到法官竞争处理第11章案件的可能性，这种竞争并非基于可能对当事人不利或不公平的实体法或程序差异。但本文的建议旨在消除实体法和程序法中可能对一方有利而对另一方不利的差异，例如律师费、首日程序和司法遴选方面的差异。通过这种手段，才能够将法院之间的竞争限制在对破产争议各方都公平的属性上，如响应性、一致性、可预测性、公平性、效率和专业性。单纯的严格限制审判地点会带来不便和低效，甚至可能阻碍破产申请，使其倾向于其他效率较低的解决方案。因此，建立一个债务人和债权人均能进入的监管良好的司法选择市场，将是更为可取的选择。

责任编辑：尚晏子葳

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