【盘点】盛夏流光，“破”文纷呈，2024年7、8月份破产论文集萃

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本文是对2024年7月1日至8月30日发表在中国大陆地区期刊上的主要破产法论文所做的汇总盘点。小编围绕当今破产法理论界和实务界的相关热点问题，从不同角度分别选取数篇有代表性的论文，概括论文主要内容并呈现给读者。如在整理的过程中有疏漏之处，还望各位读者谅解，并欢迎留言补充、推荐佳作。（论文排名不分先后）

一、 跨境破产与境外破产

李曙光《跨境破产新趋势与我国企业破产法修改》（载《山东大学学报(哲学社会科学版》2024年8月网络首发）

国际跨境破产的发展呈现出新的特征，破产规则的国际标准化逐步形成，各法系间破产法规则的融合不断深化，跨境破产与金融风险防范的关系备受重视，司法机构跨境合作机制日益加强，破产欺诈及财产跨境转移的调查和追索合作成为全球共同挑战。近年来，中国跨境破产司法实践发展迅速，体现出以下特点：境外法院对中国破产程序的认可案例逐步增多，境外债券市场风险增加，国内法与域外破产规则存在部分冲突，跨境破产案件与当前金融风险防范密切相关，内地与香港在跨境破产方面高度合作。在企业破产法的修订中，应通过设立跨境破产专章，明确跨境破产的法律目标，扩大适用范围，建立有效的管辖权和司法协助机制，完善承认和执行外国破产判决的具体程序，明确辅助程序的启动与实施，设立涉港澳台的破产协助制度。

黄贤华《我国法院承认境外破产程序的审查标准》（载《中国政法大学学报》2024年第4期)

对境外破产程序的承认申请，我国法院应依据《企业破产法》第5条第2款规定，并参照国际通行规则，全面审查境外破产程序是否具有集体性特征、是否在主要利益中心地法院启动、是否存在互惠关系以及是否有不予承认和协助的事由。跨境破产承认境外破产程序规则与承认外国民商事判决存在本质性差异，中日两国之间拒绝承认和执行彼此民商事判决的先例，并不当然适用于跨境破产案件。根据外国法律，我国法院破产裁定得到外国法院承认并不存在法律障碍的，应当认定互惠关系成立。当境外破产程序中的监督委员等DIP辅助机构的身份与职责，与我国重整程序中债务人自行管理下的管理人实质相似时，可予承认并给予履职协助。

二、破产程序

蔡嘉炜、李曙光《债务人自行管理中管理人的功能定位与制度完善——《企业破产法》修改背景下的省思》（载《四川师范大学学报(社会科学版)》2024年8月网络首发）

债务人自行管理制度属于新一轮《企业破产法》修改的重点。在我国债务人自行管理的实践中,管理人的设置在一定程度上有助于缓释债权人对该模式滥用的顾虑,继而提升其适用率。但现行法律规定对于管理人的功能定位存在单一化的缺陷,制约了债务人自行管理制度的运行实效。我国应转变对管理人作为监督者的原有思路,并在参酌域外制度演进趋势的基础上,重塑管理人的复合功能定位,管理人除作为重整程序日常监督者外,还应作为重整程序的推进者及信息传递者,以助力化解纠纷、缓释控制权滥用顾虑并凝聚各方在困境企业拯救问题上的共识。在配套规则上应参酌主流经验,围绕职权设定、义务规则及履职保障等方面完善相关规定。

郑金玉《查封债权强制执行优先受偿效力辨析》（载《法学杂志》2024第4期）

《强制执行法(草案)》规定，普通债权参与分配按照查封财产先后顺序受偿。在债务人全部责任财产足以清偿所有债权的情况下，按先后顺序清偿并不损害其他债权人的平等受偿权益，而债务人全部责任财产不足以清偿所有债权的，强制执行法无从承认在先查封债权的优先受偿效力，债权人申请债务人破产即可阻止个别债权的优先受偿。弃用平等受偿规则的参与分配制度实际上也废弃了其在债务人资不抵债时清理债务的功能，实践中很容易沦为一种备而不用的制度。即使我国实行一般破产主义，期望全面通过破产程序清理债务也不现实。实行平等受偿规则的强制执行参与分配制度仍是适应我国社会发展需要的清理债务的常规程序。

叶玮昱《功能与规范视角下破产可撤销行为的类型化分析》（载《法学》2024年第8期)

破产可撤销行为的类型是破产撤销权规则的核心。《企业破产法》第31、32条对破产可撤销行为的规定过于简单，不仅遗漏了一些重要的行为类型，而且无法实现破产法与民法之间的规则衔接。从破产撤销权的基本功能出发可以确定破产可撤销行为的一般特征，尤其是“行为客观上损害了全体债权人利益”这一点足以体现破产撤销权与债权人撤销权之间的区别。按照通常的划分标准可以首先将破产可撤销行为区分为无偿行为、无正当原因的给付以及个别清偿，这三类行为具有各自的构成要件及具体情形，但只有在行为同时符合破产可撤销行为的一般特征后才可以被撤销。此外，将故意损害债权人的行为单列为一类破产可撤销行为可以起到规则衔接的作用。

曹明哲《论非典型担保在破产程序中的效力——基于裁判实践的类型化分析》（载《中国政法大学学报》2024年第4期)

非典型担保在破产程序中的效力认定，既应当尊重非破产法规范，又应当结合破产程序的特点适当调试。当前一些房地产企业破产背景下，买卖型担保与破产程序关系较为密切，完成公示的买卖型担保具有物权效力，受让人在破产程序中可主张担保债权，但未完成公示的买卖型担保则不是让与担保，权利人只得申报普通债权。《民法典》及司法解释对动产担保功能主义的变革至为明确，为稳定交易预期和裁判尺度，融资租赁出租人、所有权保留出卖人应在承租人和买受人破产时主张别除权。债务人破产前以未来债权续作保理，保理人支付对价时，其对债务人进入破产程序后现实化的债权具有优先受偿权。参照债权人撤销权的可撤销事由，加入他人债务应属破产撤销权的事由，但应考察担保权人主观要件，关联公司间的债务加入可推定相对人恶意。第三人为债权人设定不动产抵押权但未登记，其进入破产程序后，由于第三人承担补充责任，故债权人只得申报普通债权。

朱虎、雷志富《债权人代位权的程序构造》（载《北方法学》2024第4期)

债权人代位权是在遵循保全、执行和破产规则的前提下，通过直接受偿的方式实现债权收取的债权实现制度，其与债权执行构成相互独立和互为补充的关系。代位权诉讼的诉讼标的不是被代位债权，而是代位权。代位权诉讼管辖可排除当事人管辖协议或仲裁协议的限制，但应受到专属管辖的限制。当存在仲裁协议时，当事人有权在首次开庭前申请仲裁，法院可以决定是否中止代位权诉讼。债务人属于法院应当追加的无独立请求权第三人；代位权诉讼系属中，债务人的处分权会受到相应限制，相对人可以主张自己对债务人的抗辩和代位权不成立的抗辩。代位权诉讼生效判决在债权人与相对人之间产生既判力，在债权人与债务人、债务人与相对人之间产生参加效。

王萌《破产法上所有权保留出卖人的权利行使及其限制》（载《甘肃政法大学学报》2024年第4期）

在《民法典》形式主义与功能主义担保观相结合的立法模式下，所有权保留在破产法上的处理需要实现双重目标：一是尊重非破产法规范所确立的利益格局，二是顾及破产法概括清理债务关系的价值取向。比较法上对于所有权保留出卖人的权利行使普遍采取“保护+限制”的思路，我国企业破产法修订应予以参考。在权利保护层面，应当将出卖人权利定性为别除权，在满足特定条件时出卖人取回标的物的情形可视为别除权的实现机制之一。所有权保留应当理解为已履行合同，而非待履行合同；在标的物毁损、灭失或被处分时，出卖人应当享有代偿别除权。在权利限制层面：衡诸担保制度与破产程序之间的价值冲突，重整程序中出卖人应受担保物权暂停行使的限制，但需引入充分保护原则以避免利益被过分忽视；在清算程序中，基于破产财产价值最大化与出卖人利益保护的考量，可以允许管理人在第一次债权人会议前请求出卖人暂停权利行使；但在和解程序中为贯彻协商自由，出卖人权利不应受到影响。

三、世行新指标

司伟《世界银行营商环境成熟度指标视野下破产程序中的担保权保护再审思》（载《法学杂志》2024年第4期）

破产的公平清偿同担保权的优先受偿存在冲突，如何在担保权与破产目标的相互影响中求得二者的平衡，是破产制度构建和完善中的一个重大挑战。世界银行营商环境成熟度指标对于完善我国破产程序中的担保权保护制度具有重要参考价值。担保权人应享有破产程序中重要决策的参与权以及相关信息的知情权，管理人或经管债务人应承担信息披露义务，担保权人的查阅权应有制度保障。法律应明确自动中止的异议救济规则，担保财产有损坏或者价值明显减少可能的处置应与重整需要相协调，担保权人申请处置非重整必需的担保财产变价的程序应当具有可操作性。重整计划批准时，必须保障异议债权人的利益，有必要引入审查程序和清算地板标准。劳动债权、环境债权虽具有一定的特殊性，但不应优先于担保权就担保财产受偿。在房地产开发企业破产场合，商品房消费者超级优先权适用条件应当明确界定并严格限制，避免对担保权的实现造成过大的不当冲击。

四、破产重整

戴芳、刘思璠《企业破产重整豁免债务课税制度的构建》（载《财会通讯》2024年第14期)

企业破产重整豁免债务虽为税法意义上的所得，但由于企业破产重整与正常企业重组豁免债务的性质和目的不同，且课税规则的沿用导致债权人实际承受豁免债务纳税负担，将正常企业重组豁免债务课税规则适用于破产重整企业有所不妥。破产重整豁免债务课税制度是缓解破产重整当事人矛盾的前提，是平衡企业利益与国家税收利益的关键，也是完善递延纳税政策的必由之路，有必要构建企业破产重整豁免债务课税制度。在明确企业破产重整豁免债务属于享受非免税税收优惠待遇的收入后，通过判断豁免债务所得税对重整企业财务负担的加重程度设置适用不同比例条件的递延纳税制度，同时从税收立法、法律适用和税收监管层面予以全方位保障。

五、其他值得关注的文章

鲁威《参与分配制度的历史经纬及其在个人破产时代的价值定向》（载《南大法学》2024年第4期）

参与分配制度绝不能被简单地解读为一种技术规则，参与分配具体原则之间，不存在优劣之别，一国立法采取何种分配原则，取决于历史社会环境、公平观念、执行体制等多种因素。我国在强制执行立法过程中，不能忽视本国历史上有过的立法知识、立法经验、立法感情，应继续坚持平等主义传统，切不可遽然转向优先主义的参与分配原则。当然，也要减少平等主义原则与执行效率之间的冲突与矛盾，而提高效率就需要对参与分配制度以及与其相配套的民事诉讼制度、法院人事制度进行相应的变革，包括统一执行法院、坚持概括执行体制、取消查扣冻期限限制以及厘清执行实施权与执行裁判权的关系。

吴至诚《财产权利变动模式非统一说的提出与展开》（载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2024第4期）

我国学术界关于物权变动模式的既有争论，常陷入一律有因或一律无因的二元思维定势。财产权利变动模式是物权变动模式的上位概念，将观察视域从物权扩展至财产权利可以发现，我国无须执着于一边倒，而可采取第三条道路即非统一说作为一般模式。有因性与无因性之争的本质是返还问题，二者在法律后果上的最实际区别是受让人破产时，出让人是否享有破产绝对优先地位从而足额受偿，而非出让人可否实现占有回复。非统一说的实质是，只有符合出让人造成了受让人责任财产的膨胀，且出让人非自愿地承担了受让人的破产风险两个标准时，出让人才有比受让人的普通债权人更高的道德地位，进而适用有因性，反之则适用无因性。

崔秀梅、肖祎宁、王菁华《企业ESG表现能否降低破产风险?》（载《审计与经济研究》2024年8月网络首发）

以2009—2021年中国A股上市公司为研究对象,分析企业ESG表现和破产风险的关系以及其作用机制,并依次从宏观、中观、微观视角展开异质性分析。研究发现,较好的ESG表现显著降低了企业破产风险。机制分析发现,企业提升ESG表现缓解了融资约束,同时提升了财务绩效,进而降低了企业破产风险。另外,企业数字化转型能够加强ESG表现对破产风险的抑制作用。进一步基于企业经营的宏观、中观、微观视角分析发现,ESG表现对破产风险的抑制效应具有普适性,但这一效果在低法治水平、低竞争程度、非国有企业、财务困境企业的组别中更加明显。研究结论有助于理解企业通过ESG战略进行风险管理的内在逻辑,为企业优化决策制定提供了经验参考。

欧福永、张霄骁《我国破产程序中的数据跨境流动规制研究》（载《湖南师范大学社会科学学报》2024年第4期)

由于破产数据资产具有全球性、敏感性和跨境破产导致数据集中的特点，应当对破产程序中的数据跨境流动进行规制。我国简单而分散的规制方式不利于推进破产程序和保障数据安全。我国现有破产程序中的数据跨境流动规制存在几个方面的不足，包括多重目标之间的冲突未协调、可跨境交易数据资产确定难、数据资产跨境交易条件规制不足、救济模式不能适应破产情境和跨境破产数据共享机制缺失。我国应根据国情，完善破产程序中的数据跨境流动规制，以数据安全保障与破产程序相协调和多层次、多角度规制为基础，增强破产法律和非破产法律规制的一致性和协同性；明确破产中可跨境交易数据资产的范围；完善数据跨境交易的多重规制；完善违反数据保护义务行为的救济模式；积极构建跨境破产程序中的数据共享机制。

廖雷英《关联企业实质合并破产“法人人格混同”审计研究》（载《财会通讯》2024第13期)

随着我国集团公司演变及发展，近年关联企业实质合并破产申请增多，法院在关于关联企业实质合并破产裁定中重要的判断依据是确认关联企业法人人格混同。实践中法院认为审计师出具的关联企业人员、业务及财产混同专项报告是证明关联企业法人人格混同的客观证据。本文从审计及财务角度出发，探讨审计师在梳理相关资料应执行的审计程序及得出审计结论，结合法院2018—2022年关联企业实质合并破产判例，进一步厘清现阶段司法实践中，审计师在关联企业实质合并破产申请中扮演的角色及需要执行的审计程序。

责任编辑：李宛蓉

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