李礼：沈家本的“变法”生涯

汉尊2 2019-06-24

法之盛衰，与政之治忽，实息息相通。

——沈家本

“西太后是西方文明的敌人。在致贵国公使的备忘录里，我报告说，我们的光绪皇帝渴望采用可行的西方文明原则。”1900年11月14日，康有为向外国政界领袖发出一份求助信，恳求乘机帮助恢复光绪皇位。在他看来，一旦开明人士掌握中国未来，国家古老的文化和西方文明结合就能起来。他的计划毫无可能，不过光绪虽未能重掌权力，中国统治者却再也不能在面对世界时假装背过身去，包括慈禧在内。维新人士的一些改革构想很快由一批体制内精英加以操作，沈家本便是其中一位。庚子年的死里逃生和眼见耳闻，无疑影响了他此后的“变法”生涯。实际上，新政开始后，修律的诉求首先即着眼于如何和西人“文明”交涉，被联军打得差点垮台的清王朝不敢再行封闭之策。“现在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行的一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”1902年，清廷这道上谕彻底将沈家本送至历史舞台中央，他的人生迎来辉煌而艰巨的10年。

站在重修一新的“枕碧楼”门前，人们或能体会“修旧如旧”的困难。沈家本一直是刑部最精通刑律的官员，他如此专心认真，甚至还编过一本《历代刑法考》。不过在传统地基上建造新的法律大厦，却并非易事，而且注定充满矛盾。比如究竟该如何对待“人”？旗人、奴婢这些过去政治境遇相差甚远者，如何变为法律面前平等的“公民”？

“改革其政治，保安其人民”，沈家本的修法理念看起来相当稳妥，并无大跃进之意。然而碰到上述问题他还是更多选择了与新世界接轨，而非回到过去。比如汉人、旗人“一体同科”，旗人犯罪不再享有法律特权，废除买卖人口和奴婢制度。这些主张是他大量接触西方法律的结果，也离不开日本顾问的帮助，他们包括先后来华的冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、小河滋次郎。沈家本另将一批优秀海外留学生收入帐下，并为此筹办首个中央官办法律学校——京师法律学堂，一些日本专家则成为学堂教习。明治之后日本汲取欧洲法律精华，“不数十年，遂为强国”的事实刺激着中国法律改革。沈家本、伍廷芳率领团队加紧“变法”，他们修订的《大清民律草案》《刑事民事诉讼法》《破产法》《钦定大清商律》等多部新法、草案，皆为开创之作。其中最引人注目者当属《大清新刑律》，凌迟、枭首、戮尸3项酷刑被从中制度性剔除，现代文明的光芒由此生发。不过围绕这个新刑法，爆发了一场著名的“礼法之争”。

礼教派精神领袖正是推荐沈家本修律的张之洞，因为主张把律师制度和陪审制度加入《刑事民事诉讼法》，1906年后沈家本已明显遭到张的反对。礼教派冲在前面的另一位代表人物是劳乃宣，他扛起大旗，直接上阵对垒。双方争论围绕“礼教”展开，它看起来虚无，实则无所不在。沈家本修律团队推出的刑法新法条被指违反传统礼法精神。双方交锋焦点集中体现在如下几条：“子孙违反教令”，“无夫妇女犯奸”，以及子孙对长辈的侵害是否适用正当防卫。值得注意的是，新刑律草案引起的论争已不局限于清廷内部，而是变为社会热点。双方在资政院展开辩论，并付诸投票表决。舆论对此抱有浓厚兴趣，北方重要报纸《国闻报》公开报道称，沈家本与劳乃宣“意见大忤”。

法理派认为道德、教化应该与入刑分开，如国际惯例那样。强烈不满的礼教派人士则指责此举违背“因伦制礼，因礼制刑”。说到这种中国立法思想，人们可以从《论语》“礼乐不兴，则刑罚不中”一句体会其古老传统。因此沈家本等人被斥为蔑弃礼教，并非道德谴责那么简单，“礼法之争”的焦点很快升级，从技术问题转向传统家族制度讨论。此时，修律者得到杨度的有力支持，后者1907年日本归来后担任宪政编查馆提调兼颐和园皇族宪法讲师，他支持引入新的法律精神，尽管着眼点与沈家本不尽相同。杨度希望借此打击礼法派的家族主义，进而弘扬国家主义精神，如此才能变“四万万人”为“四万万国民”。不过劳乃宣并非等闲之辈，他的反击异常猛烈，声称中国与重视平等的外国无法相提并论。“法律何自生乎？生于政体；政体何自生乎？生于礼教；礼教何自生乎？生于风俗；风俗何自生乎？生于生计。”按照这个逻辑，劳乃宣认定男耕女织、同操一业的中国国情决定了听命于父兄的“家法”，而礼教政体则“皆自家法而生”。

礼法派并非顽冥不化的老古董，他们的行动更像一种文化保守主义的抗议，持论并非没有可取之处。但这场争论并非简单的“理论”冲突。清末法律改革虽立于宪政旗帜之下，却脱离不了“政治正确”的拷问。法理派面对的不仅是语言辩论，还有政治恫吓。他们轻则被指“阳奉朝廷尊崇礼教之旨，而阴破纲常自行其是”（刘廷琛语），重则被扣上与革命党勾结的帽子。因此“礼法之争”之始，其实胜负已分，它直接导致《大清新刑律》七易其稿，新法虽于1911年1月最终颁布，沈家本却被迫辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职。礼教派获得了表面上的胜利，在包括“无夫奸”在内的几个焦点问题上，旧法原则被重新搬回法典。不过最后的结局算得上一场妥协，新旧双方实则各有收获。法理派表面上退让颇多，“中华法系”根基却不复昔日之雄，比如沿用两千年的“五刑”（笞、杖、徒、流、死）被废除，修律成果不可谓不大。

更为深远的影响发生在法条之外，无论清廷最高统治层如何留恋传统法理，新律已不可能再回到中华法系之内。人治转入法治的大门一旦开启，天平必然慢慢向民众倾斜。这一点开始时难以为统治者觉察，不过他们很快就发现，命令式管制行为在法律框架下变得东支西绌、力不从心。此外，司法独立此时虽尚无可能，但各级审批厅的介入让检查权与审判权分离，相关程序法的出台也更多有利于被审判者。加之谘议局和行政部门利益、分工处于分化组合之中，不同政治理念和势力诉求时有冲突，清末政治治理路径正在发生深刻转变，而这一切均可用传统“命令”体系转向法制路径来加以解释。法律让只有利于指令发布者的局面悄然改变，正如哈耶克所言：“法律与命令这两个概念间的重要差别还在于这样一个事实：就应当采取何种特定行动的决定的渊源而言，从命令到法律的演化，实际上就是渐渐从命令或法律的颁发者向行动者的演化。”

劳乃宣等人关于沈家本“西化”的指责，并非毫无根据。不过沈的努力在于融合中西而非简单西化。人们更不能忘记，他接受的乃是帝王修律之命。沈家本权威研究者李贵连称，这位清帝国修律大臣“主要从救国救亡角度接受西方法治，认为舍此不能救国强国”。“这是20世纪初年法律改革者追求西方法治的死穴。”

传说中妙西镇是块风水宝地。清代第101个状元陆润庠把自己的墓地选在此处。我登上对面一个高处，遥遥望去，只见它坐落于青山秀水之间，风景确实别开生面。不过状元选择风水奥义何在，恐非今人能够理解。

相比之下，沈家本的墓地就不太“讲究”了，如果不注意杼山山脚处一个铭牌，往来者多半会擦肩而过。这里并非沈家本原葬之地，妙西渡善桥原墓毁于“文化大革命”，重修时遗骨迁入此处。1913年6月9日，73岁的沈家本辞世于金井胡同，一片哀悼声中袁世凯提笔盖棺定论：“法学匡时为国重，高名垂后以书传”，如今这句话被刻在墓的两侧，祭拜者需登上163级台阶才能在一个小山顶上看到它。这座古朴的墓地1995年完成时没有正式通道，沈家本曾孙、中国政法大学沈厚铎教授凭吊时只能和高勇年等人穿过灌木爬上去。眼前的上山道修建于2003年，163级台阶寓意沈家本1840年出生至2003年的163年。

去世次年，沈家本的灵柩从北京护送归乡，1914年葬于渡善桥。坟墓于“文化大革命”中遭毁，袁世凯题词的石柱因“实用价值”被用于一处闸门两侧，重修时被再次吊出。沈家本对袁世凯印象不错。1912年7月，新政府派湖州人胡惟德到访，邀请枕碧楼主人出任新司法总长。“余婉谢之，久病未愈，实难再出应世事”，沈以身体为由婉拒，最后他被聘为最高法律顾问。事实上，后者一生的最高职务正是就任袁复出后的内阁司法大臣，年过70的沈家本也因此目睹了帝国最后一幕。1912年2月12日上午，他出现在乾清宫退位仪式上，10位国务大臣参与署名退位诏书，沈家本名列其中。此时，他的昔日修律搭档伍廷芳担任南方军政府和谈代表，变成民国重要缔造者。沈对共和并不反对，虽然他对孙中山颇有看法。实际上，自戊戌变法起他对革新者一直充满同情。“君于宣统三年冬为法部大臣，赞成共和。民国成立，为法部正首领，旋引退。”1913年，民国司法部为刚刚故去的沈家本立碑，这几句评价大体中肯。

从墓地下山时，我才注意台阶上满是野草和青苔，需加着小心免得滑倒。曲折而隐蔽的小道似乎成了一种隐喻，让人体会近代法治的坎坷。向远处看去，现代生活重回眼前。几百米外铺有一条繁忙的铁路，一列火车裹挟着巨大的噪音轰然而来，向前疾驰而去，瞬间不见踪迹。

《大清新刑律》还没来得及正式实施，大清国已轰然倒下。袁氏当国和后续北洋时代，新法的精神得以承继，它引入的“罪刑法定主义”成为中国刑法的基本立法原则。至于“司法独立”，小心翼翼的沈家本生前虽无法目睹多少成果，却找了一个不错的切口，那就是文明的法治可以扭转各国在华领事裁判权，这也是法理派支持者资政院辩论时抛出的重要说法。沈家本以日本为例，称“日本开港之初，各国领事俱有裁判之权，逮维新以来，政府日孜孜于裁判统一，不数十年，卒使侨民服从其法律之下。论者谓国力之骤张，基于立宪，其实司法独立隐收其效”。不过这种理想注定前路漫漫，道阻且长。沈氏身后百年，法治之路遭遇难以想象的困难。“法之盛衰，与政之治忽，实息息相通”，说这句话时沈家本可能不会想到，他多少预言了日后“法治”的命运，它与政治制度、社会生活一样变化多端，起伏不定。

上溯历史，沈氏故乡浙江多遭人治之灾。江南曾是清朝入关后中国抵抗运动最为持久的地区，清王朝治下著名文字狱当事人以浙人居多，厌恶浙人的雍正甚至单设浙江“观风整俗使”一职，仅雍正一代就有汪景祺、查嗣庭等大案。湖州南浔更是清代第一起大型文字狱庄廷鑨“明史案”的发生地，因使用南明年号和被指攻击统治者，庄被开棺戮尸，被杀者达72人、充军者数百。

法律制度是“天下之法”，而非“一家之法”。浙江人黄宗羲对人治的批判堪称深刻，他将传统中国描述为“有治人无治法”，它理应向“有治法而后有治人”转变。沈家本看过《明夷待访录》，1865年所撰《借书记》显示，黄宗羲这本书和他曾有交集。人们很难揣测沈家本会如何理解黄的思想，不过他确实客观上推动着老大帝国脱离“人治”的历史泥沼。“修律”不仅瓦解了重刑主义、礼法合一、实体与程序法不分的旧法统，亦奠定了诸多新法律原则，包括保护私权。“保护私权实关重要，东西各国法制虽殊，然于人民私权秩序维持至周”。1910年，70岁的沈家本在《大清民事诉讼律草案》奏疏中这样写道。

仔细想来，理性与调和精神可谓清末民初一代知识精英的显著思想特征。“不矜才不使气”，沈家本在乡试中曾获如此荐批，他似乎很好地将这种精神融于法律改革之中。沈的气质或许拜故乡湖州所赐，嘉湖地区自嘉兴、湖州分离后，后者经济略显迟缓。这里虽为底蕴深厚的江南名城，“实力”在长江三角洲诸市却排名靠后。站在太湖岸边看过去，对岸的苏州已成长为一个庞然大物。湖笔的故乡正发动新的雄心，奋起直追。时隔数年当我再次来到湖州，目睹新地标拔地而起，那是太湖边上一个椭圆形“七星”豪华酒店。不过里弄小巷里，仍能找到心平气和的湖州文气。

“可怜破碎旧山河，对此茫茫百感多。”1913年初，感到来日不多的沈家本在病榻写下这首《梦中作》，如今它被挂在整修一新的北京故居内。百年已去，如白驹过隙，忽然而已。2013年适逢沈家本逝世100年，那年离开湖州时我问当地学者是否会组织一些纪念活动？他坦率地告诉我说会有，但找赞助商很难。这让我想起第一次去沈家本纪念馆时，发现屋旁一棵叫不上名字的树，坐在树下的一位老太太告诉我，那是一棵很老的无花果。看着崭新的纪念馆和这棵老树，外来者难免会产生一种奇妙的感受。

以上内容选摘自《求变者：回首与重访》第八章

李礼，资深媒体人，法学博士，现任《东方历史评论》执行主编。

著有《27站，中国近代史之旅》、《转向大众：晚清报人的兴起与转变（1872-1912）》、《求变者》等。

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