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路漫漫其修远兮
“本院于12月22日审结编号4A_318/2020案件，鉴于国际体育仲裁法庭(“CAS”)的仲裁员之一对当事人有偏见，批准中国游泳运动员孙杨提出的重审2020年2月28日CAS仲裁决定的请求。相关的仲裁结果予以撤销，CAS应组建新的仲裁庭重新审理此案。本判决的意见书将另行出具。” ﹝这是瑞士高院处理仲裁上诉的一个特色：先告知结果，再出具判决书﹞对于孙杨来说，这无疑是份圣诞大礼。然而，这份判决充其量让人望梅止渴；起决定性作用的将是早先那份诉请撤销仲裁结果的判决﹝4A_192/2020﹞。
两份要求不同的诉请
记得在《孙杨律师团队打出组合拳》一文中介绍过孙杨团队先后向瑞士高院提交了两份诉请﹝严格意义上不算上诉，因为CAS和瑞士高院不属同一个法院体系﹞。今年4月28日提交的诉请要求撤销仲裁结果﹝相关分析请看《孙杨案反思录3：CAS一个致命疏漏》﹞；下午跟瑞士高院的新闻官电邮确认了该诉请仍在审理过程中。然后，6月15日提交的诉请则是目前被瑞士高院批准的发回重审，本文主要聊聊这个重审诉请的前因后果。发回重审的判决依据重审诉请本来是从瑞士案例法中发展出来的救济手段；但在一周后即将正式实施的《瑞士国际仲裁法修正案》(PILA)中，已经将其整理为成文法。其中第189(a)条规定，如果在仲裁结果做出后，发现新证据能证明仲裁员缺失公正性和独立性，可以诉请重审；同时第170条要求，仲裁员一旦对自身的公正性和独立性存疑，应当及时披露。估计联邦高院认为首席仲裁员Frattini在社交媒体上的言论有歧视华人的倾向，他本人也不曾向当事人披露，从而丧失了作为仲裁员的公正性和独立性；因此撤销了仲裁结果，将案子发回重审。东京奥运会能否参赛联邦高院的判决是“撤销仲裁结果、发回CAS重审”，那么自判决生效的12月22日开始，孙杨就恢复了自由身。但如果重审的结果仍然是孙杨败诉，则禁赛期限还得从2020年2月28日起算；即便期间孙杨能在奥运会上摘金夺银，到时候还是得而复失。因此，纠结于重审是否能拖到奥运会之后毫无意义。打赢官司、挣回清白，才是关键。案件发回重审的流程案子发回CAS重审，是第一次仲裁的继续，而不是重头再来的新仲裁。重审的目的不是引进新证据以对整个事件进行重新审理；而是在排除对公正性独立性有影响的因素后，对原有的事实证据进行复盘整理，从而做出更为公允的仲裁结果。因此，重审过程中将更多依赖第一次仲裁程序中已有的事实和证据，而不会采纳太多新证据。所以，重审的流程会比第一次仲裁快不少；通过比照第一次仲裁的周期来计算重审是否赶得上东京奥运会，仍然毫无意义。也有建议重审过程中，孙杨仍应坚持公开听证，并做好翻译准备，争取比上次表现出色。这是想多了。鉴于重审不太采纳新证据，是否会有听证会还有一说；至于是否公开听证，则完全由仲裁庭说了算，因为新修订的《CAS体育仲裁条例》第57条增加了一句“如果已经进行过一次公开听证，仲裁庭可以拒绝再次进行公开听证”。﹝前面提到过，“案子发回CAS重审，是第一次仲裁的继续，而不是重头再来的新仲裁。”﹞发回重审有几分胜算从案情本身来看，孙杨在重审中是占优势的。一方面，上次的仲裁庭在仲裁书中留下了太多的推理论证方面的破绽；基于相同的事实证据，完全可以抗辩出对孙杨有利的结论。另一方面，重审不允许任何一方借机弥补第一次仲裁中犯的错误和留的漏洞；提交的新证据必须是第一次仲裁时无从得知或无法获取的，并且能够影响仲裁决定﹝鉴于上次的仲裁结果不利于孙杨，那么重审提交的新证据必须是对孙杨有利的﹞。因此，尽管国际反兴奋剂机构(“WADA”)在得知瑞士高院的判决后，信誓旦旦地要全力以赴、死杠到底，到头来很可能是有力使不出。然而，新仲裁庭的人员构成可能是孙杨的阿克琉斯之踵。尽管首席仲裁员很有可能换成一位操双语的华裔人选，但另外两位不予更换的话，估计孙杨仍然难逃厄运。因为仲裁结果只需要简单多数，而那两位仲裁员在第一次仲裁中已经表现出了明显的倾向。也许可以要求撤换WADA指派的Subiotto，但新的人选依然由WADA指派；至于孙杨方面自己指派的Sands，已经成为挥之不去的噩梦。总而言之，孙杨在重审中岌岌可危。毕竟再努力，命运并不掌握在自己手里；上次仲裁庭三位一体达成目的，这次2:1仍然是予取予求。孙杨方面可能的自救是分析鞭挞CAS仲裁书中的荒诞离奇，同时用已有的事实证据加强构筑自己的论证堡垒﹝比如《孙杨案反思录2：一条被曲解的反兴奋剂法规》﹞；然后借助舆论宣传，对新的仲裁庭施加压力，迫其独立公正。说实话，就目前的国际形势而言，借助舆论施压仲裁庭可能是一种奢望。